耦合性視域下保理合同“入典”辨思

李曉安 張文斐

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070)

“民法典合同編(草案二審稿)”(以下簡稱“合同編草案”)專章規(guī)定了保理合同，將其列為19種典型合同之一。對此，全國人民代表大會憲法和法律委員會《關(guān)于〈民法典合同編(草案)〉修改情況的匯報(bào)》中指出：“保理業(yè)務(wù)作為企業(yè)融資的一種手段，在權(quán)利義務(wù)設(shè)置、對外效力等方面具有典型性。對保理合同作出明確規(guī)定，有利于促進(jìn)保理業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，緩解中小企業(yè)融資難、融資貴的問題，進(jìn)而促進(jìn)我國實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！惫P者認(rèn)為，保理合同能否“入典”，還需要從立法充分性視角審視保理合同與合同編基礎(chǔ)規(guī)范的“耦合”程度。本文將“耦合”分析引入對保理合同“入典”的立法充分條件考察中，將“合同編草案”的內(nèi)容設(shè)定為由通則及各典型合同構(gòu)成的不同“模塊”，將“耦合”作為對“模塊”之間聯(lián)系緊密程度的度量。根據(jù)法律體系構(gòu)造及法律規(guī)范效力來源分析，合同通則“模塊”與其他“模塊”具有“內(nèi)容耦合”與“公共耦合”關(guān)系?！皟?nèi)容耦合”是指通則“模塊”的任何修改都將對其他“模塊”產(chǎn)生影響，而“公共耦合”是指兩個(gè)以上的模塊共同以通則規(guī)范作為指引。從立法技術(shù)角度考慮，保理合同與合同編各模塊“內(nèi)容耦合”與“公共耦合”的耦合度強(qiáng)弱，是判斷保理合同“入典”理由是否充分的重要依據(jù)。

一、保理合同與合同編各模塊的“內(nèi)容耦合”度

“合同編草案”第552條之一第1款將保理合同規(guī)定為：“應(yīng)收賬款債權(quán)人將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款保證等服務(wù)的合同?！北＠砗贤姆诸惙绞接卸喾N，包括國際保理與國內(nèi)保理、銀行保理與商業(yè)保理、有追索權(quán)保理與無追索權(quán)保理、公開型保理與隱蔽型保理等?！昂贤幉莅浮钡?52條之一對保理合同概念、第552條之四和五對有追索權(quán)保理與無追索權(quán)保理類型予以規(guī)定。而事實(shí)上，保理合同的自身屬性與合同編各模塊在“內(nèi)容耦合”方面存在明顯差異。

(一)保理合同主體與各模塊主體存在較大差異

保理合同以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓為前提，雙方當(dāng)事人為供應(yīng)商與保理商。應(yīng)收賬款是基于債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的有關(guān)買賣、租賃資產(chǎn)或提供服務(wù)等基礎(chǔ)交易合同所產(chǎn)生，故保理合同以債權(quán)人與債務(wù)人訂立的交易合同為基礎(chǔ)，通常將債務(wù)人列為第三人。在保理合同中，保理商必須是企業(yè)或機(jī)構(gòu)，而不能是自然人，且債務(wù)人不限于特定主體，可以是多個(gè)不確定的主體，這與一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在明顯的差別。

首先，一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其他典型合同的當(dāng)事人通常沒有資格限制，但保理合同中的保理商必須是依照國家規(guī)定、經(jīng)過有關(guān)主管部門批準(zhǔn)可以開展保理業(yè)務(wù)的商業(yè)保理公司和金融機(jī)構(gòu)。在銀行保理業(yè)務(wù)中，依據(jù)《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的規(guī)定，保理商一般為商業(yè)銀行，但政策性銀行、農(nóng)村合作銀行、外國銀行分行、農(nóng)村信用社等其他銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)也可以開展保理業(yè)務(wù)。在商業(yè)保理業(yè)務(wù)中，雖然商業(yè)保理公司的設(shè)立條件目前尚無法律層面的制度規(guī)定，但依據(jù)我國各地方的設(shè)立條件，大多數(shù)省市均要求保理公司注冊資本不低于5000萬人民幣。同時(shí)，設(shè)立商業(yè)保理公司還必須符合擁有2名以上具有金融領(lǐng)域管理經(jīng)驗(yàn)且無不良信用記錄的高級管理人員的人員配備要求。

其次，一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的債務(wù)人是特定的，而保理合同涉及的債務(wù)人可以是特定的應(yīng)收賬款債務(wù)人，也可以是不確定的未來應(yīng)收賬款的一個(gè)或多個(gè)債務(wù)人。保理合同的機(jī)構(gòu)主體、非特定義務(wù)人與一般債權(quán)類合同模塊要求的特定主體耦合性存在明顯差異。

(二)保理合同標(biāo)的與各模塊標(biāo)的存在較大差異

GRIF(1)國際保理商聯(lián)合會(Factors Chain International，以下簡稱FCI)所訂的行業(yè)規(guī)范《國際保理通則(2013版)》(General Rules for International Factoring，以下簡稱GRIF)。與《國際保理公約》均將應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓作為保理合同的基本前提，繼而約定保理業(yè)務(wù)處理規(guī)則及各方權(quán)利義務(wù)。(2)黃斌：《國際保理——金融創(chuàng)新及法律實(shí)務(wù)》，法律出版社2006年版，第84-85頁。作為保理合同標(biāo)的之應(yīng)收賬款所具有的金融特性與可期待性，使保理合同區(qū)別于一般債權(quán)及其他典型合同。

首先，作為保理合同標(biāo)的之應(yīng)收賬款與一般債權(quán)合同標(biāo)的具有較大差異，主要表現(xiàn)在：第一，內(nèi)涵與適用范圍不同。債權(quán)是權(quán)利人得以請求義務(wù)人為或不為一定行為的權(quán)利，而應(yīng)收賬款是權(quán)利人因提供一定的設(shè)施、服務(wù)或貨物而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利。債權(quán)標(biāo)的除應(yīng)收賬款外，還包括應(yīng)收票據(jù)、預(yù)付賬款、應(yīng)收股利、應(yīng)收利息及應(yīng)收補(bǔ)貼款等，且分為金錢債權(quán)與非金錢債權(quán)；相比而言，保理合同中的應(yīng)收賬款僅以金錢為內(nèi)容，其范圍遠(yuǎn)較一般債權(quán)合同之標(biāo)的要小。第二，一般債權(quán)讓與中，轉(zhuǎn)讓通知應(yīng)由債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出；而保理合同中的保理人有權(quán)單獨(dú)或與債權(quán)人共同向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知，但應(yīng)明示保理人身份并附應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的必要憑證。第三，一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓通常是終局性的權(quán)利轉(zhuǎn)移，而保理合同分為有追索權(quán)保理與無追索權(quán)保理。在前者，應(yīng)收賬款債權(quán)與追索權(quán)為選擇關(guān)系，應(yīng)收賬款的數(shù)額以保理融資款本息及相關(guān)費(fèi)用為限；在后者，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓為終局性轉(zhuǎn)讓，保理人有權(quán)就全部應(yīng)收賬款受償。第四，關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓約定的效力，在一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓中通常強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的意思自由，禁止轉(zhuǎn)讓的約定有效，但不得對抗善意受讓人。而保理本身就包括明保理與暗保理，而暗保理無需通知債務(wù)人。在明保理中，因應(yīng)收賬款包括未來應(yīng)收賬款，保理商在與債權(quán)人簽訂保理合同時(shí)，無法預(yù)見未來債務(wù)人的意思表示，保理商本就處于善意地位，故禁止轉(zhuǎn)讓的約定通常無效。同時(shí)，保理合同中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的憑證屬于廣義上的票據(jù)，基于票據(jù)的無因性及票據(jù)行為的獨(dú)立性，保理商在轉(zhuǎn)讓憑證上背書后即可轉(zhuǎn)讓給新的持有人，獲得再融資或者取得中間手續(xù)費(fèi)，即使債權(quán)人與保理商約定禁止轉(zhuǎn)讓，也不影響背書的有效性。

其次，保理合同中的應(yīng)收賬款具有金融屬性，而其他典型合同通常不具有這種屬性。一方面，融資應(yīng)收賬款具有金融衍生功能。部分保理產(chǎn)品類似于期權(quán)、期貨，屬于金融衍生品的初級階段。另一方面，應(yīng)收賬款的金融屬性還體現(xiàn)在對債權(quán)人融資信用的評價(jià)上。保理商以應(yīng)收賬款為授信依據(jù)，由于信息不對稱性，債權(quán)人對所處市場環(huán)境、自身經(jīng)營狀況以及競爭對手情況等信息的掌握遠(yuǎn)勝過保理商。有鑒于此，保理商是否提供應(yīng)收賬款融資取決于債權(quán)人作為金融業(yè)者的信用評價(jià)。保理融資通常要求債權(quán)人具有自償性，若其現(xiàn)金流存有缺口，需有足夠的資金來彌補(bǔ)。尤其是作為供應(yīng)鏈金融的應(yīng)收賬款，銀行與核心企業(yè)達(dá)成的是一種面向供應(yīng)鏈所有成員企業(yè)的系統(tǒng)性融資安排，更加強(qiáng)調(diào)核心企業(yè)的信用。因此，此種保理合同的本質(zhì)為債務(wù)的融資而非債權(quán)的融資，該特性在一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中是不存在的。

再次，應(yīng)收賬款具有可期待性。一般合同之標(biāo)的通常以現(xiàn)實(shí)性為主，而保理合同中的應(yīng)收賬款分為“現(xiàn)有應(yīng)收賬款”和“未來應(yīng)收賬款”。未來應(yīng)收賬款屬未來債權(quán)，包括已有基礎(chǔ)關(guān)系的未來債權(quán)與尚無基礎(chǔ)關(guān)系的未來債權(quán)(3)黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第616頁。，其本質(zhì)是一種“期待權(quán)”，即將來有取得與實(shí)現(xiàn)的可能性權(quán)利。根據(jù)《國際保理公約》第5條的規(guī)定，保理合同未來應(yīng)收賬款產(chǎn)生于保理合同簽訂之后具有確定性。(4)謝菁菁：《國際保理中應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓問題研究》，中國檢察出版社2011年版，第129頁。在國際保理實(shí)務(wù)中，保理商承購的未來應(yīng)收賬款在應(yīng)收賬款中占有相當(dāng)?shù)谋戎亍?5)李珂麗：《國際保理法律機(jī)制研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第93頁。在我國，根據(jù)中國人民銀行《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第4條的規(guī)定，銀行保理行業(yè)中應(yīng)收賬款涵蓋“現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益”。而從銀行保理業(yè)務(wù)的實(shí)際開展來看，部分商業(yè)銀行已開展基于轉(zhuǎn)讓未來債權(quán)的保理業(yè)務(wù)。因此，保理合同的應(yīng)收賬款與一般債權(quán)標(biāo)的物的區(qū)別，特別是其金融屬性與未來可期待性，使保理合同與其他典型合同的耦合性極低。

(三)保理合同內(nèi)容與各模塊內(nèi)容存有較大差異

首先，一般合同所涉業(yè)務(wù)體系與合同內(nèi)容通常較為固定，且權(quán)利義務(wù)僅限于對合同雙方當(dāng)事人有約束力；保理合同涉及三方當(dāng)事人，債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系根據(jù)雙方簽訂的基礎(chǔ)交易合同而產(chǎn)生，而隨著保理合同簽訂后保理商的介入，合同包含債權(quán)人與保理商之間的權(quán)利義務(wù)，從而使三方的權(quán)利義務(wù)呈現(xiàn)較為復(fù)雜的局面。保理商接受應(yīng)收賬款債權(quán)后，需向債權(quán)人提供包括應(yīng)收賬款催收、融資、資信調(diào)查與評估、銷售分戶賬管理、壞賬擔(dān)保及信用風(fēng)險(xiǎn)控制等至少一項(xiàng)保理服務(wù)。保理系有償?shù)慕鹑诜?wù)，對保理商有較高的審慎義務(wù)要求，保理商對基礎(chǔ)交易關(guān)系真實(shí)性負(fù)有審查責(zé)任。債權(quán)人讓與保理商其對債務(wù)人收款的權(quán)利，但必須提供服務(wù)或貨物等基礎(chǔ)交易合同并向保理商支付必要的管理費(fèi)用；若屬有追索權(quán)保理，債權(quán)人在其提供的服務(wù)或貨物有瑕疵導(dǎo)致債務(wù)人抗辯時(shí)，需回購應(yīng)收賬款；若為明保理，債權(quán)人還需通知債務(wù)人其享有的應(yīng)收賬款債權(quán)已轉(zhuǎn)讓給保理商。此時(shí)，債務(wù)人原本應(yīng)向債權(quán)人履行付款的義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄虮＠砩搪男兄Ц丁Ｈ绻麘?yīng)收賬款具有供應(yīng)鏈金融性質(zhì)，合同所涉當(dāng)事人遠(yuǎn)超三方，其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容就更加復(fù)雜。

其次，保理合同內(nèi)容隨著保理行業(yè)發(fā)展不斷創(chuàng)新。目前，我國保理業(yè)務(wù)不僅在眾多新興保理領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了業(yè)務(wù)模式的創(chuàng)新，而且保理商提供服務(wù)的模式亦在不斷拓展延伸，如保理業(yè)務(wù)在融資租賃行業(yè)得到廣泛發(fā)展?？梢姡＠砗贤瑑?nèi)容隨保理業(yè)務(wù)模式的延伸具有不斷創(chuàng)新性，這與合同編各模塊相對固定的“內(nèi)容耦合”差異較大。

綜上分析說明，保理合同的主體、標(biāo)的、內(nèi)容均與合同編各模塊在“內(nèi)容耦合”上存在較大差異。保理合同屬性與合同編各模塊的低耦合度，說明保理合同自身特性明顯，獨(dú)立性強(qiáng)。

二、保理合同與合同編各模塊的“公共耦合”度

本文對保理合同與合同編各模塊“公共耦合”度的分析，主要基于保理合同與合同編各模塊之間體系邏輯關(guān)系的考察。一部法律必須具有強(qiáng)大的、嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，否則，就缺乏強(qiáng)大的感染力。(6)楊立新：《民法典人格權(quán)編草案邏輯結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)與問題》，《東方法學(xué)》2019年第2期。按照體系規(guī)范邏輯，保理合同與其他典型合同模塊都應(yīng)該共同引用合同通則模塊的相關(guān)規(guī)定。合同通則模塊的規(guī)范性被視為合同各模塊所具有的基本屬性，是各模塊共同引用的“全局?jǐn)?shù)據(jù)項(xiàng)”，是典型合同模塊的充分條件。雖然典型合同模塊之間因其個(gè)性具有差異，但它們與合同通則模塊都具有較高的“公共耦合”性，也因此都具有體系相似性。關(guān)于保理合同，GRIF包含總則、應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、信用風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)收賬款的催收、資金的劃撥、爭議、聲明、擔(dān)保和承諾以及附則共8個(gè)章節(jié)的內(nèi)容?！昂贤幉莅浮钡?6章對保理合同的規(guī)定，將保理合同“入典”體現(xiàn)出對保理合同的重視，但僅有6個(gè)條文的規(guī)定，使保理合同模塊難與合同通則模塊實(shí)現(xiàn)“公共耦合”，并且與其他典型合同模塊的體系相似性也存在差異，對合同編體系結(jié)構(gòu)的邏輯融貫性產(chǎn)生阻滯，形成體系違反，因此，保理合同“入典”的條件并不充分。

(一)保理合同與通則模塊的“公共耦合”度

“合同編草案”通則模塊規(guī)定了合同的訂立、效力、履行、保全、變更與轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止及違約責(zé)任，構(gòu)成對典型合同各模塊的“全局性數(shù)據(jù)項(xiàng)”，典型合同各模塊必須從通則模塊獲得指引。因此，典型合同模塊與通則模塊具有高“公共耦合”度，這種高耦合度是立法的充分條件。而“合同編草案”中關(guān)于保理合同的6個(gè)條文規(guī)定不僅使兩個(gè)模塊之間的“公共耦合”度很低，而事實(shí)上其關(guān)于保理合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定與通則模塊關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定存在的巨大差異也使兩個(gè)模塊難以實(shí)現(xiàn)“公共耦合”。

首先，保理合同虛構(gòu)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓與瑕疵債權(quán)轉(zhuǎn)讓的互異性?！昂贤幉莅浮钡?34條關(guān)于“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”規(guī)定了債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的三種情形，并未提及虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓及是否可以對抗善意第三人的問題；而對保理合同，“合同編草案”第552條之二規(guī)定：“應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，與保理人訂立應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外?！痹诖耍昂贤ú莅浮标P(guān)于保理合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定不僅與合同編通則關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定互異，而且與《民法總則》的規(guī)定不符。根據(jù)《民法總則》第146條第1款的規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以此為依據(jù)，對于因當(dāng)事人惡意串通所做虛偽意思表示，導(dǎo)致的基礎(chǔ)合同無效，合同轉(zhuǎn)讓亦必然無效。但是，“合同編草案”的保理合同模塊承認(rèn)虛構(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓可以對抗善意第三人，司法實(shí)務(wù)對此也加以確認(rèn)。司法實(shí)踐認(rèn)為，對實(shí)踐中常出現(xiàn)的轉(zhuǎn)讓債權(quán)存在瑕疵的情況，若該瑕疵系債權(quán)人與債務(wù)人共同的虛偽意思表示，根據(jù)當(dāng)事人的虛偽意思表示在當(dāng)事人之間絕對無效，但不得對抗善意第三人的基本原理，應(yīng)審查保理商在受讓債權(quán)時(shí)是否盡到審查義務(wù)，是否知道或應(yīng)當(dāng)知道該債權(quán)存在瑕疵。若保理商為善意，則債務(wù)人不得以債權(quán)瑕疵為由對抗保理商。(7)參見最高人民法院(2017)最高法民再164號民事判決書。同時(shí)，若應(yīng)收賬款不實(shí)是由于債務(wù)人對應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知等材料未做認(rèn)真核對審查，即作出與事實(shí)不符的確認(rèn)和承諾，使保理商確信應(yīng)收賬款真實(shí)存在并發(fā)放保理融資款，事后給保理商造成損失的，應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(8)參見上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民六(商)終字第386號民事判決書。由此可見，保理合同模塊關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定與合同編通則、《民法總則》的“公共耦合”存在較大差異，而司法實(shí)踐對虛構(gòu)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓善意第三人利益的確認(rèn)表明保理合同獨(dú)有的特性。

其次，應(yīng)收賬款重復(fù)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)二重讓與的互異性。與合同編通則債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定不同，保理實(shí)務(wù)中應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓要求以登記為生效要件。而“合同編草案”第552條之六的規(guī)定，綜合了“登記優(yōu)先”與時(shí)間先后順序規(guī)則，應(yīng)收賬款債權(quán)人將同一應(yīng)收賬款重復(fù)轉(zhuǎn)讓，致使多個(gè)保理人主張權(quán)利的，已登記的先于未登記的受償；均已登記的，按照登記的先后順序受償；均無登記的，由應(yīng)收賬款債務(wù)人最先收到的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人受償。而對于債權(quán)的二重讓與，“合同編草案”通則模塊并未作出規(guī)定，且由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓不涉及登記問題，故實(shí)踐中也僅以讓與時(shí)間先后順序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，時(shí)間在先者優(yōu)先受償，實(shí)行“先來后到”規(guī)則。若兩次的債權(quán)讓與均通知了債務(wù)人，則以先到達(dá)的通知優(yōu)先受償；若第二次讓與的通知先到達(dá)債務(wù)人，同樣也使第二受讓人可受領(lǐng)清償，這是出于保護(hù)債務(wù)人的考慮，即所謂的“表見讓與”法理。(9)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第483頁。可見，保理合同模塊與合同編通則模塊的“公共耦合”性很低，凸顯出保理合同獨(dú)立性的特點(diǎn)。

(二)保理合同與典型合同的體系相似性存在差異

“合同編草案”規(guī)定了包括保理合同在內(nèi)19種典型合同。首先，就規(guī)范內(nèi)容而言，除保理合同外，每一種典型合同均先說明其概念，確定其性質(zhì)，歸納其類型，闡釋合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任承擔(dān)等，表明典型合同與通則的高“公共耦合”，同時(shí)兼顧解決典型合同可能面臨的特殊問題；而“合同編草案”關(guān)于保理合同的規(guī)定僅包括保理合同的概念、其中一種分類及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、虛構(gòu)應(yīng)收賬款以及應(yīng)收賬款重復(fù)轉(zhuǎn)讓兩個(gè)特殊問題。其次，就條文結(jié)構(gòu)而言，其他18種典型合同的條文數(shù)量均較多，而保理合同僅規(guī)定了6個(gè)條款，與其他典型合同的邏輯結(jié)構(gòu)亦不一致，與典型合同在體系相似度上存在差異。這種差異表明，其他典型合同與合同通則具有高“公共耦合”度，而保理合同與合同通則的“公共耦合”度卻很低。

此外，以法律載體之不同，典型合同可以劃分為《合同法》規(guī)定的合同與《合同法》之外其他法律、法規(guī)規(guī)定的合同。這種合同分類主要是基于特殊合同與一般合同在“內(nèi)容耦合”與“公共耦合”方面存在巨大差異。例如，將信托合同規(guī)定于《信托法》，將保險(xiǎn)合同規(guī)定于《保險(xiǎn)法》，將旅游服務(wù)合同規(guī)定于《旅游法》，將勞動(dòng)合同規(guī)定于《勞動(dòng)合同法》，其立法目的均為便于相關(guān)法律的理解與適用?！缎磐蟹ā贰侗ｋU(xiǎn)法》《旅游法》及《勞動(dòng)合同法》等通常適用于特定交易領(lǐng)域，非關(guān)注一般交易市場。而相比較而言，《合同法》規(guī)定的各類典型合同雖然具有自己獨(dú)立的特性，但因其都側(cè)重于一般交易市場，且與通則具有較高的“內(nèi)容耦合”度與“公共耦合”度，因此，在合同編體系中維持了邏輯的一致性與體系的融貫性。而保理合同僅適用于金融市場的保理業(yè)務(wù)，而非一般交易市場。鑒于保理合同的特性及其與合同通則低“內(nèi)容耦合”度、“公共耦合”度，如果保理合同“入典”，定會造成體系違反。

綜上分析可見，保理合同與“合同編草案”在“內(nèi)容耦合”與“公共耦合”方面的低耦合度，說明保理合同具有極強(qiáng)的獨(dú)立性。保理合同“入典”的理由并不充分，不符合立法的充分條件要求。然從立法的必要性出發(fā)，將保理合同單獨(dú)立法，將會滿足保理合同立法的必要及充分條件。

三、保理合同專門立法的必要及充分條件

我國民法典編纂的使命之一是按照體系化的方法，將現(xiàn)有的單行民事立法進(jìn)行整理，去除邏輯上的矛盾，消除規(guī)范之間的沖突(10)李永軍：《論民法典“合同編”與“總則編”和“物權(quán)編”的體系關(guān)聯(lián)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。，以實(shí)現(xiàn)民法典的體系性與科學(xué)性的目標(biāo)。(11)柳經(jīng)緯：《民法典編纂“兩步走”思路之檢討》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第2期。既然保理合同“入典”對合同編體系造成邏輯一致性障礙，而立法者又注意到了保理合同的重要性，那么，本文依據(jù)保理市場發(fā)展對專門化立法的需求及保理行業(yè)規(guī)范化基礎(chǔ)，考量保理糾紛司法救濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)與存在問題，衡量保理合同相關(guān)立法的成本收益等必要與充分條件，擬對保理合同單獨(dú)立法的理由予以證成。

(一)保理合同糾紛司法救濟(jì)經(jīng)驗(yàn)與存在的問題

在審判實(shí)務(wù)中，保理合同糾紛已有一定的存量，在案由與管轄的確定上已積累了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，這也為保理合同法的制定提供了有利的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。

首先，司法實(shí)踐中已經(jīng)將保理合同糾紛確定為案件案由。司法實(shí)踐的邏輯前提是實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范所預(yù)設(shè)的制度性價(jià)值，將對法律規(guī)范目的的實(shí)質(zhì)性考察作為補(bǔ)正與完善。(12)楊銅銅：《論法律解釋規(guī)則》，《法律科學(xué)》2019年第3期。保理合同在被“合同編草案”確定為典型合同之前，《合同法》中并無規(guī)定，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中亦無“保理合同糾紛”案由。所以，在審判實(shí)踐中此類案件案由的確定并不統(tǒng)一，被確認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、金融借款合同以及金融衍生品種交易糾紛等不同案由。其裁判意見認(rèn)為，保理合同“是系列合同的組合，不能簡單歸屬于借款合同或債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或擔(dān)保合同，在法律上應(yīng)屬無名合同，其案由應(yīng)定為合同糾紛”(13)陳光卓：《保理案件審理中的法律問題和司法對策》，《人民司法》2015年第13期。。

基于保理合同的獨(dú)特性，此類案件案由直接定為“保理合同糾紛”逐漸成為司法實(shí)踐的主流認(rèn)識。(14)參見山東省高級人民法院(2015)魯商終字第108號民事判決書。其原因在于：若以債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛作為案由，雖能體現(xiàn)保理合同以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓為前提的特征，但保理業(yè)務(wù)中包含的融資功能及其他綜合金融服務(wù)功能不能得到全面體現(xiàn)，故確定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛并不妥當(dāng)。雖然保理業(yè)務(wù)往往簽訂“授信協(xié)議”或“國內(nèi)商業(yè)發(fā)票貼現(xiàn)協(xié)議”，但商業(yè)保理公司并不屬于金融機(jī)構(gòu)，且保理融資的還款來源于債務(wù)人付款，而非債權(quán)人直接歸還，故將保理合同等同于金融借款合同亦不恰當(dāng)。根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，金融衍生品種交易糾紛屬于證券糾紛，是指遠(yuǎn)期、掉期、期貨、期權(quán)等金融合約糾紛，與保理業(yè)務(wù)差異明顯。(15)錢海玲：《保理法律關(guān)系的認(rèn)定及疑難問題解決對策》，《人民法院報(bào)》2015年2月4日第7版。故目前很多司法案例將此類案件案由直接確定為“保理合同糾紛”。

其次，司法實(shí)踐通常根據(jù)保理合同糾紛的不同訴訟類型進(jìn)行案件管轄權(quán)的確認(rèn)。一是對應(yīng)收賬款糾紛案件，依據(jù)基礎(chǔ)合同中有關(guān)管轄的約定確定管轄權(quán)。(16)參見天津市高級人民法院民二庭課題組：《天津保理業(yè)務(wù)發(fā)展法律問題及對策研究》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導(dǎo)》(總第398輯)，人民法院出版社2015年版，第149頁。此時(shí)，保理商以收回保理融資款為目的起訴債權(quán)人和債務(wù)人或僅起訴債務(wù)人，保理商作為應(yīng)收賬款債權(quán)受讓人，基于基礎(chǔ)合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓而主張債務(wù)人付款，或因債務(wù)人無法償還而主張債權(quán)人依約承擔(dān)回購義務(wù)，其訴訟管轄權(quán)都以基礎(chǔ)合同的約定確認(rèn)。此外，司法實(shí)踐已經(jīng)將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書作為保理合同附件的一部分，對于應(yīng)收賬款債務(wù)人具有約束力。二是案件不涉及基礎(chǔ)合同的，按照保理合同的約定確定管轄。保理商僅因保理合同的簽訂及履行等起訴債權(quán)人，如要求支付保理費(fèi)用等，案件審理的重點(diǎn)是保理合同的履行，應(yīng)該按照保理合同的約定確定管轄權(quán)。如果保理合同中無管轄約定或約定不明的，依《民事訴訟法》的規(guī)定，由被告住所地或保理合同履行地法院管轄，保理融資款的發(fā)放地為保理合同履行地。雖然司法實(shí)踐先于立法在案由、訴訟管轄等訴訟程序方面對保理合同糾紛予以確認(rèn)，但實(shí)踐中還存在同一應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓與出質(zhì)形成的權(quán)利沖突及保理專用賬戶等系列實(shí)體法問題，需要專門立法予以指引。

基于保理合同的特殊性、保理龐大的業(yè)務(wù)量及保理合同糾紛案件數(shù)量的快速增長，保理合同“入典”不足以實(shí)現(xiàn)保理合同的有效規(guī)制，應(yīng)借鑒《勞動(dòng)合同法》或《保險(xiǎn)法》的體系結(jié)構(gòu)，制定保理業(yè)務(wù)適用的特別單行法，以規(guī)范保理活動(dòng)，促進(jìn)保理業(yè)務(wù)的健康持續(xù)發(fā)展，同時(shí)解決合同編體系融貫性阻滯，維系法律體系的邏輯一致性。

(二)保理合同專門立法的成本—收益分析

經(jīng)濟(jì)分析中的“效益”是衡量法律規(guī)則的重要標(biāo)準(zhǔn)，“成本—收益”分析是論證法律制度的主要方式。(17)張文斐：《職務(wù)科技成果混合所有制的經(jīng)濟(jì)分析》，《軟科學(xué)》2019年第5期。就保理合同的立法而言，主要有保理合同“入典”與保理合同專門立法兩種途徑。

首先，在立法成本方面，保理合同“入典”的成本將高于專門化立法。保理合同“入典”須采取立法活動(dòng)必須遵循的程序：為適應(yīng)社會變革，維持法律規(guī)范運(yùn)行的安定性，任何一項(xiàng)立法活動(dòng)從法律規(guī)范的制定、試行、修改、發(fā)布及修正，均需向社會征求意見，開展社會調(diào)研，召開專家會議論證，吸取社會各個(gè)階層的意見與建議，這期間存在著時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本。此外，因“合同編草案”規(guī)定內(nèi)容有限，無法涵蓋保理合同的所有特殊問題，尚需后續(xù)多次立法來彌補(bǔ)漏洞或通過司法解釋來明確，存在著制度成本與機(jī)會成本。故保理合同“入典”的立法成本遠(yuǎn)高于專門化立法。

其次，在社會效益方面，保理合同“入典”的效益將低于專門化立法。立法的收益通常包括法律體系的完善、法律沖突的解決、司法案件的處理規(guī)制、社會公眾的廣泛認(rèn)同等。“合同編草案”對保理合同規(guī)定的6個(gè)條文，雖可收獲法律體系全面及社會公眾的關(guān)注等收益，然并不能有效解決規(guī)范適用的沖突問題，亦不能有效指引司法案件中涉及的特殊保理合同糾紛。實(shí)踐中，基于保理合同糾紛案件的審判需要，審判機(jī)關(guān)頒布了相關(guān)審判意見，如最高人民法院民二庭發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》等。上述審判指導(dǎo)意見雖然對保理合同糾紛案件的審理起到了重要的指導(dǎo)作用，但以指導(dǎo)意見填補(bǔ)保理合同法律的缺位絕不是依法裁判的應(yīng)有之義，司法實(shí)踐亟須將保理合同專門立法以對司法實(shí)踐予以指導(dǎo)。這種對保理合同專門立法的倒逼態(tài)勢在一定程度上構(gòu)成了保理合同專門立法的基礎(chǔ)，使保理合同立法目的在司法實(shí)踐中能夠得到很好的實(shí)現(xiàn)，在節(jié)約立法成本的同時(shí)使社會效益最大化。

四、結(jié)論

由于保理合同主體的機(jī)構(gòu)特性、標(biāo)的的金融特性、內(nèi)容的創(chuàng)新特性，其與合同通則模塊、其他典型合同模塊的“內(nèi)容耦合”度很低；“合同編草案”對保理合同規(guī)定的6個(gè)條款，無法涵攝復(fù)雜的保理合同法律關(guān)系，保理合同與合同通則及其他典型合同模塊的“公共耦合”度同樣非常低，這充分證明保理合同具有很強(qiáng)的獨(dú)立性。在此種情形下，保理合同“入典”將破壞民法典合同編內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)，形成體系違反及融貫性阻滯。為此，“合同編草案”應(yīng)將保理合同的規(guī)定刪除，對保理合同進(jìn)行專門立法。

隨著我國保理業(yè)務(wù)模式的不斷創(chuàng)新，保理合同糾紛案件的逐漸增多，專門化立法成為當(dāng)前迫切需求。保理行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化的普遍實(shí)行，司法實(shí)踐的有益探索均為保理合同的專門化立法奠定了基礎(chǔ)與條件。從成本—收益分析的視角看，保理合同“入典”不能一次性有效解決保理合同特殊性引發(fā)的體系不適，需寄期望于后續(xù)立法的完善，顯然其立法成本高于保理合同專門化立法。保理合同“入典”收獲的合同體系全面與社會關(guān)注度提高的立法收益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于專門化立法可收獲的司法實(shí)踐指引及規(guī)范沖突解決的社會收益。制度的關(guān)鍵作用是“增進(jìn)秩序”，而“秩序鼓勵(lì)信賴和信任”。(18)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第33頁。為使立法所付成本與所獲效益達(dá)成正比，應(yīng)借鑒《保險(xiǎn)法》或《勞動(dòng)合同法》的立法體例，制定《保理法》或《保理合同法》。此舉既能滿足保理合同立法的必要條件，又能滿足保理合同立法的充分條件，從而使立法目的與立法技術(shù)完美結(jié)合，在保障民法典法律體系融貫性的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)社會效用最大化。