試論商業(yè)銀行銷售理財產(chǎn)品適當性義務及法律風險防范

萬育

【摘要】商業(yè)銀行銷售理財產(chǎn)品的適當性義務是商業(yè)銀行在向金融消費者銷售理財產(chǎn)品或提供理財服務過程中必須履行的義務。適當性義務的內(nèi)容包括：了解客戶、了解產(chǎn)品、匹配銷售、說明告知等。為防范未盡到適當性義務帶來的法律風險，商業(yè)銀行應強化內(nèi)部治理，遵循相關規(guī)定，審慎選擇合作機構，重視對司法案例的研判，加強日常留痕工作。

【關鍵詞】商業(yè)銀行? 理財產(chǎn)品? 適當性義務

一、適當性義務的概念

（一）適當性義務概念的立法考察

金融機構的適當性義務是一個外來概念，我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定“適當性義務”的概念。適當性義務的規(guī)定散見于銀監(jiān)會公布的部門規(guī)章及規(guī)范性文件。

早在2005年，證監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》中規(guī)定了解客戶、適當性評估、記錄保存等內(nèi)容，盡管沒有明確使用“適當性義務”這一術語，但已經(jīng)具有適當性義務的內(nèi)涵。

全國人大常委會于2012年12月28日對2003年《證券投資基金法》進行修訂，增加對基金服務機構的規(guī)定，該法第99 條規(guī)定：“基金銷售機構應當向投資人充分揭示投資風險，并根據(jù)投資人的風險承擔能力銷售不同風險等級的基金產(chǎn)品?！痹凇胺伞边@一層級上，規(guī)定了適當性義務的內(nèi)容。

證監(jiān)會2017年7月1日開始實施《證券期貨投資者適當性管理辦法》，《辦法》定位于適當性管理的“母法”，明確了投資者分類、產(chǎn)品分級、適當性匹配等適當性管理各環(huán)節(jié)的標準或底線，歸納整合了各市場、產(chǎn)品、服務的適當性相關要求，成為各市場、產(chǎn)品、服務適當性管理的基本依據(jù)。但其主要針對證券期貨行業(yè)。

2018年4月27日，中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會以及外匯管理局共同發(fā)布了《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱《資管指導意見》），再次明確了金融機構發(fā)行和銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品應當履行適當性義務。為配合《資管指導意見》實施，2018 年9月26日， 銀保監(jiān)會公布并實施了《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》，整合并豐富了商業(yè)銀行適當性義務規(guī)定。2019年11月14日，最高人民法院發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），其中第五條“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理”從司法層面對金融機構的適當性義務作出了相關規(guī)定，明確了因金融服務引起的糾紛之法律適用、責任主體確定、舉證責任分配、告知說明義務的衡量標準等方面。

（二）適當性義務概念的學理考察

關于適當性義務的概念，目前國內(nèi)學界也未見有統(tǒng)一的概念。

有論者認為，在商業(yè)銀行領域，適當性義務主要指，商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品時必須慎重考慮產(chǎn)品與投資者認知、風險承受能力是否一致，商業(yè)銀行及其業(yè)務人員只能推介與投資者相適應的產(chǎn)品。有論者認為，金融機構的適當性義務，是指金融機構在向投資者銷售金融商品時，應當確保銷售的金融商品與投資者的知識和經(jīng)驗、風險承受能力、投資目標與財務狀況等相契合。

有論者認為，金融機構的適當性義務，指金融機構在銷售金融產(chǎn)品的過程中，負有將適當?shù)漠a(chǎn)品推薦給適當?shù)目蛻?，供客戶選擇接受與否的義務。銷售不僅指單純的“出售（sale）”行為，根據(jù)國際證監(jiān)會組織IOSCO的定義，銷售指金融機構所提供的一系列與出售有關的服務，包括營銷、出售、建議、推薦以及對授權賬戶和個人投資組合進行管理。

上述關于適當性義務的概念，盡管表述有所差別，但均強調(diào)了銷售主體在銷售過程中將適當?shù)漠a(chǎn)品推介給適當?shù)耐顿Y者，不存在根本性分歧。結合《九民紀要》第72條的相關規(guī)定，筆者認為：商業(yè)銀行銷售理財產(chǎn)品的適當性義務是指商業(yè)銀行在向金融消費者推介、銷售理財產(chǎn)品或提供理財服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當?shù)睦碡敭a(chǎn)品（或者理財服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。

二、適當性義務的內(nèi)容

適當性義務是對金融機構向投資者提供金融產(chǎn)品或金融服務行為的約束。進入金融市場的投資者，特別是普通投資者在家庭收入、風險偏好、風險能力等方面存在較大差別，同種投資產(chǎn)品難以適用所有投資者。商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品時，應對投資者進行分類，有區(qū)別的推介理財產(chǎn)品。

（一）了解客戶

商業(yè)銀行應當收集客戶相關的基本資料，包括客戶的年齡、財務狀況、文化水平、是否具有投資知識與經(jīng)驗、投資的時間范圍及投資目標等信息，為匹配銷售理財產(chǎn)品打下基礎。同時，鑒于客戶信息隨著時間變化而發(fā)生變化，商業(yè)銀行應當保持客戶相關信息的即時性，對客戶信息定期更新，或至少于銷售前更新。

根據(jù)《資管指導意見》，資產(chǎn)管理產(chǎn)品的投資者區(qū)分為不特定社會公眾和合格投資者兩大類。合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只資產(chǎn)管理產(chǎn)品不低于一定金額且符合一定條件的自然人和法人或者其他組織。商業(yè)銀行應按照相關規(guī)定要求，向兩類主體銷售不同的理財產(chǎn)品。

投資者應如實提供自身的基本狀況與相關信息，包括經(jīng)濟能力、投資經(jīng)驗、投資目標、風險承受能力等相關信息。如果投資者故意遺漏或隱瞞相關信息而導致商業(yè)銀行推薦的理財產(chǎn)品不適當，從而產(chǎn)生的投資損失，應由投資者自己承擔。

（二）了解產(chǎn)品

隨著金融創(chuàng)新的不斷深入，金融產(chǎn)品日益復雜，商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品之前應當對產(chǎn)品有充分了解，對產(chǎn)品或服務的性質(zhì)、特征等進行充分的了解，對產(chǎn)品的風險性以及將來的風險性預測進行評估分類，然后根據(jù)不同類別的理財產(chǎn)品向合適的投資者進行適當?shù)耐扑]。

根據(jù)《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行應當對理財產(chǎn)品分類管理。商業(yè)銀行應當根據(jù)募集方式的不同，將理財產(chǎn)品分為公募理財產(chǎn)品和私募理財產(chǎn)品;商業(yè)銀行應當根據(jù)投資性質(zhì)的不同，將理財產(chǎn)品分為固定收益類理財產(chǎn)品、權益類理財產(chǎn)品、商品及金融衍生品類理財產(chǎn)品和混合類理財產(chǎn)品;商業(yè)銀行應當根據(jù)運作方式的不同，將理財產(chǎn)品分為封閉式理財產(chǎn)品和開放式理財產(chǎn)品。

商業(yè)銀行對于本行發(fā)行的理財產(chǎn)品做到充分了解，一般不存在問題。常見的問題是，對于商業(yè)銀行代銷的金融產(chǎn)品，商業(yè)銀行是否仍然具有了解產(chǎn)品的義務？筆者認為，在產(chǎn)品的銷售者與發(fā)行者分離的情況下，商業(yè)銀行負有審慎經(jīng)營的義務，仍應負有了解產(chǎn)品的義務。如果發(fā)行者未將產(chǎn)品相關信息充分披露給商業(yè)銀行，造成商業(yè)銀行對產(chǎn)品認識發(fā)生偏差或錯誤，未能匹配銷售金融產(chǎn)品，導致金融消費者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的的，發(fā)行者應承擔相應責任。

（三）銷售匹配

商業(yè)銀行向投資者推薦理財產(chǎn)品時要充分考慮產(chǎn)品的風險、收益、結構、功能等屬性與投資者的知識水平、投資經(jīng)驗、投資目標、風險偏好、財產(chǎn)狀況等信息的匹配程度，推薦的理財產(chǎn)品必須與投資者所能承受的風險等級相匹配。

要想實現(xiàn)匹配銷售，商業(yè)銀行須做好投資者風險評估工作。商業(yè)銀行應當對非機構投資者的風險承受能力進行評估，確定投資者風險承受能力等級，由低到高至少包括一級至五級，并可以根據(jù)實際情況進一步細分。商業(yè)銀行不得在風險承受能力評估過程中誤導投資者或者代為操作，確保風險承受能力評估結果的真實性和有效性。在獲得投資者風險評估結果后，商業(yè)銀行只能向投資者銷售風險等級等于或低于其風險承受能力等級的理財產(chǎn)品，并在銷售文件中明確提示產(chǎn)品適合銷售的投資者范圍，在銷售系統(tǒng)中設置銷售限制措施。

（四）告知說明

告知說明是商業(yè)銀行適當性義務的重要內(nèi)容，是金融消費者充分了解理財產(chǎn)品和投資活動的性質(zhì)及風險并在此基礎上形成自主決定的邏輯前提。商業(yè)銀行的告知說明義務主要有以下內(nèi)容：一是告知風險評估結果。商業(yè)銀行應當將風險承受能力評估結果告知金融消費者，并向其銷售風險等級等于或低于其風險承受能力等級的理財產(chǎn)品。二是告知理財產(chǎn)品的信息。商業(yè)銀行理財產(chǎn)品宣傳銷售文本應當全面、如實、客觀地反映理財產(chǎn)品的重要特性，充分披露理財產(chǎn)品類型、投資組合、估值方法、托管安排、風險和收費等重要信息，所使用的語言表述必須真實、準確和清晰。商業(yè)銀行發(fā)行理財產(chǎn)品，不得宣傳理財產(chǎn)品預期收益率，在理財產(chǎn)品宣傳銷售文本中只能登載該理財產(chǎn)品或者本行同類理財產(chǎn)品的過往平均業(yè)績和最好、最差業(yè)績，并以醒目文字提醒投資者“理財產(chǎn)品過往業(yè)績不代表其未來表現(xiàn)，不等于理財產(chǎn)品實際收益，投資須謹慎”。三是告知理財產(chǎn)品的風險。商業(yè)銀行應在產(chǎn)品宣傳材料的醒目位置提示“理財非存款、產(chǎn)品有風險、投資須謹慎”，理財產(chǎn)品銷售文件應當包含專頁風險揭示書，風險揭示書應設計客戶風險確認語句抄錄，包括確認語句欄和簽字欄，并在風險確認語句下預留足夠空間供客戶完整抄錄和簽名確認。

關于客戶簽署風險確認文件的效力問題。盡管客戶在風險確認書或類似文件上簽字確認，甚至客戶逐字抄寫風險提示聲明，如：“本人已經(jīng)閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風險，愿意承擔相關風險”。對此，商業(yè)銀行絕不可簡單認為銀行責任已經(jīng)排除。根據(jù)《九民紀要》規(guī)定，告知說明義務的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產(chǎn)品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵，人民法院應當根據(jù)產(chǎn)品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經(jīng)履行了告知說明義務。商業(yè)銀行簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持。

三、未盡適當性義務的法律風險的防范

（一）商業(yè)銀行應強化內(nèi)部治理，持續(xù)開展內(nèi)控體系建設。

有學者提出，內(nèi)控、風控、審計、合規(guī)都是金融機構至關重要的崗位和部門，“踩剎車的人”不可或缺。金融機構一定要扎緊籬笆，把內(nèi)控體系作為公司生死存亡的關鍵。不要把保護金融消費者與企業(yè)的發(fā)展對立、割裂，要安全與快捷并重，更加注重安全;公平與效率并重，更加注重公平;誠信與創(chuàng)新并舉，更加注重誠信;發(fā)展與規(guī)范并重，更加注重規(guī)范。要警惕部分機構公司治理體系和內(nèi)控體系“有名無實”，在關鍵時刻難以發(fā)揮作用。商業(yè)銀行應強化內(nèi)部治理，持續(xù)開展內(nèi)控體系建設，加強員工行為管控，發(fā)揮制度的力量，充分履行商業(yè)銀行銷售理財產(chǎn)品的適當性義務。

（二）商業(yè)銀行應遵循相關規(guī)定，規(guī)范理財產(chǎn)品銷售活動。

關于適當性義務的規(guī)定多散見于相關監(jiān)管文件，商業(yè)銀行欲準確把握適當性義務，就應及時全面嚴格執(zhí)行相關規(guī)定，按照監(jiān)管要求規(guī)范理財產(chǎn)品銷售。比如：商業(yè)銀行對照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件，審查本單位銷售理財產(chǎn)品相關文件是否符合適當性義務要求，是否需要優(yōu)化改進。商業(yè)銀行關于理財產(chǎn)品銷售的制度是否健全，是否落實到位，對于新的監(jiān)管要求，是否已按要求及時執(zhí)行。對于合規(guī)檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，及時采取措施防范應對，堵塞制度漏洞，化解潛在風險苗頭。

（三）商業(yè)銀行應審慎選擇合作機構，謹慎代理銷售理財產(chǎn)品。

《九民紀要》規(guī)定，金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔賠償責任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔賠償責任，還可以根據(jù)《民法總則》引用法律法規(guī)相關條款用漢字數(shù)字，請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。

因此，商業(yè)銀行在代銷理財產(chǎn)品中，如遇到發(fā)行人未盡適當性義務導致金融消費者遭受損失的情形，商業(yè)銀行或面臨連帶賠償?shù)娘L險。為防范風險，商業(yè)銀行在代銷其他機構發(fā)行的產(chǎn)品或者提供相關服務，應當在合同中約定要求委托方提供的信息，包括產(chǎn)品或者服務分級考慮因素等，自行對該信息進行調(diào)查核實，并履行投資者評估、適當性匹配等適當性義務。委托方不提供規(guī)定的信息、提供信息不完整的，經(jīng)營機構應當拒絕代銷產(chǎn)品或者提供服務。簡言之，商業(yè)銀行作為金融產(chǎn)品銷售者對發(fā)行人的委托代理事項負有較高的了解、核實義務。

（四）商業(yè)銀行應重視對司法案例的研判，防范訴訟風險。

我國屬于大陸法系國家，案例并不具有當然約束力。司法案例雖是個案，但卻能折射出我國司法機關對適當性義務的司法態(tài)度和司法傾向，通過對司法案例的研判，特別是在法律規(guī)定不夠明確的情況下，有助于準確把握法律的精神實質(zhì)。

在審理金融消費者與商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品糾紛案件中，目前法院堅持“賣者盡責、買者自負”的原則，而且在舉證責任的分配上，對商業(yè)銀行給予了較重的舉證責任。商業(yè)銀行不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產(chǎn)品（或者服務）的收益和主要風險因素等相關證據(jù)的，應當承擔舉證不能的法律后果。商業(yè)銀行的證據(jù)要達到怎樣的程度才可被認定為盡到了適當性義務？這就需要商業(yè)銀行以案為鑒，從司法案例中尋找答案，通過研判分析，找到案例的核心問題和關鍵環(huán)節(jié)，并對照自身實際情況，揚長避短，事先防范訴訟風險。對于出現(xiàn)的訴訟苗頭，商業(yè)銀行也可以提前做出預判，采取靈活的方式化解紛爭。

（五）商業(yè)銀行應加強日常留痕工作，做好重要資料的保管。

商業(yè)銀行在履行適當性義務過程中，應當做好銷售理財產(chǎn)品過程的留痕工作。根據(jù)《銀行業(yè)金融機構銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》，商業(yè)銀行應設立銷售專區(qū)裝配電子系統(tǒng)，對自有理財產(chǎn)品和代銷產(chǎn)品銷售過程同步錄音錄像。在因銷售行為引發(fā)的理財產(chǎn)品糾紛中，在缺乏充分證據(jù)情況下，往往是雙方各執(zhí)一詞。而“雙錄”制度實施后，對客戶而言，是對銀行銷售行為的約束，為投資者添加一重保護;對銀行而言，該制度具有動態(tài)直觀性，在發(fā)生銷售行為糾紛后，可為銀行所應承擔的舉證責任提供強有力的支撐作用，還原購買現(xiàn)場，為銀行合規(guī)銷售提供自證清白的證據(jù)。

商業(yè)銀行在履行適當性義務過程中，應當對錄音錄像、履行風險告知義務的書面材料等重要資料進行妥善保存。根據(jù)《銀行業(yè)金融機構銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構應將錄音錄像資料至少保留到產(chǎn)品終止日起6個月后或合同關系解除日起6個月后，發(fā)生糾紛的要保留到糾紛最終解決后。”鑒于錄音錄像是證明商業(yè)銀行履行適當性義務的重要證據(jù)材料，筆者建議商業(yè)銀行應長期保留錄音錄像，可參照《證券期貨投資者適當性管理辦法》第三十二條關于經(jīng)營機構相關資料保存期限20年的規(guī)定，采用較長的保留期限。

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