論“融?！钡姆啥ㄐ?/h1>
2020-12-23 04:50:40王曉靜
錦繡·下旬刊 2020年7期 關(guān)鍵詞：著作權(quán)法
摘要：2019年年末，電影《少年的你》上映，票房成績不俗，并在社交媒體上引起熱議。但在大家熱議電影情節(jié)的同時，也引發(fā)了公眾對于由作者玖月晞創(chuàng)作的原著小說《少年的你，如此美麗》是否存在“抄襲”以及“融?！笔欠駱?gòu)成侵權(quán)的爭議。本文通過運用“實質(zhì)性相似+接觸”原則以及結(jié)合司法實踐對“融?！钡男再|(zhì)進(jìn)行探討。
關(guān)鍵詞：融梗;實質(zhì)性相似;著作權(quán)法
一、“融?！备拍畹挠蓙?/p>
從字面意思來看，“融梗”便是將原作中的“?！比谌胄伦髦小Ｔ诰W(wǎng)絡(luò)用語中，“‘梗字的詞義被不斷擴大引申，小到情節(jié)插曲，大到某個時間段，乃至故事中發(fā)生的片段都可以叫‘梗，比如‘撞臉梗、‘言情梗、‘幽默梗等”1。
“融梗”作為在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的一個概念，具體出現(xiàn)的時間以及提出此概念的人無從所知，但“融?！睆V泛應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)可以追溯至2015年末至2016年初，即網(wǎng)民以此批評晉江文學(xué)城的簽約作者玖月晞，認(rèn)為她的作品在人物形象塑造、人物關(guān)系設(shè)置、故事情節(jié)設(shè)計等方面，與其他作品高度相似，但又有表達(dá)上的差別，為區(qū)別于簡單抄襲層面的剽竊與照搬，故而創(chuàng)造了“融?！边@一概念。
二、“實質(zhì)性相似+接觸”原則
“融?！币辉~自產(chǎn)生之日起，就充滿了曖昧不清的意味，似乎介于“借鑒”和“抄襲”之間，沒有抄襲那么令人厭惡，卻又比“借鑒”多了幾分惡劣。在《著作權(quán)法》中，第四十七條和第四十八條對著作權(quán)侵權(quán)行為方式僅作了簡略羅列，在持久的司法實踐中，逐漸構(gòu)成了“實質(zhì)性相似+接觸”的基本規(guī)則，并將其作為認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)行為的焦點尺度。故而，“融?！笔欠袂謾?quán)，需要運用該規(guī)則加以判斷，且在具體的案件中針對具體問題進(jìn)行具體分析。2
“實質(zhì)性相似+接觸”規(guī)則是指如果被控作品與權(quán)利人的作品實質(zhì)性相似，同時作品權(quán)利人又有證據(jù)表明被告在此前具備了掌握該作品的條件，那么就應(yīng)當(dāng)由被告來證明其所使用的作品的合法來源，否則即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任3。具體來講：
（一）實質(zhì)性相似
實質(zhì)性相似是指侵權(quán)作品中表達(dá)創(chuàng)作者本性的內(nèi)容與原作的獨創(chuàng)性內(nèi)容實質(zhì)性相似，系一種把別人作品據(jù)為己有，僅將個別內(nèi)容略作變動稍加修改，沒有創(chuàng)造性勞動的侵權(quán)行為。
1.首先，判定是不是構(gòu)成實質(zhì)性相似時，必要判定權(quán)利人主張的是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。
判定是不是著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)必要運用思想、表達(dá)二分法。思想、表達(dá)二分法是著作權(quán)法領(lǐng)域的重要原則。根據(jù)TRIPs協(xié)議4第9條第2款的規(guī)定，版權(quán)的保護(hù)應(yīng)該延及表達(dá)方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。根據(jù)該理論，任何人不能壟斷思想，否則將阻止人類進(jìn)步。
根據(jù)著名的Nichols v. Universal Pictures Corps案5，文學(xué)作品的表達(dá)，只有詳細(xì)到確定的程度，即文學(xué)作品的情節(jié)選擇、布局放置、情節(jié)推進(jìn)計劃反映出作者奇異的選擇、判定，才能成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。明晰文學(xué)作品所要保護(hù)的表達(dá)正是一個不斷提煉的過程。
2.其次，是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，根據(jù)作品的不同受眾，應(yīng)當(dāng)具體選擇不同的判斷角度：
一是從一般社會公眾的角度做出相似性判斷。如在杭州余杭某摩擦材料有限公司訴寧國某汽車零部件股份有限公司案中，法官就是從一般社會公眾的角度做出判斷。
二是從普通專業(yè)人員的角度做出相似性判斷。
（二）接觸
接觸是指被起訴的侵權(quán)人接觸到、領(lǐng)會到或者認(rèn)識到權(quán)利人享有著作權(quán)的作品的可能性。在瓊瑤訴于正案中，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發(fā)表，故可以推定各被告具有接觸劇本《梅花烙》的機會和可能，從而滿足了侵害著作權(quán)中的接觸要件。6
總之使用他人智力成果一旦滿足該規(guī)則的構(gòu)成要件，即大概率被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
三、“融?！笔欠袂謾?quán)
“融?！奔瓤赡苁侵竷H僅利用思想而非表達(dá)的合乎情理的借鑒行為，也有認(rèn)定為侵權(quán)行為的可能性。至于二者的界定，本質(zhì)上來講還是思想與表達(dá)區(qū)分。思想上的借鑒并未觸及損害原創(chuàng)作者的智慧結(jié)晶，即不涉及侵權(quán)的情形;而具體表達(dá)上的借鑒，就需要斟酌借鑒內(nèi)容所占的比例。評判尺度也需聯(lián)合詳細(xì)案件情況舉行個案的分析判斷。
如“復(fù)仇”、“戰(zhàn)爭”、“和平”、“愛情”這樣的“?！本蛻?yīng)當(dāng)歸屬于思想，這是人類在文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作中永恒的主題，如果因為有前人創(chuàng)作過這樣主題的文學(xué)，后人就不能再進(jìn)行創(chuàng)作，無疑會對文學(xué)、藝術(shù)造成巨大的打擊，人類的文化事業(yè)也將黯淡無光，而非群星璀璨。但就具體的情節(jié)安排、作品結(jié)構(gòu)之類的“?！本托枰Y(jié)合具體案件情況進(jìn)行個案的分析判斷。
是以，充足詳細(xì)的人物計劃、情節(jié)布局、內(nèi)涵邏輯串聯(lián)無疑是應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的主要元素。對于這些足夠具體的人物設(shè)計、情節(jié)結(jié)構(gòu)、內(nèi)在邏輯串聯(lián)等的“借鑒”在滿足“實質(zhì)性相似加接觸”原則的構(gòu)成要件后，無疑屬于侵權(quán)行為，即此類“融?！睉?yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
參考文獻(xiàn)
[1]段弘，王天樂，陳穩(wěn)平.融梗：一種網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作方法的概念界定[J].西部廣播電視，2020，9：10.
[2]吳漢東.試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則[J].法學(xué)，2015，8：65.
[3]Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119（2d Cir.1930），p.121。
[4]李國泉，壽仲良，董文濤.實質(zhì)性相似加接觸的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].人民司法，2010，16：38.
[5]中國產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng).瓊瑤訴于正案終審判決書[EB/OL].http：//www.ciplawyer.cn/html/bqcpwx/20151218/125882.html，2015-12-8.
1段弘，王天樂，陳穩(wěn)平.融梗：一種網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作方法的概念界定[J].西部廣播電視，2020，9：10.
2吳漢東.試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則[J].法學(xué)，2015，8：63.
3李國泉，壽仲良，董文濤.實質(zhì)性相似加接觸的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].人民司法，2010，16：38.
41994年世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》
5 Nichols案事涉兩部劇本的爭議。See Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119（2d Cir.1930），p.121.
6中國知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng).瓊瑤訴于正案終審判決書[EB/OL].http：//www.ciplawyer.cn/html/bqcpwx/20151218/125882.html，2015-12-8.
作者簡介：王曉靜（2000-），女，漢族，山西大同市人，本科在讀，單位：西南民族大學(xué)
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一、“融?！备拍畹挠蓙?/p>
從字面意思來看，“融梗”便是將原作中的“?！比谌胄伦髦小Ｔ诰W(wǎng)絡(luò)用語中，“‘梗字的詞義被不斷擴大引申，小到情節(jié)插曲，大到某個時間段，乃至故事中發(fā)生的片段都可以叫‘梗，比如‘撞臉梗、‘言情梗、‘幽默梗等”1。
“融梗”作為在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的一個概念，具體出現(xiàn)的時間以及提出此概念的人無從所知，但“融?！睆V泛應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)可以追溯至2015年末至2016年初，即網(wǎng)民以此批評晉江文學(xué)城的簽約作者玖月晞，認(rèn)為她的作品在人物形象塑造、人物關(guān)系設(shè)置、故事情節(jié)設(shè)計等方面，與其他作品高度相似，但又有表達(dá)上的差別，為區(qū)別于簡單抄襲層面的剽竊與照搬，故而創(chuàng)造了“融?！边@一概念。
二、“實質(zhì)性相似+接觸”原則
“融?！币辉~自產(chǎn)生之日起，就充滿了曖昧不清的意味，似乎介于“借鑒”和“抄襲”之間，沒有抄襲那么令人厭惡，卻又比“借鑒”多了幾分惡劣。在《著作權(quán)法》中，第四十七條和第四十八條對著作權(quán)侵權(quán)行為方式僅作了簡略羅列，在持久的司法實踐中，逐漸構(gòu)成了“實質(zhì)性相似+接觸”的基本規(guī)則，并將其作為認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)行為的焦點尺度。故而，“融?！笔欠袂謾?quán)，需要運用該規(guī)則加以判斷，且在具體的案件中針對具體問題進(jìn)行具體分析。2
“實質(zhì)性相似+接觸”規(guī)則是指如果被控作品與權(quán)利人的作品實質(zhì)性相似，同時作品權(quán)利人又有證據(jù)表明被告在此前具備了掌握該作品的條件，那么就應(yīng)當(dāng)由被告來證明其所使用的作品的合法來源，否則即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任3。具體來講：
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1.首先，判定是不是構(gòu)成實質(zhì)性相似時，必要判定權(quán)利人主張的是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。
判定是不是著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)必要運用思想、表達(dá)二分法。思想、表達(dá)二分法是著作權(quán)法領(lǐng)域的重要原則。根據(jù)TRIPs協(xié)議4第9條第2款的規(guī)定，版權(quán)的保護(hù)應(yīng)該延及表達(dá)方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。根據(jù)該理論，任何人不能壟斷思想，否則將阻止人類進(jìn)步。
根據(jù)著名的Nichols v. Universal Pictures Corps案5，文學(xué)作品的表達(dá)，只有詳細(xì)到確定的程度，即文學(xué)作品的情節(jié)選擇、布局放置、情節(jié)推進(jìn)計劃反映出作者奇異的選擇、判定，才能成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。明晰文學(xué)作品所要保護(hù)的表達(dá)正是一個不斷提煉的過程。
2.其次，是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，根據(jù)作品的不同受眾，應(yīng)當(dāng)具體選擇不同的判斷角度：
一是從一般社會公眾的角度做出相似性判斷。如在杭州余杭某摩擦材料有限公司訴寧國某汽車零部件股份有限公司案中，法官就是從一般社會公眾的角度做出判斷。
二是從普通專業(yè)人員的角度做出相似性判斷。
（二）接觸
接觸是指被起訴的侵權(quán)人接觸到、領(lǐng)會到或者認(rèn)識到權(quán)利人享有著作權(quán)的作品的可能性。在瓊瑤訴于正案中，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發(fā)表，故可以推定各被告具有接觸劇本《梅花烙》的機會和可能，從而滿足了侵害著作權(quán)中的接觸要件。6
總之使用他人智力成果一旦滿足該規(guī)則的構(gòu)成要件，即大概率被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
三、“融?！笔欠袂謾?quán)
“融?！奔瓤赡苁侵竷H僅利用思想而非表達(dá)的合乎情理的借鑒行為，也有認(rèn)定為侵權(quán)行為的可能性。至于二者的界定，本質(zhì)上來講還是思想與表達(dá)區(qū)分。思想上的借鑒并未觸及損害原創(chuàng)作者的智慧結(jié)晶，即不涉及侵權(quán)的情形;而具體表達(dá)上的借鑒，就需要斟酌借鑒內(nèi)容所占的比例。評判尺度也需聯(lián)合詳細(xì)案件情況舉行個案的分析判斷。
如“復(fù)仇”、“戰(zhàn)爭”、“和平”、“愛情”這樣的“?！本蛻?yīng)當(dāng)歸屬于思想，這是人類在文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作中永恒的主題，如果因為有前人創(chuàng)作過這樣主題的文學(xué)，后人就不能再進(jìn)行創(chuàng)作，無疑會對文學(xué)、藝術(shù)造成巨大的打擊，人類的文化事業(yè)也將黯淡無光，而非群星璀璨。但就具體的情節(jié)安排、作品結(jié)構(gòu)之類的“?！本托枰Y(jié)合具體案件情況進(jìn)行個案的分析判斷。
是以，充足詳細(xì)的人物計劃、情節(jié)布局、內(nèi)涵邏輯串聯(lián)無疑是應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的主要元素。對于這些足夠具體的人物設(shè)計、情節(jié)結(jié)構(gòu)、內(nèi)在邏輯串聯(lián)等的“借鑒”在滿足“實質(zhì)性相似加接觸”原則的構(gòu)成要件后，無疑屬于侵權(quán)行為，即此類“融?！睉?yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
參考文獻(xiàn)
[1]段弘，王天樂，陳穩(wěn)平.融梗：一種網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作方法的概念界定[J].西部廣播電視，2020，9：10.
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[3]Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119（2d Cir.1930），p.121。
[4]李國泉，壽仲良，董文濤.實質(zhì)性相似加接觸的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].人民司法，2010，16：38.
[5]中國產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng).瓊瑤訴于正案終審判決書[EB/OL].http：//www.ciplawyer.cn/html/bqcpwx/20151218/125882.html，2015-12-8.
1段弘，王天樂，陳穩(wěn)平.融梗：一種網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作方法的概念界定[J].西部廣播電視，2020，9：10.
2吳漢東.試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則[J].法學(xué)，2015，8：63.
3李國泉，壽仲良，董文濤.實質(zhì)性相似加接觸的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].人民司法，2010，16：38.
41994年世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》
5 Nichols案事涉兩部劇本的爭議。See Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119（2d Cir.1930），p.121.
6中國知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng).瓊瑤訴于正案終審判決書[EB/OL].http：//www.ciplawyer.cn/html/bqcpwx/20151218/125882.html，2015-12-8.
作者簡介：王曉靜（2000-），女，漢族，山西大同市人，本科在讀，單位：西南民族大學(xué)
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