“一帶一路”背景下投資爭端解決機制之缺陷及應對之策

閻博龍 宥華青

【摘? 要】隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的全面推進，中國與沿線各國的經貿合作規(guī)?？涨啊ｈb于沿線各國的發(fā)展水平各異，中國投資者面臨著較大的海外投資風險，且現(xiàn)有的解紛路徑缺陷較為明顯，因此構建一個專門面向“一帶一路”的爭端解決機制是有效規(guī)避海外投資風險的重要舉措。

【Abstract】With the overall advancement of "the Belt and Road" strategy， China's economic and trade cooperation with countries along the route has been unprecedented in scale. In view of the different development levels of the countries along the route， Chinese investors are facing greater risks of overseas investment， and the defects of the existing dispute resolution path are more obvious. Therefore， building a dispute resolution mechanism specifically for "the Belt and Road" is an effective way to avoid overseas investment risk.

【關鍵詞】“一帶一路”;爭端解決機制;ISDS

【Keywords】 "the Belt and Road"; dispute resolution mechanism; ISDS

【中圖分類號】D822;D996.4;F125? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標志碼】A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文章編號】1673-1069（2020）11-0104-02

1 引言

“一帶一路”戰(zhàn)略的沿線國家大多為發(fā)展中國家，發(fā)展水平參差不齊，我國投資者的海外投資活動勢必會與沿線國家的相關法律或經濟政策產生矛盾或沖突。建立一個能同時兼顧海外投資者和沿線東道國利益，也符合中國現(xiàn)實國情之專門面向“一帶一路”倡議的爭端解決機制迫在眉睫。

2 投資爭端解決機制存在的問題

2.1 東道國救濟具有天然偏向性

我國與沿線國家已簽訂的BITs中明確了東道國救濟可作為解決爭端的救濟手段之一，但由于沿線國家大多為發(fā)展中國家且發(fā)展水平各異，可能存在經濟政策不成熟、法治環(huán)境較差等問題。且不論國家發(fā)展狀況及法治環(huán)境如何，東道國救濟對東道國而言具有天然偏向性，也難以真正公平公正地解決投資爭端。

2.2 國際仲裁

2.2.1 臨時仲裁

臨時仲裁以其便捷和高效的天然優(yōu)勢，更有利于通過雙方約定的形式解決投資者與東道國之間的法律地位不平等的問題，充分尊重了爭端雙方的高度意思自治性，在某些方面也彌補了東道國救濟制度的缺陷與不足，但臨時仲裁也延長了爭端雙方在仲裁前的準備時間，變相地增加了仲裁雙方的仲裁成本，且在簽署B(yǎng)IT時無法預料日后在投資過程中產生的所有問題并對其加以規(guī)避，加之大多爭端解決條款對爭端雙方訴諸臨時仲裁的限制，使得臨時仲裁程序啟動的難度大大提升。此外，由于臨時仲裁程序的啟動是基于雙方合意而臨時啟動的，因此，臨時仲裁庭的作用也僅限于解決個別爭端，每個仲裁結果彼此獨立，這可能導致仲裁結果整體性的缺失。

2.2.2 常設仲裁機構

常設仲裁機構作為國際仲裁的主要承載者，但要全部通過ICSID來解決投資爭端并不現(xiàn)實。第一，只有當爭端產生于締約國與其他締約國投資者之間時，ICSID才享有管轄權，因此我國與非締約的沿線國家產生爭端時并不能訴諸ICSID尋求救濟;第二，由于ICSID本身固有的機制缺陷，在“正當性”方面也長期受國際社會所詬病。此外，由于ICSID的規(guī)則制定大部分是在發(fā)達國家主導下完成的，故不論是裁決程序亦或是裁決結果可能會對發(fā)達國家更為有利，而“一帶一路”沿線國大部分為發(fā)展中國家，難免會對ICSID裁決產生一定的抵觸心理，使得ICSID機制在“一帶一路”沿線國中廣泛適用的難度提升。

3 投資爭端解決機制缺陷之應對之策

3.1 限制東道國救濟的適用

首先，東道國救濟的適用對東道國而言具有天然優(yōu)勢，以至投資者的合法利益在東道國無法得到及時有效的法律救濟。其次，東道國救濟相比一裁終裁的國際仲裁來講，其冗長的周期和相對繁雜的程序致使救濟成本較高。再次，沿線各國的經濟發(fā)展水平各異且多數(shù)發(fā)展中國家的發(fā)展水平較低，法治環(huán)境無法得到保障，投資者很難通過東道國救濟這一途徑來維護自身的合法權益。最后，隨著我國投資模式由資本輸入向資本輸出的身份轉變，對我國的私人投資者從事國際投資活動時利益保護的需求與日俱增，過多適用東道國救濟則會使我國投資者處于不利地位。

3.2 區(qū)別適用國際仲裁

由于臨時仲裁程序的啟動需要因個案而臨時組成仲裁庭，此過程可能需要大量的時間及冗雜的程序，變相加重了爭端雙方的時間成本。臨時仲裁庭的臨時性特征也可能導致仲裁結果缺乏統(tǒng)一性、一致性，導致投資爭端無法得到及時、公正解決。此外，雖然常設仲裁機構在解決國際投資爭端領域有相當豐富的經驗，再加上諸多沿線國并非ICSID的締約國、ICSID機制的固有缺陷以及ICSID長期以來被發(fā)達國家所主導等因素，完全依賴常設機構仲裁解決投資爭端也與我國在“一帶一路”雙向投資關系中投資模式的轉變難以契合。

鑒于此，我國在日后重簽或新簽BIT時應不拘泥于某一單一的仲裁模式，遵循以常設機構仲裁為主的原則，綜合考慮兩種仲裁模式的利弊，靈活選擇適用其一以解決投資爭端。

3.3 適當擴大可訴諸仲裁的受案范圍

從東道國的角度看，若先前多次被海外投資者訴至仲裁庭，則可能導致其主權信用評級降低、海外投資者的投資積極性下降等問題。另外，從投資者的角度看，若投資者頻繁涉及投資爭議，可能會產生東道國質疑其投資動機、對其在國內進行的投資活動有所顧慮等問題。且即使在法制健全的發(fā)達國家，由于東道國作為一方當事人，其國內司法機構具有的天然偏向性，也可能導致投資者對最終的裁決結果難以信服。

4 構建專門面向“一帶一路”的爭端解決機構

①引入投資爭端調解制度，有效銜接調解與仲裁。首先，調解是相對便捷和高效的爭端解決途徑，體現(xiàn)出了爭端雙方高度的意思自治，也可以避免仲裁程序導致的成本較高、裁決結果不公正等缺陷。其次，調解以更加溫和的方式解決投資爭端，這與“一帶一路”倡議所蘊含的“和平”精神高度契合。因此，在爭端解決機制的構建過程中應充分發(fā)揮調解的優(yōu)勢，若想啟動調解程序，則應事先征得爭端雙方的一致同意，任何一方對適用調解程序有異議的，則有權訴諸仲裁或直接提起訴訟解決投資爭端。進入調解程序后，任何一方當事人認為已無必要調解或期望停止調解程序時，則可隨時退出調解程序。

②提高透明度標準。東道國為了防止因本國頻繁被訴而損害其國際聲譽，一般都希望保證爭端解決過程及結果的秘密性。但隨著各國的國家投資活動愈加頻繁，仲裁程序的透明度也越來越被國際社會所關注。加之多數(shù)沿線國家存在對待外資政策不透明、國家法治化水平、政府干預力度較大等問題，勢必增加東道國與投資者間的發(fā)生投資爭端的幾率，且很多投資爭端本身就涉及東道國的政治考量、經濟政策、社會環(huán)境及國家稅收等公共政策。

③完善上訴糾錯機制，增設“第二審程序”。ICSID設立了專門的仲裁裁決撤銷程序以實現(xiàn)對仲裁結果的監(jiān)督，但該程序并不對實體性的權利義務進行審查，也不會在原有錯誤裁決的基礎上重新作出裁決，僅僅是糾正程序性的瑕疵。因此，在“機構”的構建過程中，可以突破傳統(tǒng)仲裁程序的格局，對其“一裁終局”的處理方式予以適當變革，并參照WTO救濟程序的實踐經驗，增設對投資爭議審查的“第二審程序”，賦予爭端雙方將裁決結果“上訴”的權利，實現(xiàn)對爭端雙方的二次救濟，以糾正仲裁程序中的實體或程序性錯誤。

5 結語

構建一個專門面向“一帶一路”且符合中國特色的爭端解決機制不僅能增強與沿線國家間的互利互信關系，進一步深化“一帶一路”戰(zhàn)略目標，還有助于維護我國與沿線各國的雙向貿易關系，同時也能為我國在全球治理體系和國際規(guī)則重建過程中爭得更多的話語權。但是鑒于目前“一帶一路”沿線各國的現(xiàn)實，今后我國在進行雙邊或多邊投資談判時，應對東道國救濟的條款限制解釋，抑制其適用范圍，善于利用調解手段的天然優(yōu)勢，實現(xiàn)調解制度與仲裁程序的銜接，但仍應以仲裁作為投資爭端解決的主要手段，并適當擴大可訴諸仲裁的受案范圍，綜合利用多元化手段解決投資糾紛。

此外，從長期來看，在符合我國國情與“一帶一路”沿線國整體利益的條件下，應充分利用ICSID、亞投行、WTO等機構已取得的成功實踐經驗，與沿線各國磋商構建一個專屬于“一帶一路”的常設性投資爭端解決機構，促進“一帶一路”倡議的規(guī)范化，并嘗試由中國作為沿線領域內投資爭端解決程序規(guī)則的制定者和引領者。因此，無論“一帶一路”投資爭端解決機制最終如何得以構建，對該機制的討論或相關實踐，都將為未來更加成熟、完善的投資爭端解決機制提供寶貴經驗，甚至對整個國際社會的國際投資爭端解決產生重大影響。

【參考文獻】

【1】王軍杰，石林.論“一帶一路”沿線“投資者-東道國”爭端解決的路徑與機制[J].西南民族大學學報（人文社科版），2018（06）：99-103.

【2】徐崇利.國際投資條約中的“岔路口條款”：選擇“當?shù)鼐葷迸c“國際仲裁”權利之限度[J].國際經濟法學刊，2007（03）：125-144.

【3】王貴國.“一帶一路”爭端解決制度研究[J].中國法學，2017（12）：56-71.

【4】賀旭紅，郭翠萍.ICSID管轄權的擴大及應對——以“一帶一路”倡議為視角[J].經濟問題，2016（04）：7-12.

【5】石靜霞，董曖.“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構建[J].武大國際法評論，2018（02）：1-24.