如何認定“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺的用工關(guān)系

孫 潔 張文妍

隨著全球共享理念和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，社會各經(jīng)濟部門的數(shù)字化程度日益提升，利用網(wǎng)絡(luò)平臺運營的新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，就業(yè)人員在工作內(nèi)容、職業(yè)特色等方面逐漸體現(xiàn)出與傳統(tǒng)標準勞動關(guān)系模式的重大差距。用工關(guān)系的日趨復(fù)雜化，導(dǎo)致勞動者和用人單位、用工平臺之間的關(guān)系也在不斷發(fā)生轉(zhuǎn)變，對我國勞動法下傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式的認定提出新的挑戰(zhàn)，目前理論界和司法實踐中對此均存在著不同認識。本文旨在以用工平臺為切入口，嘗試對“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下用工關(guān)系的認定進行簡要討論和分析。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺發(fā)展現(xiàn)狀及運作模式

（一）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺發(fā)展成因——企業(yè)用工困局

隨著我國人口結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性變化，人口紅利正在逐步消失，在社保入稅、個人所得稅改革等政策背景下，企業(yè)的各項費用和隱性成本增加，人力成本的大幅攀升已逐漸成為制約企業(yè)發(fā)展的瓶頸。加之年輕群體就業(yè)觀念的轉(zhuǎn)變，多元化、靈活化的用工方式已成為企業(yè)優(yōu)化人力資源配置的必然選擇。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺的現(xiàn)狀

2019年7月17日，國務(wù)院總理李克強主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，確定支持平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的措施，認定其為優(yōu)結(jié)構(gòu)促升級增就業(yè)的新動能。

8月1日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，意見中第五條第一點明確表示：抓緊研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點，積極推進全民參保計劃，引導(dǎo)更多平臺從業(yè)人員參保。由此可知，平臺經(jīng)濟參與者合法權(quán)益的保障需要逐步完善，相關(guān)法規(guī)的制定到實施尚待時日，但立法規(guī)制是必然趨勢，因此，亟待勞動法學(xué)者和司法實踐為后續(xù)立法進程摸索道路，為之提供切實可行的實踐指引。

（三）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺運作方式

“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)營方式下，除垂直細化服務(wù)領(lǐng)域的O2O平臺（如滴滴、美團、餓了么、閃送等）以外，更誕生了創(chuàng)新用工模式的平臺企業(yè)（如兼職貓、螞蟻技工、好活、靈工云、職由人等）。筆者將“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺模式下的勞動關(guān)系，簡要分為全職模式和兼職模式：

全職模式：指從業(yè)者專門擔(dān)任公司單位中的某種職務(wù)，根據(jù)單位要求通常必須進行全日制工作的模式。如常見的網(wǎng)約車B2C模式中某些專車及其專車司機之間的關(guān)系，外賣配送平臺中的第三方全職配送或平臺全職配送模式等。一般而言，在全職工作中，服務(wù)提供者與用工主體之間普遍會簽訂書面的勞動合同。一旦勞動合同簽訂，則雙方之間基本屬于勞動法律明確管轄范疇，因此不在本文重點討論的范圍之內(nèi)。

兼職模式：指從業(yè)者并非專門擔(dān)任公司單位的某種職務(wù)，也并非必須進行全日制工作的模式。如網(wǎng)約車的C2C模式和兼職配送模式，此情形下，需求方將信息發(fā)布于平臺上，平臺提供僅提供大量的信息來源，服務(wù)提供者自主選擇接單。在兼職工作中，服務(wù)提供者與用工單位之間可能達成書面勞動協(xié)議，但更多情形下往往是達成口頭約定或簽訂合作協(xié)議、勞務(wù)協(xié)議等；因此，“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺中從事兼職的服務(wù)提供者與用工單位之間的合意難以明確或認定，極易發(fā)生糾紛，相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系也難以厘清，而這種關(guān)系也就是本文將要重點討論的類型。

二、判定勞動關(guān)系成立與否的標準

（一）勞動關(guān)系認定的要素

從勞動法視角來看，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展催生了新業(yè)態(tài)商業(yè)模式，而新業(yè)態(tài)商業(yè)模式又催生了新型用工模式，區(qū)別于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺因立基于為減少人工成本和靈活性用工需求（例如勞動法律規(guī)定的員工法定福利、社會保險費用等），而將服務(wù)提供者定性為“合作方”，意圖體現(xiàn)雙方關(guān)系的平等，工作形式的自由（不受時間和地點的限制或受平臺管控），從而試圖將平臺與服務(wù)提供者、用人單位和平臺之間關(guān)系界定為平等民事主體之間的合作關(guān)系。因此，服務(wù)提供者是否與平臺或用人單位建立有勞動關(guān)系成為此類爭議的基礎(chǔ)與焦點。

從司法理論和實踐中來看，目前對勞動者和用人單位之間的勞動關(guān)系認定，仍然是根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）中的“三要素”進行判斷，即“勞動關(guān)系的成立需要同時具備下列情形：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”換言之，三個勞動關(guān)系認定要素可歸結(jié)為“主體適格、合意、從屬性?！?/p>

從主體適格上看，用人單位應(yīng)為依法登記成立的經(jīng)濟實體，具有獨立用工主體資格；勞動者而言，是符合法律規(guī)定的適齡勞動者，具有勞動能力，即為具有勞動主體資格。

就“合意”而言，勞動者和用人單位達成的合意，可分為明示、默示。明示合意主要包括勞動者和用人單位之間簽訂勞動合同；默示的合意，一般指事實上的勞動關(guān)系。

從屬性，一般可分為人身從屬性、經(jīng)濟從屬性和業(yè)務(wù)從屬性三個方面。人身從屬性，主要側(cè)重于用人單位對勞動者的管理，勞動者對用人單位下達的命令或工作任務(wù)的服從，尤其是接受用人單位規(guī)章制度的約束；經(jīng)濟從屬性，側(cè)重指用人單位為勞動者提供工作條件，勞動者從用人單位處獲得報酬，并依賴此為生活的經(jīng)濟來源；業(yè)務(wù)從屬性是指勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，員工的工作是公司整體工作的一部分。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺模式下勞動關(guān)系的法律困境

就主體適格而言，平臺用工與傳統(tǒng)行業(yè)的勞動關(guān)系并無太大區(qū)別，因此不對主體資格在此做過多探討，判斷的難點主要在于：一、合意含糊不清。服務(wù)提供者與用人單位之間就是否達成勞動關(guān)系的合意不清晰，即便雙方書面明示不屬于勞動關(guān)系，也不能排除雙方存在法律認定上的事實勞動關(guān)系的可能；二是從屬性的不確定性。一方面服務(wù)提供者通常會接受用人單位或平臺企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀律的管理，如網(wǎng)約車司機對接單數(shù)量和反應(yīng)時間的要求、配送員的好評考核會影響其服務(wù)收入等，由此認定服務(wù)提供者與用人單位或者平臺企業(yè)之間存在從屬性也并無不妥；但從另一方面來看，服務(wù)提供者不會嚴格受到工作條件或工作場地的限制，用人單位以信息服務(wù)費名目支付給平臺費用而平臺抽成后將費用支付給服務(wù)提供者，按單計收，服務(wù)提供者沒有固定薪酬的保障，且服務(wù)提供者對于是否提供服務(wù)，乃至于為誰提供服務(wù)，又有自己的自主選擇權(quán)，從而對于從屬性的判斷增加了很多不穩(wěn)定因素。

因此，“主體適格、合意、從屬性”這三個勞動關(guān)系認定要素，顯然已經(jīng)不能適應(yīng)新業(yè)態(tài)商業(yè)模式下勞動關(guān)系認定，即對于完整定義“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺下勞動關(guān)系整體靈活化的狀態(tài)，國家需要出臺法律法規(guī)進行明確界定。

三、司法實踐中的認定情況

（一）認定為勞動關(guān)系的判例

判例一【（2017）滬0112民初8441號】：原告張三為某外賣平臺配送，其主張于被告A公司處擔(dān)任網(wǎng)上訂餐外賣平臺配送的送餐員。在工作期間，被告未與原告簽訂勞動合同，也沒有為原告繳納社會保險，僅為原告辦理了團體人身險，雙方簽訂有《隊員工作制度協(xié)議》。原告工資為無底薪績效工資。被告發(fā)放原告工資的形式包括支付寶轉(zhuǎn)賬、微信轉(zhuǎn)賬、銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金發(fā)放等。被告辯稱其為原告張三提供的是APP鏈接服務(wù)，原告可以為外賣平臺送單，也可以為其他APP送單；原告可以選擇送單或不送單，即工作內(nèi)容可由原告自己決定，雙方之間不存在勞動關(guān)系。

法院觀點：《隊員工作制度協(xié)議》對原告應(yīng)遵守的規(guī)章制度作出了明確約定，結(jié)合被告為原告購買商業(yè)保險事實，原告從事的外賣平臺配送工作，被告的規(guī)章制度適用于原告，原告受被告的勞動管理，從事被告安排的有報酬的勞動，原告從事的配送工作亦是被告業(yè)務(wù)的組成部分。因此，認定原被告之間存在勞動關(guān)系。

判例二【（2017）京03民終 11768號】：B公司運營一款A(yù)PP，可在線預(yù)約廚師上門提供烹飪服務(wù)。張某與B公司簽訂有商務(wù)合作協(xié)議，約定張某需要提供客戶通過平臺點名預(yù)約的上門烹飪服務(wù)，B公司為張某提供專業(yè)的烹飪服務(wù)工具和計時租賃服務(wù)，雙方各自分配服務(wù)費的50%。B公司代收消費者的服務(wù)款后向張某支付的超單獎勵、辦卡獎勵等合作費用，按月或按周結(jié)算。

法院觀點：雙方簽訂的合作協(xié)議規(guī)定雙方之間的法律關(guān)系不直接或間接構(gòu)成勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的建立固然要尊重雙方當事人的意思自治，但勞動法律關(guān)系不同于一般的民商事法律關(guān)系，勞動關(guān)系認定與否是由強制性規(guī)范予以認定的范疇，不能僅憑當事人的書面約定就排除勞動關(guān)系，要結(jié)合雙方的“合作”模式和勞動者的具體工作內(nèi)容予以確定。

本案中，1. 張某接受B公司的勞動管理，B公司對張某進行指派、調(diào)度及獎懲等，按月發(fā)放較為固定的報酬，工作地點由B公司安排；2.張某代表B公司從事該公司安排的有報酬的勞動；3.雙方符合有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的用人單位和勞動者的主體資格；4.B公司僅經(jīng)營廚師類業(yè)務(wù)平臺，張某主要提供廚師技能，勞動者提供的勞動與用人單位業(yè)務(wù)性質(zhì)相匹配，綜合以上因素考慮，應(yīng)當認定雙方具有較強的從屬關(guān)系，而從屬關(guān)系正是認定勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。因此，雙方建立的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特點。

（二）認定為非勞動關(guān)系的判例

判例一【（2017）蘇0114民初2886號】：原告李四應(yīng)聘進入被告C公司從事空調(diào)安裝、維修工作，雙方未簽訂書面勞動合同。工作模式為：客戶發(fā)單給C公司，C公司將工作發(fā)布于APP上，勞動者從手機應(yīng)用客戶端接單后到客戶處完成工作，收取款項后交給C公司。勞動報酬按照接單數(shù)額比例結(jié)算，被告承諾熟練工人每月不低于8000元。C公司辯稱，原、被告之間并非勞動關(guān)系，而是一種不固定的合作關(guān)系，類似于美團外賣的運作模式。原告根據(jù)時間和地點，可以選擇是否接單，原、被告之間沒有人身依附性的管理，原告沒有基本工資，雙方根據(jù)原告工作量按約定比例分成。

法院觀點：本案中原被告雙方未簽訂書面勞動合同，被告未為原告繳納社保；原告在被告處無基本工資，雙方完全根據(jù)業(yè)務(wù)量分成；被告未為原告提供固定的工作場所，且原告工作運用的交通工具及部分勞動工具系原告自有；原告有接收手機客戶端平臺派單與否的選擇權(quán)；綜上可知，原被告之間未形成人身依附關(guān)系。本院認為，原、被告之間應(yīng)當是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代的新型合作關(guān)系，原告通過網(wǎng)絡(luò)信息平臺與被告建立工作聯(lián)系，被告通過網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)信息，原告依附該平臺獲得工作信息，雙方對工作所得根據(jù)一定比例分成。原告不受用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度約束，不受用人單位的勞動管理，雙方之間不存在人身依附性，故原、被告之間不存在勞動關(guān)系。

判例二【（2018）魯0702民初2505號】：孟某通過某代駕網(wǎng)絡(luò)平臺注冊后成為代駕司機。管理該軟件的D公司僅要求孟某在一個月內(nèi)登錄必須超過兩個小時，否則帳號將被凍結(jié)并限制接單。孟某與D公司之間未簽訂勞動合同，D公司未為其繳納社會保險。D公司辯稱雙方之間簽訂的是《勞務(wù)服務(wù)協(xié)議》，孟某的工作內(nèi)容具有完全的自由性，在工作場所和工作工具上，孟某可以自由決定工作場所，其無需在被告指定的工作場所工作，且被告亦不提供勞動工具。

法院觀點：雖然D公司委托第三人面試并代替被告對司機進行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，代駕司機的工作內(nèi)容在一定程度上也受約束于代駕網(wǎng)絡(luò)平臺的相關(guān)規(guī)定，但在孟某注冊成為“代駕司機”后，但其仍有相當大的個人自由，其可以決定自已登錄平臺的時間、工作的時間、接單與否、下線時間，也可以自行決定是否兼職從事其他職業(yè)；代駕網(wǎng)絡(luò)平臺對“代駕司機”的面試、相關(guān)培訓(xùn)及約束體現(xiàn)的是服務(wù)合同的應(yīng)有之義，并不能體現(xiàn)出孟現(xiàn)寶與被告之間具有人身隸屬性，孟某不定期從自己的賬戶中支取代駕賺取的費用，并非固定收入，足以證明其報酬獲取方式呈現(xiàn)不定期支取、數(shù)額不穩(wěn)定的特點，不符合勞動合同的一般特征。綜上，原、被告之間不符合勞動關(guān)系成立的全部要件。

總結(jié)前述判例，“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺模式下，認定勞動關(guān)系標的本質(zhì)特征應(yīng)以“從屬性”標準為核心?！皬膶傩浴笔乾F(xiàn)行法律框架體系內(nèi)勞動關(guān)系區(qū)別于其他包含勞動給付內(nèi)容的法律關(guān)系（例如“幫傭關(guān)系”、“外包關(guān)系”等）最主要的特征之一。傳統(tǒng)法律意義上的“從屬性”是指勞動者在用人單位的指揮、監(jiān)督下為用人單位勞動，勞動者在勞動過程中，其義務(wù)履行具有與用人單位管理、指揮、監(jiān)督具有密切不可分割性，而在新型用工模式下，這種傳統(tǒng)意義上的“從屬性”概念正在被逐步淡化，甚至變得難以辨別。因此重構(gòu)“從屬性”標準是正確梳理用工關(guān)系的重點和關(guān)鍵。

四、現(xiàn)行法律規(guī)范缺失下的“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺關(guān)注點

（一）企業(yè)采用“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺用工的風(fēng)險和挑戰(zhàn)

雖然目前看來，采用“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺靈活用工是企業(yè)在人力成本上降本增效的更優(yōu)選擇（可以節(jié)省社會保險、公積金、帶薪年休假等各項費用），且部分司法判例似乎向“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活用工模式傳遞出寬松化的信號，但這不能代表著目前全國范圍內(nèi)的司法審判口徑。這種新型用工模式尚處于探索與磨合階段，相關(guān)的保障和監(jiān)管措施還沒有完全跟進，目前不同地區(qū)的法院對高度相似的案情可能得出不同的結(jié)論，甚至同一省份的不同市區(qū)對于同一案情也會做出不同的判決，這導(dǎo)致現(xiàn)階段法律的指引性和規(guī)范性功能降低。即企業(yè)采用“互聯(lián)網(wǎng)+”的靈活用工出現(xiàn)困惑和矛盾，不知道該不該采用“互聯(lián)網(wǎng)+”的靈活用工方式繼續(xù)招工。

就如采用合作協(xié)議的“平臺+服務(wù)者”模式，名義上寫著“合作協(xié)議”或“勞務(wù)合同”，實際則約定具有勞動關(guān)系特征的條款，很有可能被認定為勞動關(guān)系，當事人的書面約定并不能排除勞動關(guān)系的認定；雖然傳統(tǒng)的“三要素”標準已無法準確適用于這一新型商業(yè)模式，但法院在裁判中，往往會結(jié)合用工模式以及具體工作內(nèi)容判斷是否具備勞動關(guān)系的本質(zhì)特征：如薪資支付是否固定、是否有效管理、工作內(nèi)容是否受到限制、工作時間及場所是否固定、勞動內(nèi)容是否為業(yè)務(wù)組成部分等多個維度去具體判斷是否屬于勞動關(guān)系，用人單位仍存在潛在用工風(fēng)險。

在履行協(xié)議階段，如采用平臺合作關(guān)系，企業(yè)應(yīng)按照協(xié)議履行義務(wù)，擺正“合作者”的角色位置，在平臺系統(tǒng)的設(shè)計和應(yīng)用層面給予服務(wù)者充分的選擇權(quán)和靈活度，切忌變相支配服務(wù)者的個人自由。

（二）勞動者合法權(quán)益無法受到保護

從表面上看，將“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺中的服務(wù)人員定義為獨立合作個體等適應(yīng)了當前對靈活用工的需求，勞動者也可以有更為靈活的為自己定制工作時間和地點，但是這同時也導(dǎo)致了勞動者之間的權(quán)利分層，一部分正規(guī)職工享受到的勞動法律上的各項權(quán)利和福利，“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺中的勞動者或服務(wù)人員都無法享有。

但更為重要的是，由于“互聯(lián)網(wǎng)+”用工平臺中的勞動者或服務(wù)人員都無法享有現(xiàn)有勞動法律規(guī)定各項權(quán)利和福利，導(dǎo)致出現(xiàn)“工傷或工亡”、“女職工懷孕待產(chǎn)”、“退休養(yǎng)老”等各項社會保險涵蓋范圍待遇和福利時，原本自認為與各互聯(lián)網(wǎng)平臺公司無勞動關(guān)系的勞動者或服務(wù)人員，卻會因為這些權(quán)利和待遇的缺失而不斷地起訴互聯(lián)網(wǎng)平臺公司，更甚至造成聚眾鬧事等更大的社會矛盾。

五、結(jié)語

因此，我們呼吁立法機關(guān)盡快對現(xiàn)有不斷涌現(xiàn)的“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活用工模式進行規(guī)范和立法，這對有利于解決現(xiàn)行新用工環(huán)境產(chǎn)生各種困境，也有利于國家司法機關(guān)同案不同判司法權(quán)威喪失，更有利于避免各方在經(jīng)濟發(fā)展過程中因無法可循而利益受損，促進國家經(jīng)濟健康有序發(fā)展。