劉志剛,萬千慧
(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院,上海200438)
憲法實(shí)施、憲法監(jiān)督是憲法學(xué)理論研究中一個(gè)歷久彌新的永恒話題。 圍繞這一問題的理論和實(shí)踐探索早在新中國建立初就已開始,盡管取得豐碩的研究成果,實(shí)踐層面也有一些積極的進(jìn)展,但是,學(xué)界在這一問題上依然存在一些理論上的分歧。 中共十九大報(bào)告將“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督,推進(jìn)合憲性審查工作,維護(hù)憲法權(quán)威”作為全面推進(jìn)依法治國的一項(xiàng)重要任務(wù)。 這對(duì)于深化該領(lǐng)域的理論研究、推動(dòng)憲法實(shí)施和合憲性審查工作必然會(huì)起到積極的意義。 本文擬結(jié)合當(dāng)前中國所處的時(shí)代背景,對(duì)憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督的概念及其內(nèi)在邏輯作系統(tǒng)梳理,力求能夠挖掘出內(nèi)蘊(yùn)于其中的諸種概念之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。
學(xué)界對(duì)憲法實(shí)施概念的一般共識(shí)是:憲法實(shí)施是一種將憲法的文本規(guī)范轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)中法律或事實(shí)關(guān)系的過程。 但是,關(guān)于憲法實(shí)施所涉范疇的寬廣程度和具體內(nèi)涵,學(xué)界存在理解上的歧義。 目前,較為主流的概念界定有廣義和狹義兩類,二者之間的主要分歧是實(shí)施主體是否設(shè)限。廣義上的憲法實(shí)施,指憲法效力所轄范圍內(nèi)一切主體將憲法中的抽象意志集合轉(zhuǎn)化為分散的現(xiàn)實(shí)關(guān)系,注重過程性描述。 持此立場的學(xué)者主張“憲法實(shí)施是相對(duì)憲法制定而言的概念,是指把憲法文本轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)制度的一套理論、觀念、制度和機(jī)制”、“是很廣義、寬泛宏觀意義上的概念”[1]22,強(qiáng)調(diào)從憲法的根本法地位與包容性特質(zhì)出發(fā),將一切直接、間接的憲法運(yùn)行都納入憲法實(shí)施的軌道中。 在最廣泛的意義上,憲法實(shí)施可以描述所有憲法原則、精神、條文發(fā)生實(shí)效并影響公眾觀念與行為的現(xiàn)象。 狹義上的憲法實(shí)施強(qiáng)調(diào)實(shí)施主體的專門性,指憲法規(guī)定的公權(quán)力機(jī)關(guān)依規(guī)具體落實(shí)憲法所規(guī)定的職權(quán)的行為。 支持該立場的學(xué)者多秉持此類學(xué)術(shù)觀點(diǎn),如指出憲法實(shí)施是特定權(quán)能部門與機(jī)構(gòu)有意識(shí)、合憲的“國家行為”,排斥違背憲法條文或本意的公權(quán)力濫用[2];或者主張憲法實(shí)施指“國家有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定的方式和程序,從憲法規(guī)范的特點(diǎn)出發(fā)使其得以落實(shí)貫徹并發(fā)揮作用的專門活動(dòng)”[3]等。 其他一切憲法實(shí)施概念的框定均是在該宏觀二分法的基礎(chǔ)上的再分解,并根據(jù)不同的研究視角、研究目的形成子級(jí)的“概念域”,進(jìn)而直接影響著研究的方向與主題。 換言之,前述的定義只是為憲法的運(yùn)行提供了大致的框架,而關(guān)于其具體類別的概念劃分,則構(gòu)成了內(nèi)在的實(shí)質(zhì)血肉。 當(dāng)前,有關(guān)憲法實(shí)施相關(guān)概念范疇的論述,一般以廣義或狹義“憲法實(shí)施”為基點(diǎn),形成如下三套譜系:
第一,遵循從理論觀念到實(shí)證踐行的邏輯歷程,以廣義的憲法落實(shí)為脈絡(luò),將憲法實(shí)施進(jìn)一步細(xì)分為憲法的觀念實(shí)施、制度實(shí)施與實(shí)際實(shí)施階段,形成遞進(jìn)式的結(jié)構(gòu)。 “首先,觀念形態(tài),如憲法意識(shí)、憲法信仰、憲法觀念等;其次,制度形態(tài),包括保障憲法實(shí)施的各種制度;最后,制度實(shí)施過程中的階段及不同階段所存在的問題”[4],在制度形態(tài)內(nèi),又可細(xì)分為憲法層面本身的制度設(shè)計(jì)規(guī)定和法律層面的立法、行政、司法運(yùn)行。
第二,遵循憲法序言中“維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施”主體的范圍,將憲法實(shí)施進(jìn)一步細(xì)分為憲法遵守、憲法執(zhí)行與憲法適用,形成包容式的結(jié)構(gòu)。 憲法遵守型實(shí)施中,主體為所有機(jī)關(guān)、組織團(tuán)體以及個(gè)人,這些主體以作為或不作為的方式履行憲法義務(wù)、享有憲法權(quán)利;憲法執(zhí)行型實(shí)施中,主體被限縮為公權(quán)力機(jī)關(guān),通過立法、執(zhí)法與司法三種主要方式進(jìn)行,也是一種廣義的憲法適用;憲法適用型實(shí)施則從狹義的范疇展開,專門指向負(fù)有制裁違憲行為職能的機(jī)關(guān)[5]。
第三,以憲法實(shí)施的表現(xiàn)形式、手段等為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分,形成并列式的結(jié)構(gòu)。 該定性方法產(chǎn)生的結(jié)果以及涵蓋的范圍具有多樣性,如通過行為與通過規(guī)范的實(shí)施、依據(jù)性與追懲性實(shí)施、直接與間接實(shí)施等。 憲法實(shí)施是一個(gè)學(xué)理上的概念,憲法典中并沒有明確定義的規(guī)范用語,解讀的彈性相對(duì)較大。 通過橫向?qū)Ρ炔煌膶W(xué)理討論,不難發(fā)現(xiàn),同一術(shù)語指代不同,或者不同學(xué)者在描述同一行為和事實(shí)時(shí)采用不同術(shù)語,使用兩種術(shù)語的情形頻繁發(fā)生,增加了以概念為基準(zhǔn)所展開研究的復(fù)雜性。 本文無意否定不同學(xué)術(shù)目的的個(gè)性化解讀,但主張必須明確其中差異的根源所在,以免在制度構(gòu)想時(shí)跳躍于不同的概念體系之中,產(chǎn)生拼湊性的法治建議。 對(duì)于憲法實(shí)施的理解和具體展開,需適度回歸文本。 現(xiàn)行憲法中,與“憲法實(shí)施”存在關(guān)聯(lián)的規(guī)定主要有四處,包含兩種范圍,即制度性實(shí)施與非制度性實(shí)施,大致對(duì)應(yīng)于學(xué)界的狹義與廣義兩種定義。 其中,制度性實(shí)施主要體現(xiàn)于憲法第62 條、67 條對(duì)全國人大及其常委會(huì)職能的表述,二者監(jiān)督的對(duì)象均為“憲法的實(shí)施”。 綜合全國人大及其常委會(huì)的運(yùn)作及職能實(shí)行方式,此處的“實(shí)施”對(duì)應(yīng)的是憲法所規(guī)定的公權(quán)力活動(dòng),類似于前述學(xué)者提出的“憲法執(zhí)行”。非制度性實(shí)施主要體現(xiàn)于憲法序言和憲法第76條的概括性要求,包含“模范地遵守憲法和法律,保守國家秘密……協(xié)助憲法和法律的實(shí)施”。 它更廣泛地包容了非公權(quán)力主體在社會(huì)活動(dòng)中對(duì)憲法文本的遵循,對(duì)憲法文化的尊重,對(duì)憲法禁止性規(guī)定的遵守,以及客觀上享有憲法上權(quán)利、履行憲法上義務(wù)的現(xiàn)實(shí)情況。 非制度性意義上的“憲法實(shí)施”更多可以被用于展開一種“憲法實(shí)現(xiàn)”以及“憲法運(yùn)用”①如《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出“建立健全全社會(huì)忠于、遵守、維護(hù)、運(yùn)用憲法法律的制度”,體現(xiàn)了主體覆蓋面較大、手段多樣化的廣義實(shí)踐邏輯。層面的實(shí)證研究,如公眾憲法意識(shí)、憲法文化、憲法社會(huì)影響評(píng)估等;制度性意義上的“憲法實(shí)施”則更適于規(guī)范性地構(gòu)想相關(guān)機(jī)制。 時(shí)代背景與法治需求均呼吁規(guī)范化前提下憲法作用的更大發(fā)揮,制度性意義上的“憲法實(shí)施”蘊(yùn)含的意義應(yīng)當(dāng)是憲法學(xué)研究的基石。從憲法的運(yùn)行邏輯角度考察,制度性實(shí)施是上述諸種概念的中心節(jié)點(diǎn)與轉(zhuǎn)換閥,如非公權(quán)力主體對(duì)憲法的遵守、執(zhí)行等行為,能夠上溯至經(jīng)由公權(quán)力機(jī)關(guān)而產(chǎn)生的制度安排,以法律、行政法規(guī)等規(guī)則為媒介。 因此,本文建議,在尊重憲法實(shí)施學(xué)術(shù)概念多樣性解讀的同時(shí),側(cè)重于憲法的制度性實(shí)施的概念構(gòu)造,強(qiáng)調(diào)被憲法賦予職權(quán)的國家公權(quán)力機(jī)關(guān)在進(jìn)行權(quán)力和權(quán)利的初始分配以及處理具體權(quán)利義務(wù)糾紛時(shí)對(duì)憲法規(guī)范的參照、使用和援引。
“憲法監(jiān)督”是與“憲法實(shí)施”緊密關(guān)聯(lián)的一項(xiàng)概念。 “憲法監(jiān)督”這一用語在中國源生于1954 年憲法第27 條有關(guān)全國人大行使監(jiān)督憲法實(shí)施職權(quán)的規(guī)定。 1982 年憲法繼承并發(fā)展了1954 年憲法中的表述,在第62 條、第67 條分別規(guī)定全國人大及其常委會(huì)擁有監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力。 隨著比較法研究方法的發(fā)展和話語策略的轉(zhuǎn)變,該類公權(quán)力活動(dòng)的指代用語逐步呈現(xiàn)出多樣化的狀態(tài)。 其概念范疇厘清主要包括縱向與橫向兩條軸線。 縱向軸線指依照歷時(shí)性邏輯,“憲法監(jiān)督”的內(nèi)涵以及承載其原本內(nèi)涵的概念自新中國建立以來經(jīng)歷了數(shù)度變遷,每個(gè)時(shí)期都有相對(duì)主流的概念及其含義。 橫向軸線是指依照共時(shí)性邏輯,當(dāng)前學(xué)界依然使用著多種術(shù)語,且對(duì)于這些術(shù)語的范圍、內(nèi)涵及其相互關(guān)系頗有爭議。 因此,必須從縱向和橫向兩個(gè)角度對(duì)“憲法監(jiān)督”概念予以澄清。
從縱向的歷史發(fā)展軸線角度分析,“憲法監(jiān)督”的概念及其內(nèi)涵的嬗變大致經(jīng)歷了四個(gè)歷史時(shí)段:第一階段是1954 年憲法頒布實(shí)施到1982年現(xiàn)行憲法正式頒布之前。 該階段“憲法監(jiān)督”僅停留于憲法文本,內(nèi)涵模糊,制度化生成路徑阻塞。 實(shí)踐中更偏向于在廣義上泛指一切機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人確保憲法正確實(shí)施的行為。 第二階段是1982 年憲法頒布實(shí)施后至2001 年齊玉苓案前。1982 年憲法在結(jié)構(gòu)和理念上趨于穩(wěn)定,憲法監(jiān)督外延收縮,強(qiáng)調(diào)專業(yè)性。 但制度實(shí)踐緩慢狀況與研究期望之間存在差距,學(xué)界多依托域外主要國家制度的介紹和移植改造,在諸多域外用語引進(jìn)后,以“審查”代“監(jiān)督”的現(xiàn)象日益普遍。 第三階段為2001 年至2017 年中共十九大。 該階段受到重大憲法案件、事件的影響,相關(guān)用語日漸多樣化。 2001 年最高院發(fā)布針對(duì)齊玉苓案的司法解釋,將憲法基本權(quán)利條款同民事責(zé)任后果關(guān)聯(lián),盡管之后被廢止,在當(dāng)時(shí)卻被認(rèn)為是一次試圖將憲法引入司法領(lǐng)域的大膽嘗試。 這一案件催生了中國本土“憲法司法化”概念的急速發(fā)展,同時(shí)也刺激了“司法審查”“憲法訴訟”等概念的使用。 前述概念體現(xiàn)出學(xué)界希望以本土憲法事件為突破口,構(gòu)建新型憲法監(jiān)督模式的努力。 但由于它們本質(zhì)上顛覆了中國權(quán)力配置的基本格局,2008 年相關(guān)司法解釋被廢止后,“憲法司法化”與“司法審查”的概念在國內(nèi)被廣泛否定。 與之相比,2003 年孫志剛案促使《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢除,推動(dòng)了“違憲審查”用語的壯大。此概念由于承載著民眾對(duì)違反憲法的規(guī)范進(jìn)行及時(shí)處理、以保障公民權(quán)利的愿望,且形式上與中國根本政治制度不沖突,逐漸成為同“憲法監(jiān)督”并列使用的用語。 第四階段是2017 年中共十九大召開至今。 中共十九大報(bào)告中采用了“合憲性審查”的表達(dá),2018 年隨著憲法修改,全國人大常委會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定》中,同樣闡明憲法和法律委員會(huì)承擔(dān)協(xié)助推進(jìn)“合憲性審查”的職能。 正式文件的明確,使這一早已出現(xiàn)的概念成為主流用語。 總體而言,中國經(jīng)歷了從以“憲法監(jiān)督”為主流,到域外學(xué)術(shù)沖擊下概念多樣化,再到以“憲法監(jiān)督”與“違憲審查”為主流,最后到以“合憲性審查”為主流的變遷過程。
從橫向軸線角度分析,“違憲審查”“合憲性審查”與“憲法監(jiān)督”是一組較為活躍、有必要澄清的概念集群。 諸多研究中對(duì)這些概念的使用較為混亂:有直接混同使用多項(xiàng)概念;①采用該類描述方式的主要文獻(xiàn)有:胡錦光《中國憲法問題研究》,新華出版社1998 年版,第197-227 頁;馬嶺《“違憲審查”相關(guān)概念之分析》,載《法學(xué)雜志》2006 年第3 期,第107-108 頁。有將“憲法監(jiān)督”視為本土性概念而將其他的用語視為西方概念[6];也有將“憲法監(jiān)督”作為統(tǒng)領(lǐng)性概念,在方法論上區(qū)別作為子概念的“違憲審查”與“合憲性審查”[7]。 實(shí)踐中,無論是中共十九大報(bào)告還是全國人大常委會(huì)的相關(guān)決議,均同時(shí)使用了“憲法監(jiān)督”與“合憲性審查”兩種表達(dá)。 本文主張,首先,從宏觀體制框架角度,應(yīng)區(qū)別“憲法監(jiān)督”與“合憲性審查”,兩者更適宜被認(rèn)定為種屬關(guān)系,后者從屬于前者。 理由在于,“合憲性審查”作為唯一憲法監(jiān)督程序的結(jié)論同憲法的最高效力和根本法地位是邏輯矛盾的。 具體而言,其一,合憲性審查指向一套高度制度化的機(jī)制系統(tǒng),其核心是“是否合憲”這一權(quán)威性判斷。 但全國人大及其常委會(huì)在所謂“邊緣化的憲法監(jiān)督”領(lǐng)域,還有其他充分活躍的職責(zé),如聽取和審議一府兩院的工作報(bào)告、檢查和視察、工作評(píng)議、監(jiān)督重大違法案件、質(zhì)詢和調(diào)查、罷免等[8]。 其二,違憲責(zé)任構(gòu)成具有復(fù)雜性,不同性質(zhì)責(zé)任的核心區(qū)別是顯見的。 “違憲責(zé)任的內(nèi)容有法律責(zé)任和政治責(zé)任,違憲責(zé)任的追究機(jī)制有司法性的追究機(jī)制與政治性的追究機(jī)制”[9]。 部分政治責(zé)任的內(nèi)容包括個(gè)人去除公職和政府集體失格,明顯不適宜通過合憲性審查這一法律程序追究,而是通過民主決策的政治程序完成。 其次,從微觀機(jī)制角度,應(yīng)當(dāng)區(qū)別“違憲審查”與“合憲性審查”,兩類概念使用沿革背后的理由不是“特洛伊木馬計(jì)式的學(xué)術(shù)策略”[10]。 它們代表憲法監(jiān)督的偏向認(rèn)定違憲與偏向尊重公定力的推定兩個(gè)不同面向,沿用不同的審查原則與基準(zhǔn)。
綜上,本文認(rèn)為,狹義的憲法實(shí)施概念群與憲法監(jiān)督概念群內(nèi)部具有各自特有的復(fù)雜性,與此同時(shí),廣義上憲法實(shí)施的健康運(yùn)行,需要此二者制度化地有機(jī)結(jié)合。 在上述概念中,依據(jù)所指向的范圍區(qū)別,廣義的憲法實(shí)施和監(jiān)督往往囊括了政治行為、社會(huì)一般公眾的文化趨向等相對(duì)非制度化的內(nèi)容;狹義的憲法實(shí)施和監(jiān)督則更加關(guān)注以法律文本為核心的規(guī)范機(jī)制構(gòu)建,實(shí)際上反映出研究方法和范式的轉(zhuǎn)換。 當(dāng)考察二者的銜接時(shí),兩項(xiàng)概念勢必發(fā)生關(guān)聯(lián),而由于憲法學(xué)的研究方法具有多元性,彼此之間又存在一定程度的交融、混淆,造成直觀層面看來似乎較為明顯的“對(duì)象關(guān)系”產(chǎn)生內(nèi)部邏輯關(guān)聯(lián)的諸多問題。 分析憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督的內(nèi)在邏輯,需要在厘清概念層次的表象性內(nèi)涵后,深入其背后差異性的方法論與運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行展開。
憲法學(xué)的研究模式切分來源于主流方法論的切分,對(duì)不同的憲法學(xué)方法論及研究模式的分析是深入考察憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督邏輯關(guān)系的起點(diǎn)。 國內(nèi)憲法學(xué)界發(fā)展至今,采用的研究方法較多,有學(xué)者將其分為方法論、普通方法與具體方法[11]。 其中,普通方法是分析問題時(shí)的具體手段,如歷史分析;具體方法是研究問題的技術(shù),如實(shí)踐調(diào)研、數(shù)學(xué)模型;方法論是第一性的、決定研究模式的一系列哲學(xué)基礎(chǔ)、分析范式、涵攝理路的集合。 當(dāng)前較為主流的方法論是政治學(xué)意義上、社會(huì)學(xué)意義上與教義學(xué)意義上的憲法方法,延伸出政治憲法學(xué)、社會(huì)憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)三大類研究模式,這些研究模式具有獨(dú)特的憲法學(xué)科品格,最終需要以憲法視野與憲法關(guān)系為落腳點(diǎn),區(qū)別于學(xué)科上的政治學(xué)、社會(huì)學(xué)。
國內(nèi)的政治憲法學(xué)依據(jù)對(duì)最高權(quán)力受憲法限制的認(rèn)可程度,目前大致可以區(qū)分為非限權(quán)優(yōu)先的政治憲法學(xué)與限權(quán)優(yōu)先的政治憲法學(xué)。 非限權(quán)優(yōu)先的政治憲法學(xué)關(guān)注憲法生成與運(yùn)行中的政治同一性,較為激進(jìn)的觀點(diǎn)是,黨的路線及方針政策是超越國家法的高級(jí)法,黨的路線是最高的規(guī)范,黨章是“不成文的憲法”[12],中國憲治以其政黨決策為實(shí)質(zhì)前提。 較為溫和的觀點(diǎn)是,憲法秩序體現(xiàn)的根本性規(guī)則中,領(lǐng)導(dǎo)性要素排于優(yōu)位,而以限權(quán)保障權(quán)利則屬于末位[13]282-294。 因?yàn)槿嗣竦募w決斷是最高正當(dāng)性根源,黨則廣泛、集中代表了這種決斷。 限權(quán)優(yōu)先的政治憲法學(xué)則在認(rèn)可當(dāng)前的基本憲法秩序結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上,通過對(duì)數(shù)次政治抉擇中的“有序性”進(jìn)行提煉,為現(xiàn)今的中國憲治提供更具歷史連續(xù)性的內(nèi)在支撐。 這些不同流派的共同特征是,將憲法作為一種政治現(xiàn)象加以研究,以政治哲學(xué)構(gòu)成研究基底,因而注重憲法中所體現(xiàn)的政治共同體規(guī)則。 通過回歸中國自身的歷史尤其是近代史,厘清不同政治主體的相互博弈,形成或單獨(dú)決斷、或彼此商談協(xié)議的過程。 政治憲法學(xué)著眼于憲法秩序背后權(quán)力的流轉(zhuǎn)與均衡,因此格外注重憲法起源與國家基本制度、政黨規(guī)則的研究,特色是往往在宏大敘事的體例下展開事實(shí)分析。
社會(huì)憲法學(xué)指向“社會(huì)建構(gòu)性的意義體系”,主張“來自社會(huì)因素的影響、培訓(xùn)活動(dòng)、同事討論以及其他各種因素,往往會(huì)比法律條款本身,發(fā)揮出比法律人通常認(rèn)為的更重要的作用”[14]。 在中國的法制史上,《大清律例》因例的冗雜膨脹最終形成的律例失衡狀況已然證明,基于成文規(guī)范的固有特性,法律不能完全即時(shí)、精確地反映出社會(huì)關(guān)系發(fā)生時(shí)的諸種不同條件。 法律的運(yùn)行過程難以被歸類為公式套用,在憲法方面更是如此。 憲法社會(huì)學(xué)在一個(gè)整體交往環(huán)境下展開研究,政治不是占有絕對(duì)優(yōu)勢的特殊要素,廣義上,哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)、心理、文化均屬影響因子。 社會(huì)憲法學(xué)家希望從歷史和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的角度填補(bǔ)憲法抽象概括用語之后的留白,應(yīng)對(duì)社會(huì)交往中的不確定性,具有強(qiáng)烈的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)色彩。 社會(huì)憲法學(xué)將憲法作為一種社會(huì)交往現(xiàn)象,關(guān)注憲法實(shí)體所扮演的社會(huì)角色以及角色之間的關(guān)系,并在角色的交往形式與轉(zhuǎn)換之間發(fā)掘“活的憲法”;最終回答中國憲法如何生成、實(shí)際效果以及公眾憲法反饋等問題[15];強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)的動(dòng)態(tài)變遷與構(gòu)成要素的互動(dòng),關(guān)注實(shí)際憲法現(xiàn)象、實(shí)踐。
規(guī)范憲法學(xué)是中國憲法學(xué)方法論中的“顯學(xué)”,內(nèi)部囊括了憲法上的法教義學(xué)、注釋憲法學(xué)、憲法解釋學(xué)等諸多表述。 它們彼此之間存在重合之處,須逐項(xiàng)明確。 法教義學(xué)是一種就國家實(shí)定法展開意義詮釋并進(jìn)行專業(yè)化、組織化表達(dá)的方法,屬于前述方法類型體系中第二層次的“普通方法”,能夠被任何部門法學(xué)科援用而不具有獨(dú)立的憲法品格。 憲法領(lǐng)域?qū)υ摲N方法的失當(dāng)使用則形成了傳統(tǒng)憲法學(xué)研究中的注釋憲法學(xué)。主要表現(xiàn)為,以學(xué)者的非權(quán)威性理解為主流,“解釋的目的是政治統(tǒng)治的正當(dāng)性證明而不是為了發(fā)現(xiàn)規(guī)范”[16]。 即使隨著注釋憲法學(xué)的發(fā)展,有關(guān)分析相對(duì)遠(yuǎn)離了政策正當(dāng)性,也依然具有法律實(shí)證主義的色彩,屬于憲法學(xué)的形式化研究。 該流派在現(xiàn)今的規(guī)范憲法學(xué)研究中已趨于末流,以反思實(shí)證主義純粹“應(yīng)然的敘述”為基礎(chǔ),學(xué)界產(chǎn)生了立足規(guī)范的新發(fā)展,即以探求憲法規(guī)范為主旨,同時(shí)向有助于規(guī)范中心思辨的其他非純粹規(guī)則性要素開放,直面“規(guī)范的妥當(dāng)性與規(guī)范的實(shí)效性之間所可能存在的沖突”[17]。 憲法解釋學(xué)屬于規(guī)范憲法學(xué)中尤其突出的派別,更加注重文本解釋環(huán)節(jié),而通過對(duì)主體、原則、具體方法的建構(gòu),使憲法文本內(nèi)涵的明確在微觀上更加技術(shù)化,在傳統(tǒng)規(guī)范分析的基礎(chǔ)上增添動(dòng)態(tài)實(shí)效性。 總體而言,規(guī)范憲法學(xué)以“回歸憲法文本”作為核心,表現(xiàn)為在綜合使用多種分析技術(shù)、適當(dāng)向其他方法論領(lǐng)域開放時(shí),依然以闡明憲法文本意涵為主,進(jìn)而發(fā)掘在文本可能的意義邊界內(nèi)促使憲法條款與時(shí)俱進(jìn)同時(shí)得以運(yùn)用的策略,并注重以憲法制度為主軸帶動(dòng)憲法的整體實(shí)施。
在憲法學(xué)的不同研究模式下,憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督呈現(xiàn)出不同的樣態(tài),兩者之間的界限也不斷游移,具體的路徑、對(duì)象、手段也存在性質(zhì)上的差異。
在政治憲法學(xué)的話語下,憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督的基礎(chǔ)材料不僅包含憲法典,也包含執(zhí)政黨的黨章、重要文件與政策,從表述上,隱含將政黨規(guī)則作為憲法淵源之一的傾向。 在具體內(nèi)容方面,中國的憲法實(shí)施實(shí)際上是對(duì)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、社會(huì)主義制度、民主集中制、現(xiàn)代化建設(shè)和基本權(quán)利保障這五項(xiàng)實(shí)質(zhì)意義根本法的實(shí)施[18]。 在憲法實(shí)施與監(jiān)督的主體方面,也格外強(qiáng)調(diào)共產(chǎn)黨超脫于公權(quán)力機(jī)關(guān)的特殊作用。 其立論根基在于,由于共產(chǎn)黨是持續(xù)集合人民公意的組織,它是“常在制憲權(quán)”的代表,其他國家機(jī)關(guān)的職權(quán)從根本上屬于貫徹政治決斷,因此共產(chǎn)黨是中國憲法實(shí)施與監(jiān)督最終的收束點(diǎn)。從社會(huì)主義制度與中國共產(chǎn)黨的最終理想來看,當(dāng)前中國的憲治是能動(dòng)性的,大多依賴于政治實(shí)體的號(hào)召、命令,偏重指向?qū)嵸|(zhì)正義。 司法機(jī)關(guān)無法從本土的法治實(shí)踐中躍遷性地獲得與當(dāng)下憲治形式存在較大差異的規(guī)范性資源,因此活動(dòng)空間十分有限。 無產(chǎn)階級(jí)專政背景下憲法基于政治斗爭產(chǎn)生并再次強(qiáng)調(diào)了權(quán)力的正當(dāng)性,因此即使有機(jī)關(guān)之間的分工,權(quán)力也必須回歸于人民及其代表。 “黨與國家之間始終處于一種動(dòng)態(tài)的張力中:黨進(jìn)入國家之中,但又超越于國家之上,始終扎根于人民群眾之中”[19]。 在超脫個(gè)人的組織意義上,一個(gè)既能避免自身官僚化,又能自律且堅(jiān)持理想的政黨,可以成為有力的憲法運(yùn)作主體。 政治憲法學(xué)的憲法監(jiān)督是司法機(jī)關(guān)審查政府行為、全國人大審查立法、黨中央統(tǒng)籌政策和黨內(nèi)行為審查這三元在黨(公意集合體)領(lǐng)導(dǎo)下的分工。 政治憲法學(xué)的研究方法導(dǎo)向的普遍結(jié)論是,中國憲法尚未完全具備從規(guī)范主義的視角進(jìn)行技術(shù)化塑造的政治準(zhǔn)備,因此在進(jìn)行微觀層次的制度分析之前,必須從整體上解決憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督的前端問題。 憲法實(shí)施是一種“政治實(shí)施”,憲法監(jiān)督也從實(shí)證制度系統(tǒng)的邊界開始外擴(kuò),兩者間呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的融合傾向,對(duì)于憲法文本中的對(duì)象性關(guān)系反映也不甚顯著。 宏觀地分析源泉性素材、主體、策略手段時(shí),憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督的區(qū)別也并不明顯。
在社會(huì)憲法學(xué)的話語下,憲法除成文條款外,還應(yīng)當(dāng)包括實(shí)際履行著的、非成文的根本性約定。這些約定是政治常態(tài)化運(yùn)行下的默認(rèn)慣例,也是活的憲法。 在文本與現(xiàn)實(shí)治理狀態(tài)存在落差時(shí),憲法實(shí)施的樣態(tài)必須著眼于慣例化的“憲法”。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民群眾爭得民族自決的歷史中所形成的、有關(guān)權(quán)力的穩(wěn)固規(guī)則,是富有中國本土特色的一種自然法。 這種憲法實(shí)施模式的生成邏輯是,通過觀測憲法文本的落實(shí)情況,發(fā)現(xiàn)中國的憲法文本并沒有在實(shí)際的法治生活中獲得踐行。 但同時(shí),當(dāng)下的中國社會(huì)運(yùn)作又并非無序化的。 因此,需要探尋憲法實(shí)際秩序背后的隱性慣例化規(guī)則,還原中國“實(shí)質(zhì)憲法”話語框架下憲法實(shí)施的本貌。 中國社會(huì)憲法學(xué)者將實(shí)際上的憲法實(shí)施總結(jié)為七種實(shí)證樣態(tài):“一是中國共產(chǎn)黨對(duì)國家事務(wù)、公共事務(wù)的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)模式;二是‘弱議會(huì)—強(qiáng)政府’的議行關(guān)系模式;三是咨議性質(zhì)的政治協(xié)商模式;四是兼顧社會(huì)效果與法律效果的司法模式;五是自上而下的權(quán)力監(jiān)督模式;六是多元化的央地關(guān)系模式;七是公民的權(quán)利與義務(wù)并重模式?!保?0]51憲法監(jiān)督的職能,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)力的配比模式,由檢察機(jī)關(guān)一并擔(dān)負(fù),既不違背檢察機(jī)關(guān)的憲法職能,也不違反它的實(shí)際角色定位。
在規(guī)范憲法學(xué)的話語下,憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督所因循的原則是圍繞規(guī)范并對(duì)規(guī)范的正當(dāng)性施以關(guān)懷[21],整體謀略是政治問題法律化、法律問題技術(shù)化[22]。 因此,“依據(jù)憲法”是首要要素。 這一前提性原則引申的兩個(gè)議題是:其一,遵循憲法文本的職權(quán)配置,憲法運(yùn)行體制應(yīng)由全國人大主導(dǎo),在探討具體的實(shí)施與監(jiān)督機(jī)制時(shí),須以尊重全國人大的權(quán)威性與正當(dāng)性為前提展開。 其二,在深入具體的憲法條款時(shí),必須首先明確文本結(jié)構(gòu)的效力,即憲法序言的效力性問題,以及憲法條款之間是否存在價(jià)值序列的問題。 這是規(guī)范憲法學(xué)在直接進(jìn)入憲法實(shí)施與監(jiān)督的研究前,一般探討的背景性論題。 而對(duì)于兩者之間的邏輯關(guān)系,盡管存在一定的理論分歧,但均有專門性的區(qū)分論證,如有學(xué)者將憲法實(shí)施分為宏觀、中觀、微觀層次,宏觀上是同憲法制定對(duì)應(yīng)的實(shí)施,中觀上是憲法的監(jiān)督與適用,微觀上則是憲法訴訟與司法審查。 如此,憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督便以一種相對(duì)分離的姿態(tài)合作于總括性的憲法實(shí)施概念下[1]21-25。 就憲法實(shí)施體系內(nèi)部而言,具體樣態(tài)則較為繁雜,有依主體性質(zhì)劃分為立法、行政、司法三種理路的;有依實(shí)施過程中的手段能動(dòng)性劃分為遵守、適用兩種路徑的;有依實(shí)施形式劃分為實(shí)質(zhì)實(shí)施與程序?qū)嵤┑取?就憲法監(jiān)督而言,規(guī)范憲法學(xué)主要以尊重當(dāng)前憲法職權(quán)配置為一般原則,提出其他機(jī)關(guān)輔助、下設(shè)專門委員會(huì)等不同形式。 并且,規(guī)范憲法學(xué)對(duì)于憲法解釋的縱深性專門性研究,為憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督的技術(shù)化發(fā)展與制度化構(gòu)造提供了可能。 總體上,規(guī)范憲法學(xué)以確保公權(quán)力的規(guī)范化運(yùn)行及公民的基本權(quán)利保障為實(shí)質(zhì)核心,形成圍繞規(guī)范的實(shí)施與憲法監(jiān)督樣態(tài)。
改革開放以來,隨著憲法學(xué)方法論意識(shí)的覺醒,國內(nèi)學(xué)界圍繞憲法學(xué)研究模式經(jīng)歷了數(shù)次理論交鋒。 加之不同研究模式下,憲法實(shí)施與監(jiān)督等運(yùn)作形式差異性較大,產(chǎn)生的一種直觀面向是,三種研究模式彼此相對(duì)互斥,而中國憲法學(xué)理論與實(shí)證須從三者中擇其一而縱深發(fā)展。 但仔細(xì)考察三種研究模式的基本立場與理論框架,本文認(rèn)為,憲法學(xué)研究模式與其下的憲法實(shí)施、監(jiān)督樣態(tài)分析,需要秉持三個(gè)核心:其一,認(rèn)可三種方法論下研究模式的內(nèi)在相容性,在適度的視域融合下展開研究;其二,為確保研究邏輯的貫通流暢,必須擇取一種扮演主導(dǎo)角色的研究模式,再對(duì)具體憲法問題進(jìn)行分析;其三,在向多元化研究模式開放的同時(shí),把握每種研究模式的優(yōu)勢策略,實(shí)現(xiàn)良性分工下的有機(jī)融合,在該前提下再展開中國憲法實(shí)施與監(jiān)督樣態(tài)框架的構(gòu)建。
首先,當(dāng)前主流的三種研究模式之間存在諸多共性。 其一,三種研究模式對(duì)于中國的憲法實(shí)施環(huán)境與狀態(tài)具有較高的一致性,不管采用何種分析方法展開研究,都將本土獨(dú)特的實(shí)施條件納入分析框架,均認(rèn)為中國憲法的規(guī)范性實(shí)施條件尚未能完全達(dá)致。 目前的實(shí)施在客觀現(xiàn)實(shí)與歷史慣性上,都較多地依托于政治力量,特別是執(zhí)政黨的決斷。 其二,三種研究模式對(duì)于中國憲法的基本規(guī)則都有一定程度的認(rèn)可,即由憲法確認(rèn)的國體、政體以及執(zhí)政黨。 這既是基于建國歷史的時(shí)代規(guī)律與政治原則,也是中國憲法文本中一條重要的憲法規(guī)則。 這些規(guī)則在政治憲法學(xué)話語中是“第一根本法”;在社會(huì)憲法學(xué)話語中是最重要的慣例理性;在規(guī)范憲法學(xué)話語中則是憲法常規(guī)變遷不能逾越的邊界。 其三,對(duì)于大方向上的應(yīng)然發(fā)展樣態(tài)能夠達(dá)成共識(shí),即憲法實(shí)施與監(jiān)督應(yīng)當(dāng)以規(guī)范性為常規(guī)化的核心展開。 無論在何種研究模式下,中國的憲法實(shí)施應(yīng)當(dāng)是法律化、規(guī)范化的。 規(guī)范憲法學(xué)的取向自不必待言,即使在政治憲法學(xué)和社會(huì)憲法學(xué)中,憲法實(shí)施依然最終需要回歸日常政治,憲法的實(shí)質(zhì)政治規(guī)則性必將與形式法律邏輯性關(guān)聯(lián),使其成為相對(duì)明確的外在表征。
其次,對(duì)憲法實(shí)施與監(jiān)督樣態(tài)的研究應(yīng)當(dāng)主要從規(guī)范憲法學(xué)的層面展開。 在中國的憲治模式下,三種憲法學(xué)研究的分歧相對(duì)可調(diào)和。 政治憲法學(xué)與社會(huì)憲法學(xué)主要詬病的是完全隔離價(jià)值判斷、宏大敘事的僵化實(shí)證下產(chǎn)生的“注釋憲法學(xué)”,并不完全否定規(guī)范憲法學(xué)。 一般主張是強(qiáng)調(diào)憲法的內(nèi)在政治性,反對(duì)將政治結(jié)構(gòu)剝離規(guī)范進(jìn)行純粹性分析,兩者同樣支持常態(tài)性的健康政治必須以憲法的結(jié)構(gòu)展現(xiàn)。 規(guī)范憲法學(xué)注重以“規(guī)范”為重心,不是“唯規(guī)范論”,規(guī)范的集中表現(xiàn)形式為憲法文本,其形態(tài)卻不止于紙面上的條款,而是同時(shí)囊括了文本之上的基本憲法價(jià)值、條文、實(shí)際憲法秩序和法治體系的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性[23]。雖然規(guī)范憲法學(xué)的核心規(guī)則是“權(quán)利保障”,政治憲法學(xué)與社會(huì)憲法學(xué)的視角下,“實(shí)質(zhì)性憲法”的真正規(guī)則是執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)、社會(huì)主義制度、中國政治權(quán)力的分工格局等,但是這些規(guī)則并不互相抵觸,只是活躍時(shí)點(diǎn)與表達(dá)形式不同。 憲法常規(guī)變遷的邊界,恰恰是對(duì)政治憲法學(xué)與社會(huì)憲法學(xué)中根本規(guī)則的尊重與法律化表達(dá)。 同時(shí),規(guī)范憲法學(xué)在中國憲法實(shí)施與監(jiān)督體制的內(nèi)在建構(gòu)中,具有不可替代的作用。 政治憲法學(xué)和社會(huì)憲法學(xué)均缺乏足夠的理論資源闡述、支持中國的具體憲治實(shí)踐,在落實(shí)“依憲治國”具體環(huán)節(jié)時(shí),能夠濃縮出所謂的憲法“核心規(guī)則”,但是難以形成技術(shù)化、操作性強(qiáng)的備用機(jī)制模式,從而解決實(shí)質(zhì)性的憲法爭議。 中國處于憲治縱深化和改革需求多元化并生的時(shí)期,無論是通過“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國人民”[13]258的主體適格性,還是通過慣例化政治現(xiàn)實(shí)的客觀存在性,均屬于利用執(zhí)政黨基于歷史與現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性與廣泛代表性,撬開許多實(shí)施環(huán)節(jié)的關(guān)竅,從表面上看似能夠?yàn)榇蟮堕煾母母锾峁├碚摻輳?,為一度有過的“良性違憲”爭議提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。 但是,如果缺失了規(guī)范憲法學(xué)的主干,易造成事實(shí)性判斷占據(jù)價(jià)值性判斷地位的機(jī)會(huì)主義局面。
最后,在研究資源整合的同時(shí),澄清不同研究模式的最大效用場域。 政治憲法學(xué)的主要活躍場域應(yīng)當(dāng)是其所稱的“立憲時(shí)刻”、非常政治時(shí)期,或者特定政策與制度的外部性缺失環(huán)境。 它的作用在于證立中國憲法的正當(dāng)性背景,揭示其本土化運(yùn)行的框架邏輯,提供政策的根基。 當(dāng)一項(xiàng)新制度缺失充分的正當(dāng)性支持時(shí),若從凱爾森的純粹法學(xué)角度考察,若其依托于法律及以下位階的規(guī)范,可通過上溯到合憲性的方式形成其合理性基礎(chǔ);當(dāng)這項(xiàng)制度屬于憲法制度時(shí),若依然依托于其憲法身份循環(huán)自證,將難以獲得廣泛的理論根基,此時(shí)政治憲法學(xué)便得以出場。 社會(huì)憲法學(xué)可廣泛地應(yīng)用于憲法規(guī)范運(yùn)行的補(bǔ)正,并且為政治憲法學(xué)的“政治運(yùn)行”提供經(jīng)驗(yàn),為規(guī)范憲法學(xué)視角下厘清憲法文本與實(shí)然憲法秩序的差異補(bǔ)全素材,導(dǎo)引規(guī)范憲法學(xué)中憲法文本的延展與技術(shù)性處理方向。 規(guī)范憲法學(xué)則主要用于構(gòu)造憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督的具體樣態(tài),其通過法律化進(jìn)而技術(shù)化的手段,決定政治憲法學(xué)與社會(huì)憲法學(xué)運(yùn)行樣態(tài)的吸納。 例如,政治憲法學(xué)與社會(huì)憲法學(xué)均提出過將黨組織作為實(shí)施主體、將黨內(nèi)規(guī)范作為中國憲法淵源,形成“政黨法治國”的建言。 規(guī)范憲法學(xué)則需要考察這一樣態(tài)同現(xiàn)在的國家法中心主義是否能夠協(xié)調(diào)、現(xiàn)有的公權(quán)力機(jī)關(guān)是否具備承載政黨規(guī)則的職能、是否牽扯到對(duì)現(xiàn)有秩序體系的大規(guī)模變造等微觀性問題,達(dá)成時(shí)代性、穩(wěn)定性與可行性的契合。
因此,在上述以規(guī)范憲法學(xué)模式為核心的整合性視角下,憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)為依托憲法文本既有權(quán)力配置的樣態(tài):以全國人大為常態(tài)根源,以全國人大及其常委會(huì)為牽頭機(jī)關(guān);以憲法文本規(guī)定的有權(quán)機(jī)關(guān)為主要的制度實(shí)施主體,對(duì)其他主體的非制度性實(shí)施,通過納入法律格局最終上溯到法律合憲性形成憲法的延展效果。同時(shí),形成基于憲法的社會(huì)學(xué)分析與政治學(xué)分析的漸進(jìn)開放格局,通過其他理論模式的發(fā)掘?yàn)閼椃▽?shí)施與監(jiān)督制度的正當(dāng)性進(jìn)行證成,并確立相關(guān)機(jī)制的可能改良方向。 具體到中國“確認(rèn)性”憲治邏輯[20]189-191的歷史環(huán)境中,在當(dāng)前更加需要利用政治力量的時(shí)期,在國家機(jī)關(guān)與黨組織合署合并的政策背景下,黨組織如何同傳統(tǒng)的憲法實(shí)施與監(jiān)督協(xié)調(diào),則是規(guī)范憲法學(xué)面臨的一個(gè)全新議題,也牽動(dòng)著憲法實(shí)施與監(jiān)督、憲法實(shí)施路徑與方式的銜接和區(qū)分。