國家級新區(qū)先行先試法治化的制度成本
2020-12-20 21:39:17杜維超殷書建
杜維超，殷書建
（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京210023）
地方先行先試是中國改革開放中制度供給的一個(gè)重要路徑。 所謂“先行先試”，就是地方根據(jù)各自的區(qū)域需求和改革方向進(jìn)行立法實(shí)驗(yàn)和制度創(chuàng)新，進(jìn)而推動(dòng)全國的經(jīng)濟(jì)與政治體制改革。 這一制度變遷路徑繼承了中國“摸著石頭過河”的政治傳統(tǒng)，即有利于地方積極性的調(diào)動(dòng)，又能在風(fēng)險(xiǎn)成本較低的情況下推動(dòng)制度試驗(yàn)，成為當(dāng)代中國改革進(jìn)程中的寶貴經(jīng)驗(yàn)［1］。 與此同時(shí)，地方先行先試存在著違法的可能性問題。 由于改革開放初期法律體系建設(shè)相對滯后，地方先行先試改革經(jīng)常以突破當(dāng)時(shí)憲法與法律框架的方式推進(jìn)，中央對此的態(tài)度亦頗為微妙。 一些學(xué)者為了解釋改革與法治之間的這種沖突，提出了“良性違憲”“良性違法”等論說［2］。 但是多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，無論加上什么樣的前綴或修飾語，都改變不了“違憲和違法是對憲法和法律權(quán)威的損害”這一事實(shí)［3］。
當(dāng)前，中國改革進(jìn)入全面深化的新時(shí)代，“帕累托改進(jìn)”式的增量改革基本完成，改革邊際效用遞減，阻力增加，需要更為有力的制度支撐。 中共十八屆四中全會(huì)提出“重大改革必須于法有據(jù)”，直指轉(zhuǎn)型時(shí)期中國改革與法治之間的緊張關(guān)系，地方先行先試的法治化成為共識(shí)，法治化的制度探索也日益豐富。 在此背景下，在理論層面，當(dāng)?shù)胤较刃邢仍嚒傲夹赃`法”的解釋面臨廣泛質(zhì)疑時(shí)，我們是否可以提出更具解釋力的理論框架以應(yīng)對改革與法治的緊張關(guān)系；在實(shí)踐層面，當(dāng)?shù)胤较刃邢仍囃耆度氍F(xiàn)行法治體系，考慮到法律的滯后性這一基本性質(zhì)，我們?nèi)绾伪ＷC改革的效率？ 習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)要削減制度性成本，另一方面也強(qiáng)調(diào)，改革要付出必要成本［4］。 將制度成本觀念引入地方先行先試法治化的研究極其必要。 考慮到國家級新區(qū)是中國改革的排頭兵，也是地方先行先試的重要場域，法治建設(shè)更是被視為推進(jìn)新區(qū)發(fā)展的關(guān)鍵抓手［5］。 本文擬在既有研究基礎(chǔ)上，以國家級新區(qū)先行先試的法治化實(shí)踐為分析對象，對上述問題展開討論并提出建議。
一、國家級新區(qū)先行先試法治化模式
從浦東新區(qū)到雄安新區(qū)，中國國家級新區(qū)的發(fā)展歷程跨越了整個(gè)改革開放，是改革進(jìn)程中制度創(chuàng)新的前沿陣地，也生動(dòng)呈現(xiàn)了中國改革與法治關(guān)系的變遷。
改革開放初期，由于政法體制相對滯后于社會(huì)結(jié)構(gòu)變化，立法采用“宜粗不宜細(xì)”的原則，法律規(guī)則體系比較概括，對具體問題經(jīng)常只作原則性規(guī)定，操作性規(guī)則的設(shè)置大多留給國務(wù)院或有關(guān)行政部門制定實(shí)施細(xì)則。 為了調(diào)動(dòng)地方的積極性以突破體制慣性，同時(shí)為了分散制度試驗(yàn)的風(fēng)險(xiǎn)，中央鼓勵(lì)各地自行進(jìn)行體制創(chuàng)新，地方獲得了較大的自主權(quán)以及對于法律的“裁量權(quán)”。 以第一個(gè)國家級新區(qū)上海浦東新區(qū)為例。 1990 年6月，中共中央、國務(wù)院批復(fù)《關(guān)于開發(fā)浦東、開放浦東的請示》指出：“對于涉及國家主權(quán)的問題，要嚴(yán)格按照國家的有關(guān)法律和法規(guī)辦理；需要另行規(guī)定的，請上海市起草單行法規(guī)草案，報(bào)國務(wù)院審議發(fā)布”［6］。 與近年來中央關(guān)于國家級新區(qū)的政策指示相比，當(dāng)時(shí)中央除了涉及國家主權(quán)事項(xiàng)外，給予浦東新區(qū)極大的地方自主權(quán)。 在具體操作中，浦東新區(qū)甚至比批復(fù)要求更進(jìn)一步，對法制統(tǒng)一采取更為靈活變通的態(tài)度。 在實(shí)踐中，浦東新區(qū)突破了當(dāng)時(shí)中國對于外資進(jìn)入的領(lǐng)域限制、產(chǎn)業(yè)限制、經(jīng)營限制和其他限制，允許上海證券交易所為浦東開發(fā)自行審批發(fā)行人民幣股票和B種股票，設(shè)立中國開放度最高的外高橋保稅區(qū)，等等。 那一時(shí)期，浦東新區(qū)通過“項(xiàng)目綁政策”的方法，通過各種相應(yīng)的法律變通，有力推進(jìn)了陸家嘴金融貿(mào)易開發(fā)區(qū)、外高橋自由貿(mào)易區(qū)、浦東國際機(jī)場和深水港等項(xiàng)目，先行先試獲得良好效果［7］。
隨著改革朝著深水區(qū)推進(jìn)，一些深層次問題已超出地方所能解決的范圍；隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制基本框架的基本成型，改革主動(dòng)力從20世紀(jì)80 年代的地方自主創(chuàng)新逐步轉(zhuǎn)向90 年代的重視頂層設(shè)計(jì)，中央政府主導(dǎo)改革的自覺性和自主性明顯增強(qiáng)［8］。 這種制度發(fā)展路徑變遷的一個(gè)重要表現(xiàn)就是國家主導(dǎo)開展的綜合配套改革試驗(yàn)。國務(wù)院和國家發(fā)改委于2005 年6 月和2006 年6 月分別批準(zhǔn)上海浦東新區(qū)和天津?yàn)I海新區(qū)為國家綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)，并為試驗(yàn)區(qū)確立了“明確目標(biāo)、劃定范圍、封閉運(yùn)行、鎖定風(fēng)險(xiǎn)”的原則，還特別強(qiáng)調(diào)“上下聯(lián)動(dòng)、部門協(xié)同”，這無疑展現(xiàn)出對頂層設(shè)計(jì)的高度重視。 在央地關(guān)系的視角下，頂層設(shè)計(jì)的強(qiáng)化其實(shí)是改革權(quán)力向中央集中、對地方加強(qiáng)約束的過程。 基于同樣的邏輯，開始了地方先行先試法治化的進(jìn)程［9］。 隨著中共十八屆四中全會(huì)提出重大改革于法有據(jù)的要求，中國國家級新區(qū)先行先試法治化的框架也日益完整。
當(dāng)前國家級新區(qū)先行先試法治化的基本模式是“具體授權(quán)＋法律調(diào)整＋復(fù)制推廣”。 具體而言：第一，中央首先明確各新區(qū)先行先試改革創(chuàng)新的重點(diǎn)，并通過國務(wù)院批復(fù)、決定或部委指導(dǎo)意見，授予新區(qū)在特定任務(wù)指向下的先行先試權(quán)；第二，中央根據(jù)先行先試情況可以決定臨時(shí)調(diào)整法律適用，主要是通過國務(wù)院決定的形式；第三，新區(qū)行使先行先試權(quán)獲得認(rèn)可的改革經(jīng)驗(yàn)可以直接被其他新區(qū)復(fù)制和推廣，無須再次報(bào)中央批準(zhǔn)［10］。 這一制度安排的主要法律依據(jù)是《行政法規(guī)制定程序條例》第35 條的規(guī)定：“國務(wù)院可以根據(jù)全面深化改革、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)，決定在一定期限內(nèi)在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用行政法規(guī)的部分規(guī)定?！笨傮w而言，這一安排較好地解決了先行先試的合法性問題，大致實(shí)現(xiàn)了法治化要求。 這一法律框架也使得新區(qū)的先行先試形成了特定的運(yùn)行程序。 以上海浦東新區(qū)為例，全國人大和國務(wù)院針對上海特定區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律法規(guī)的適用范圍，創(chuàng)造了法律完善和法制保障的一種新模式。 其基本程序?yàn)椋旱胤秸鶕?jù)改革需求梳理相關(guān)法律法規(guī)，提出擬停止實(shí)施的法律法規(guī)條款及涉及的區(qū)域范圍，上報(bào)國家牽頭部門。 國家牽頭部門征求國家相關(guān)部門意見后，形成停法送審稿，與地方政府共同上報(bào)國務(wù)院，再由國務(wù)院法制辦根據(jù)職責(zé)予以審查完善。 如果只涉及行政法規(guī)以下層級，則由國務(wù)院予以調(diào)整實(shí)施。 如果涉及法律層級，則由國務(wù)院提請全國人大審議后調(diào)整實(shí)施［11］。
由此可見，國家級新區(qū)先行先試法治化已經(jīng)形成了基本完整的制度安排與實(shí)施程序。 但除了法律正當(dāng)性要求外，我們還需要關(guān)注改革的效率問題，這就需要一個(gè)更具解釋力的理論框架來描述改革與法治的關(guān)系，進(jìn)而反思當(dāng)前的國家級新區(qū)先行先試法治化的進(jìn)程。 由此，制度成本分析的重要性得以凸顯。
二、先行先試法治化的制度成本分析
地方先行先試法治化的主要指征就是通過法治“規(guī)訓(xùn)”先行先試以實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一。 此命題中隱藏了似乎不明自言的前提，即法制統(tǒng)一的必然性。 對于為何維護(hù)法制統(tǒng)一如此重要，中國法學(xué)界早期主要采用了一種法學(xué)外部視角的證成方法，即法制統(tǒng)一有利于消滅區(qū)域壁壘從而服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；隨著中國法律職業(yè)群體的形成、法治理論的成熟和“法治信仰”的強(qiáng)化，當(dāng)前對法制統(tǒng)一的證成更多的是從法學(xué)內(nèi)部視角出發(fā)，將其視為法治的一種基本要素加以強(qiáng)調(diào)。
法治理論中對法制統(tǒng)一的強(qiáng)調(diào)，源自法的形式主義要求，而法形式主義的根基是政治正當(dāng)性（Legitimacy）理論以及由其衍生的分權(quán)理論。 現(xiàn)代政治哲學(xué)認(rèn)為，政治權(quán)力的正當(dāng)性源自被統(tǒng)治者的同意；由此，在三個(gè)權(quán)力分支中，只有代表“公意”的立法機(jī)構(gòu)才享有立法權(quán)，司法及行政機(jī)構(gòu)僅能執(zhí)行和解釋法律，而不得在法律之外創(chuàng)設(shè)新法。 在中國，政治正當(dāng)性原則隱含在“人民民主理論”中，中國憲法規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)”，“全國人民代表大會(huì)是中華人民共和國最高權(quán)力機(jī)關(guān)”。 人大立法是人民意志和國家權(quán)力的共同體現(xiàn)，并由此獲得正當(dāng)性。 因而中國《立法法》明確規(guī)定，地方立法不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，且其內(nèi)容僅及于“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定”或“地方性事務(wù)”。
可見，當(dāng)前法制統(tǒng)一的要求是圍繞法律的政治正當(dāng)性構(gòu)建的。 然而如果對此前提不予深究，則這一論辯有可能陷入謬誤。 在西方，以“同意理論”為代表的政治正當(dāng)性理論早已面臨諸多辯難。 對于人類法律構(gòu)造的核心主旨，法學(xué)家龐德早有洞見。 他指出，一切法觀念的核心主旨，無非是力圖協(xié)調(diào)“穩(wěn)定的必要性”與“變化的必要性”這兩種互相沖突的要求：“一般性安全的社會(huì)利益”要求確定性的法律，但社會(huì)情勢的不斷變化又要求法律根據(jù)其他利益的壓力不斷作出調(diào)整［12］6－17。 為了妥善處理“穩(wěn)定與變化”的主旨，人類歷史上分別選擇了三種要素——權(quán)威、哲學(xué)和歷史——作為法律權(quán)威來源及法律發(fā)展的終極動(dòng)因。 其中，以哲學(xué)觀為核心的法律理論，強(qiáng)調(diào)類似自然法的先在理念，主張通過法律變革達(dá)成理想社會(huì)；以歷史觀為核心的法律理論，則強(qiáng)調(diào)人類經(jīng)驗(yàn)和歷史傳統(tǒng)的地位，重視法的穩(wěn)定性；以權(quán)威觀為核心的法律理論，早期體現(xiàn)為對神授規(guī)則的信奉，后期則體現(xiàn)為對以人民或國家形式出現(xiàn)的政治權(quán)威的尊崇［12］209－210。 龐德進(jìn)一步指出，這些片面的法律哲學(xué)最終都將導(dǎo)向一種過于僵化的法律。 在這些解釋之外，他提出了一種“社會(huì)工程”的解釋，即法律秩序乃是一種社會(huì)控制過程，應(yīng)以最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益為終極目標(biāo)，推動(dòng)法律發(fā)展［12］29。 龐德的批評者認(rèn)為，社會(huì)工程法學(xué)的利益衡量方法會(huì)導(dǎo)致對法的價(jià)值正當(dāng)性的削弱，并將影響法律的穩(wěn)定性。 實(shí)際上，龐德的利益權(quán)衡方法并未排除價(jià)值要素，他反對的是傳統(tǒng)解釋根據(jù)單一因素解釋法律、將法律與其他社會(huì)科學(xué)相隔離的思維方式，毋寧說，此種解釋是功能主義取向的，法的價(jià)值性與穩(wěn)定性并未被排除，而是被涵蓋在廣義范疇的社會(huì)利益衡量中。
當(dāng)前中國地方先行先試法治化的理論基礎(chǔ)，在相當(dāng)程度上可以歸結(jié)為龐德所歸納的權(quán)威型解釋中的人民型政治權(quán)威。 如果認(rèn)可龐德的綜合利益考量，將視野從法的正當(dāng)性這一內(nèi)部視角拓展到法的社會(huì)功能這一外部視角，則對法治化這一法現(xiàn)象的考察更為立體。 功能主義視角下，對法律考察的中心應(yīng)從“正當(dāng)性”轉(zhuǎn)到“成本—效益”。亨廷頓認(rèn)為，制度化是政治組織與程序獲得價(jià)值和穩(wěn)定性的過程［13］。 法治化與其他正式和非正式制度都是制度化的一種形態(tài)。 而只要建立制度，就會(huì)產(chǎn)生成本，正式制度涉及更大的成本［14］。制度成本是指以制度設(shè)計(jì)為起點(diǎn)、以制度變遷為終點(diǎn)的整個(gè)制度周期中所產(chǎn)生的一切耗費(fèi)，其形式是多種多樣的，包括經(jīng)濟(jì)成本、政治成本、社會(huì)成本、文化心理成本等。 國家級新區(qū)先行先試中的“良性違法”是基于效率優(yōu)先的選擇，但削弱了改革的正當(dāng)性。 法治化重建了正當(dāng)性，卻一定程度上抬升了新區(qū)改革的制度成本，減損了改革效率。 在功能主義的成本效用分析視角下，這一現(xiàn)象的本質(zhì)是政治目標(biāo)函數(shù)及效用的變化，即以正當(dāng)性目標(biāo)壓倒改革的效率目標(biāo)。
第一，法治化的形式性要求，抬升了制度供給成本。 一般而言，制度越正式，形式化程度越高，則制度生成的程序越煩瑣，生成成本越高。 法律是形式化程度最高的正式制度，形式主義法治對立法提出了嚴(yán)格的程序性要求；且立法作為一個(gè)利益衡量與博弈的過程，機(jī)會(huì)和時(shí)間成本較高。在國家級新區(qū)的實(shí)踐中，先行先試法治化的首要要求是先行先試措施法制化，以往出臺(tái)程序簡單的“土政策”或紅頭文件被視為不符合法治化要求，各種措施要經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序成為正式法律。 實(shí)踐中，一方面，法律調(diào)整涉及中央和地方多個(gè)部門，需反復(fù)征求意見和報(bào)批，程序較為復(fù)雜。如2014 年上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)擴(kuò)大開放舉措，涉及調(diào)整3 部行政法規(guī)、3 個(gè)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章，由商務(wù)部和上海市政府聯(lián)合請示，從上報(bào)到調(diào)法完成，歷時(shí)約半年。 而地方改革試點(diǎn)的時(shí)間通常為3 年，法律調(diào)整程序嚴(yán)重?cái)D壓了試點(diǎn)時(shí)間。 另一方面，法律調(diào)整占用大量立法資源。 隨著中國深化改革開放，試點(diǎn)地區(qū)和試點(diǎn)領(lǐng)域增多，法律調(diào)整需求將持續(xù)遞增。 據(jù)全國人大法工委統(tǒng)計(jì)，中共十八屆三中全會(huì)決定提出的一系列改革舉措涉及現(xiàn)行法律近140 件，需制定、修改和廢止的立法項(xiàng)目超過70 件。 當(dāng)前全國人大和國務(wù)院立法任務(wù)已經(jīng)非常繁重，大量法律調(diào)整很可能擠壓本就不充裕的立法資源，影響改革效率。
第二，法治化作為供給主導(dǎo)型制度變遷，容易導(dǎo)致創(chuàng)新動(dòng)能弱化。 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家們把制度變遷分成需求誘致型和供給主導(dǎo)型兩種模型。 需求誘致型制度變遷是由于制度不均衡存在獲利機(jī)會(huì)，組織為獲利而自主發(fā)起的對現(xiàn)行制度的更迭創(chuàng)造；供給主導(dǎo)型又稱為強(qiáng)制性制度變遷，是由國家強(qiáng)制力推動(dòng)實(shí)現(xiàn)的制度變遷［15］。 新區(qū)先行先試法治化的進(jìn)程，實(shí)質(zhì)上同時(shí)也是其制度變遷模式由需求誘致型向供給主導(dǎo)型轉(zhuǎn)型的過程。 早期新區(qū)的先行先試是“摸著石頭過河”，并不強(qiáng)調(diào)嚴(yán)密的頂層設(shè)計(jì)，也沒有事先設(shè)置的宏觀指導(dǎo)目標(biāo)。制度創(chuàng)新主要是為了解決新區(qū)自身的需求，獲得經(jīng)濟(jì)利益或政治利益，其中既包括GDP 增長和財(cái)政收入等經(jīng)濟(jì)利益［16］，也包括官員職務(wù)晉升等政治利益［17］。 但近年來，為服從上級有關(guān)頂層設(shè)計(jì)，新區(qū)先行先試的主要目標(biāo)轉(zhuǎn)向國家或區(qū)域的總體發(fā)展戰(zhàn)略。 如2015 年《關(guān)于促進(jìn)國家級新區(qū)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》就提出，要圍繞區(qū)域發(fā)展總體戰(zhàn)略和“一帶一路”倡議、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟(jì)帶等重大國家戰(zhàn)略的總體布局，嚴(yán)格落實(shí)新區(qū)總體方案和發(fā)展規(guī)劃的有關(guān)要求，突出體現(xiàn)落實(shí)國家重大改革發(fā)展任務(wù)和創(chuàng)新體制機(jī)制的試驗(yàn)示范作用。 法治化實(shí)際上將制度供給的第一動(dòng)力，從新區(qū)自身需求轉(zhuǎn)向服務(wù)國家總體目標(biāo)。需求刺激不足，使得改革任務(wù)落實(shí)更加困難。 有觀察者指出，即使上海浦東新區(qū)實(shí)行了改革落實(shí)的督辦機(jī)制，改革推進(jìn)還是動(dòng)力不足，很容易成為以文件落實(shí)文件、以會(huì)議落實(shí)會(huì)議［18］。
第三，法治化重塑了央地關(guān)系格局，壓縮了地方制度創(chuàng)新空間。 改革開放以來，中國一個(gè)優(yōu)良政治傳統(tǒng)就是央地分權(quán)，地方在制度創(chuàng)新上有相當(dāng)大的自主權(quán)，由于制度差異會(huì)帶來不同的制度收益和成本，從而形成一個(gè)制度市場，并使有效率的制度取代無效或低效的制度，因此地方自主實(shí)際上承擔(dān)著激勵(lì)制度創(chuàng)新和制度競爭的功能［19］。先行先試中的良性違法，實(shí)質(zhì)上正是對高位階法律發(fā)起制度競爭的方式，在這個(gè)意義上，法治化是對制度競爭的約束。 而實(shí)際上中國立法法治化的背后是政治主導(dǎo)型立法，執(zhí)政黨和國家機(jī)關(guān)決策層通過政治壓力協(xié)調(diào)各個(gè)分支，形成立法共識(shí)，從而服務(wù)于特定的國家目標(biāo)［20］。 此時(shí)，法的政治正當(dāng)性其實(shí)被其工具性價(jià)值所取代；法治化對地方良性違法的約束，與其說是法治內(nèi)在價(jià)值追求，毋寧說是中央政策目標(biāo)對地方政策目標(biāo)的壓制。 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，信息不對稱或不完全使地方政府比中央政府更具信息優(yōu)勢，因此公共職責(zé)通常最好由那些最接近居民的政府加以實(shí)施，分散而不是集中提供公共品能有效避免公共福利損失［21］。中央目標(biāo)對地方目標(biāo)的完全取代，有可能并非最具效率的。 另外，由于信息的不充分，制度路徑的分散能降低風(fēng)險(xiǎn)成本，而路徑匯聚則會(huì)使得風(fēng)險(xiǎn)累積，由此，法治化對地方制度路徑的匯聚抬升了改革的風(fēng)險(xiǎn)成本。 從實(shí)踐看，由于地方自主性的下降，各新區(qū)的創(chuàng)新空間被壓縮，出現(xiàn)路徑依賴，在中央的推動(dòng)下，各新區(qū)多數(shù)都開展了放管服、行政審批、大部制等幾項(xiàng)改革，但各新區(qū)改革措施趨同，發(fā)展模式雷同，規(guī)劃建設(shè)趨同，鮮有獨(dú)特創(chuàng)新，這成為新區(qū)發(fā)展的瓶頸［22］。
三、兼顧效率與正當(dāng)?shù)姆ㄖ位窂?/h2>
當(dāng)我們將研究的視角從法的形式體系內(nèi)部拓展到宏觀社會(huì)功能，就可以發(fā)現(xiàn)新區(qū)先行先試法治化在某種程度上抬升了改革的制度成本，減損了改革效率。 對這一現(xiàn)象的應(yīng)對，應(yīng)當(dāng)始于法理立場的再明確，終于制度上的調(diào)適。
第一，法理觀照現(xiàn)實(shí)，平衡統(tǒng)一性與多樣性。法的形式正當(dāng)性要求不可完全棄置，這不僅是法治的內(nèi)在價(jià)值，也為社會(huì)提供穩(wěn)定預(yù)期從而降低交易費(fèi)用，還能維護(hù)主權(quán)統(tǒng)一避免政治分裂和經(jīng)濟(jì)割據(jù)。 然而，法制統(tǒng)一是否能完全壓倒法的其他社會(huì)價(jià)值則是另一個(gè)問題。 歐陸法學(xué)傳統(tǒng)中關(guān)于主權(quán)至上、立法統(tǒng)一和權(quán)力分立的觀點(diǎn)作為一種理論理想型，在現(xiàn)代社會(huì)面臨嚴(yán)重沖擊，正如凱爾森指出，嚴(yán)格的權(quán)力分立是一種理想的自由主義國家觀，但這種理想從未完全實(shí)現(xiàn)過［23］。 在理論層面，從政治正當(dāng)性理論到立法、司法和行政各理論分支，傳統(tǒng)分權(quán)理論都面臨廣泛的沖擊；在實(shí)踐中，立法官僚化成為全球普遍現(xiàn)象，能動(dòng)主義司法影響日增，行政擴(kuò)權(quán)導(dǎo)致傳送帶模式面臨顛覆。篇幅所限，本文無法在理論上逐一梳理，只需明確，制度不是某種先驗(yàn)性真理和抽象政治原則的映射，而是實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，它要解決具體社會(huì)中的問題——這也正是改革開放以來中國一系列成功所依據(jù)的核心政治經(jīng)驗(yàn)。 因此，在中國實(shí)踐場景中，法治理論不應(yīng)意識(shí)形態(tài)化，主要分析工具應(yīng)當(dāng)是具體社會(huì)利益的權(quán)衡而非純粹理論推衍。既要明確法的基本統(tǒng)一有利于社會(huì)利益而必須得到尊重，也要承認(rèn)現(xiàn)實(shí)世界中法的絕對統(tǒng)一既不可欲也不可行。 應(yīng)當(dāng)秉持現(xiàn)實(shí)主義的法理觀，以法的社會(huì)效果為參照系，在法的統(tǒng)一性和多樣性這兩個(gè)向度中往返流轉(zhuǎn)，尋求平衡的法理立場。
第二，擴(kuò)大地方立法權(quán)限，鼓勵(lì)差異化制度競爭。 當(dāng)前中國地方立法權(quán)限被《立法法》限縮在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，影響了地方制度差異化創(chuàng)新的空間。 地方立法的范圍局限在對法律和行政法規(guī)的執(zhí)行、地方性事物或填補(bǔ)法律空白；而《立法法》第8 條將11 種事項(xiàng)進(jìn)行了法律保留，其中稅收基本制度、非國有財(cái)產(chǎn)征收及征用、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度、訴訟和仲裁制度都作為法律保留事項(xiàng)被排除出地方立法權(quán)限。 但各新區(qū)實(shí)踐中，這些領(lǐng)域經(jīng)常出現(xiàn)需要進(jìn)行法律調(diào)整的情況，如果嚴(yán)格逐一進(jìn)行，無疑會(huì)消耗大量的立法資源。 因此，建議在不改變基本制度框架的前提下，明確中央和地方的事權(quán)財(cái)權(quán)劃分，允許地方在上述領(lǐng)域就具體管理體制開展立法探索，使新區(qū)在涉及經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級或投資貿(mào)易便利化的領(lǐng)域進(jìn)行制度競爭。 除了修改立法體系外，還可以針對國家級新區(qū)進(jìn)行國家立法，對新區(qū)在管理體制、立法權(quán)限、政策優(yōu)惠等方面的先行先試權(quán)作出全面規(guī)定，從而可以按照“特殊優(yōu)于一般”的法律位階原則，在特定領(lǐng)域內(nèi)突破現(xiàn)有法律保留的限制，賦予新區(qū)更大的權(quán)限，提高新區(qū)先行先試改革效率。
第三，簡化法律調(diào)整程序，提高制度供給效率。 在當(dāng)前法治化框架內(nèi)的調(diào)適首先是簡化法律調(diào)整程序。 當(dāng)前新區(qū)法律調(diào)整遵循形式合法性的嚴(yán)格要求，根據(jù)法律位階，涉及地方政府、國務(wù)院及人大等多個(gè)部門，并需經(jīng)過一系列煩瑣的程序。應(yīng)當(dāng)在不破壞法律位階效力的前提下進(jìn)一步簡化程序。 例如，當(dāng)前法律調(diào)整程序要求地方政府向國家牽頭部門上報(bào)后，牽頭部門作為后續(xù)程序主導(dǎo)者，可以改由相關(guān)部門或地方政府直接征求意見后上報(bào)；當(dāng)前程序中有多次征求意見程序，需消耗大量時(shí)間，實(shí)際上相關(guān)部門提出調(diào)法建議前通常已經(jīng)有充分的實(shí)踐依據(jù)并經(jīng)過相關(guān)調(diào)研，多次重復(fù)征集意見意義有限，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)前期溝通交流而簡化征集意見環(huán)節(jié)，可以在上報(bào)方案時(shí)直接附帶意見。
第四，積極運(yùn)用授權(quán)機(jī)制，合理配置立法資源。 人大的立法任務(wù)過重導(dǎo)致立法效率低，而授權(quán)立法機(jī)制是現(xiàn)代立法制度中提升立法效果的重要工具。 且將立法任務(wù)授權(quán)給更接近實(shí)踐的一線部門，更有利于提升立法效果，降低政策風(fēng)險(xiǎn)。 首先要鼓勵(lì)對特定領(lǐng)域的概括式授權(quán)。 當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，新商業(yè)模式不斷出現(xiàn)，相關(guān)制度規(guī)范比較滯后，在金融、支付等領(lǐng)域，新區(qū)在未獲得授權(quán)前無法制定相應(yīng)法規(guī)，建議全國人大、國務(wù)院采取概括式授權(quán)性決定的方式，允許新區(qū)對這些現(xiàn)行法律規(guī)范尚未納入的新領(lǐng)域開展立法先行先試，對這些采取報(bào)送全國人大或國務(wù)院備案的方式解決其形式合法性要求。 其次嘗試對特定領(lǐng)域同類事項(xiàng)的一次性授權(quán)，在諸如外資持股比例、稅率優(yōu)惠等法律風(fēng)險(xiǎn)較小、地方調(diào)法需求較大的領(lǐng)域，中央應(yīng)當(dāng)給予新區(qū)一次性授權(quán)，并允許新區(qū)地方政府在同類事項(xiàng)中靈活自主決定改革力度，相關(guān)調(diào)整同樣應(yīng)向全國人大或國務(wù)院備案。
第五，強(qiáng)化容錯(cuò)免責(zé)機(jī)制，降低制度試錯(cuò)成本。 當(dāng)前改革進(jìn)入攻堅(jiān)期，面對的都是十分難啃的硬骨頭，這就特別要求地方發(fā)揮能動(dòng)性，勇于進(jìn)行制度創(chuàng)新試錯(cuò)。 當(dāng)前的法治化機(jī)制強(qiáng)調(diào)制度生成前的形式審查，缺乏對制度效果的實(shí)質(zhì)審查，對形式有缺陷的制度缺乏容錯(cuò)性。 缺乏容錯(cuò)性的約束機(jī)制會(huì)激發(fā)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避傾向，從而影響地方創(chuàng)新積極性。 因此，建議要明確新區(qū)改革的容錯(cuò)免責(zé)機(jī)制，根據(jù)宏觀改革目標(biāo)，分別明確紅線和底線，厘清免責(zé)清單和追責(zé)清單，制定相應(yīng)的容錯(cuò)免責(zé)機(jī)制，建立有效的申訴機(jī)制、審查機(jī)制、說明機(jī)制。放寬對各項(xiàng)改革措施的事前形式審查，更注重對改革實(shí)質(zhì)效果的事后審查，充分考慮地方的主觀出發(fā)點(diǎn)及實(shí)踐效果，把先行先試中的制度試驗(yàn)同故意破壞法制統(tǒng)一謀取地方不正當(dāng)利益的行為區(qū)分開來，充分激勵(lì)新區(qū)在改革事業(yè)中擔(dān)當(dāng)作為。
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