美、日、澳商業(yè)判斷規(guī)則比較

趙鑫

【摘要】作為公司治理高度發(fā)達(dá)的國家，美國、日本和澳大利亞各自都擁有一套成熟的商業(yè)判斷規(guī)則。在規(guī)范淵源上，美國以判例作為法院裁判的基本指引;日本未將商業(yè)判斷規(guī)則成文法化，但日本的董事責(zé)任免除制度或許可以提供規(guī)范依據(jù);澳大利亞將商業(yè)判斷規(guī)則納入其成文法體系，此舉在世界范圍可謂少見。在司法適用上，美國在訴訟程序?qū)用嬉浴凹俣ā崩砟顬橹敢?，進(jìn)而設(shè)計(jì)出獨(dú)特的舉證責(zé)任分配規(guī)則及訴訟推進(jìn)步驟;日本則在不同個案中總結(jié)商業(yè)判斷規(guī)則基本要素，允許法官適度介入董事決策;澳大利亞在實(shí)踐中勾勒出董事“安全港”的大體輪廓，并確定若干個典型的法院審查標(biāo)準(zhǔn)。這些國家的實(shí)踐對我國商業(yè)判斷規(guī)則的完善有著重要的啟示作用。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)判斷規(guī)則? 規(guī)范淵源? 司法適用

【中圖分類號】D93/97? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.16.011

商業(yè)判斷規(guī)則（Business Judgement Rule）濫觴于判例法，由Aronson v. Lewis等案確立，其核心內(nèi)容為，除非公司股東能夠證明管理者在進(jìn)行商業(yè)決策時違反了注意義務(wù)，否則法院在進(jìn)行司法審查時均應(yīng)當(dāng)尊重管理人的商業(yè)決策?！吨腥A人民共和國公司法》早在2005年第二次修訂時就出于保護(hù)中小股東、規(guī)范公司治理的目的，在第148條（現(xiàn)行《公司法》第147條）明確了管理者的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，如果管理者因決策錯誤而損害股東或公司的利益，則股東可依法對負(fù)有責(zé)任的管理者提起訴訟，包括股東直接訴訟和股東代表訴訟。這在一定程度上說是對商業(yè)判斷規(guī)則的“反動”，因?yàn)榍笆鲆?guī)定著眼于中小股東和公司利益之維護(hù)，而商業(yè)判斷規(guī)則強(qiáng)調(diào)的是，公司管理者在特定情況下免于對自己的商業(yè)決策行為承擔(dān)責(zé)任。

由于市場經(jīng)濟(jì)體制尚不成熟，我國非常重視投資者（特別是中小投資者）利益的保護(hù)，再加上缺乏統(tǒng)一、規(guī)范、科學(xué)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)判斷規(guī)則在我國適用的實(shí)際效果不盡如人意，存在諸多問題。例如，適用商業(yè)判斷規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)都有哪些？商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件有哪些？帶著這些問題，本文從比較法的視角，橫向?qū)Ρ让绹?、日本和澳大利亞有關(guān)商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范淵源、司法路徑，以期在立法和司法上對我國商業(yè)判斷規(guī)則的完善有所助益。

三國商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范淵源

美、日、澳三國在商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范淵源上分別采取判例法、非成文法（大陸法系）、成文法三種形式，這與其本國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要密切關(guān)聯(lián)。雖然三國的規(guī)范淵源不甚相同，卻各有千秋，并各自建構(gòu)了一套內(nèi)部自洽且較為成熟的規(guī)則體系。

美國商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范淵源。美國是典型的判例法國家，未將商業(yè)判斷規(guī)則寫入成文法，而各州法院對于在不同案件中適用的該規(guī)則也未曾有過統(tǒng)一的表述或定義，有學(xué)者因此將其描述為“衡平法上的概念（an equitable concept）”，用以形容商業(yè)判斷規(guī)則在個案適用中的靈活性，以及法官對此所享有的極大的自由裁量權(quán)。[1]總之，在成文法缺位的情況下法院基于判例形成的規(guī)則內(nèi)涵，便構(gòu)成我們認(rèn)識美國法中商業(yè)判斷規(guī)則的重要素材。

若嘗試將法官在Aronson案、Cede案[2]等經(jīng)典案件中所采用的表述進(jìn)行比對及匯總，則美國法中商業(yè)判斷規(guī)則的實(shí)體構(gòu)成要素可以大體歸為以下幾項(xiàng)：（1）出于善意;（2）在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上作出理性判斷（或具備合理謹(jǐn)慎水平）;（3）無個人利益，不存在自我交易;（4）理性地認(rèn)為決策有利于實(shí)現(xiàn)公司最佳利益。其中，被告董事是否存在不正當(dāng)?shù)哪康膭訖C(jī)、是否違反法律法規(guī)規(guī)定、是否實(shí)施了越權(quán)行為，等等，又可以作為二級判斷標(biāo)準(zhǔn)存在，用以推翻“出于善意”的假定要素。由此可見，美國法上的商業(yè)判斷規(guī)則無疑是判例的產(chǎn)物。

日本商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范淵源。作為大陸法系國家，日本在是否引入及如何引入商業(yè)判斷規(guī)則這一判例法成果的問題上有過不少學(xué)理爭論。[3]

截至目前，日本尚未將商業(yè)判斷規(guī)則成文法化，但是日本新商法上董事責(zé)任的免除制度或許可以為該規(guī)則的援引提供規(guī)范依據(jù)，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：（1）根據(jù)日本新商法第266條第17款之規(guī)定，如果董事違反公司章程或者法律是出于輕微過失，那么，即使沒有全體股東的批準(zhǔn)，董事也可以通過一定的程序免除一定限度的損害賠償數(shù)額，例如，通過股東大會的特別決議進(jìn)行事后免除等，但前提必須是董事出于善意、無重大過失。（2）在事前或者事后公開股東的基本情況。首先，如果事后免除是基于股東大會的決議，則基本情況需要在股東大會上公開;其次，如果公司章程規(guī)定董事會可以作出決議進(jìn)行免除，且董事會作出免除決議的，該公司應(yīng)當(dāng)通過公告對有關(guān)的具體情況進(jìn)行公開;最后，如果根據(jù)公司章程的規(guī)定，公司與公司的獨(dú)立董事在事前簽訂了責(zé)任限定的合同，在公司知道或應(yīng)當(dāng)知道該獨(dú)立董事的行為可能給股東或者公司造成損失時，該公司應(yīng)當(dāng)在最初召開的股東大會上將有關(guān)情況進(jìn)行公開。由此可知，日本新商法規(guī)定善意和無重大過失是限制董事責(zé)任的必要要件，通過相關(guān)規(guī)則實(shí)際上引入了商業(yè)判斷規(guī)則。[4]

澳大利亞商業(yè)判斷規(guī)則的規(guī)范淵源。澳大利亞于21世紀(jì)初突破性地實(shí)現(xiàn)了商業(yè)判斷規(guī)則的成文法化。根據(jù)澳大利亞公司法典第180（2）條之規(guī)定，為滿足該法第180（1）條關(guān)于董事注意義務(wù)的規(guī)定，以及普通法及衡平法對董事注意義務(wù)的要求，董事在進(jìn)行商業(yè)判斷時應(yīng)當(dāng)：（1）出于善意，且為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的;（2）對于商業(yè)決策事項(xiàng)不具備重大的（material）個人利益;（3）對于商業(yè)決策相關(guān)信息的了解，已達(dá)到其合理（reasonably）認(rèn)為適當(dāng)?shù)某潭?（4）理性地（rationally）認(rèn)為商業(yè)決策符合公司利益最大化目標(biāo)，此處的理性標(biāo)準(zhǔn)意味著任何處在相同職位上的理性人均會持有該觀點(diǎn)。不難發(fā)現(xiàn)，澳大利亞的商業(yè)判斷規(guī)則成文規(guī)定通過列舉若干標(biāo)準(zhǔn)，為董事提供一份自我審查的“檢查清單（check-list）”，一旦滿足清單要求，董事便被視為履行了成文法及普通法上的注意義務(wù)，從而獲得“安全港”的庇護(hù)。

三國商業(yè)判斷規(guī)則的司法適用路徑

由于規(guī)范淵源及法系歸屬不同，三國在司法適用的路徑上有著較大的差異?？傮w來看，三國基于其各自的需要不斷調(diào)整本國商業(yè)判斷規(guī)則的司法適用路徑，從而使其日臻完善。

美國司法適用路徑。Aronson v. Lewis案[5]在美國司法上首次賦予商業(yè)判斷規(guī)則以獨(dú)立表述，根據(jù)特拉華州最高法院法官在該案判決中的觀點(diǎn)，商業(yè)判斷規(guī)則是一種假定（presumption），即，被告董事在權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行商業(yè)決策時，一方面，獲得了充分而足夠的信息;另一方面，被告董事在決策時的主觀狀態(tài)是善意，對其商業(yè)決策行為會為公司帶來最大化的利益保持著高度的內(nèi)心確信。后來，Citron v. Fairchild Camera & Instrument Corp.案[6]又指出，基于這種預(yù)設(shè)的假定，試圖挑戰(zhàn)董事決策的原告一方需要承擔(dān)舉證責(zé)任，提供事實(shí)證據(jù)以推翻這一假定，如果原告的證據(jù)不充分，法院便不會再次對董事誠實(shí)的商業(yè)決策行為進(jìn)行認(rèn)定;如果原告成功履行了舉證責(zé)任，那么上述假定就會被推翻，被告董事便不能援引商業(yè)判斷規(guī)則予以免責(zé)。當(dāng)然，推翻假定并不意味訴訟的終結(jié)或原告的勝利，而僅僅導(dǎo)致商業(yè)判斷規(guī)則所確立的司法不審查（non-review）要求不再適用，此時法院將對董事決策的公平性與適當(dāng)性進(jìn)行審查，只有在發(fā)現(xiàn)董事具有重大過失，或者決策極不公平的情況下，才要求董事對此承擔(dān)個人責(zé)任。

盡管在Aronson案之后，不同案件在適用商業(yè)判斷規(guī)則的過程中所作出的闡釋和論證時常被詬病為缺乏明確性與連貫性，[7]但是從整體上看，以上判例仍然共同描繪出了商業(yè)判斷規(guī)則的基本圖景和構(gòu)成要素，并逐漸呈現(xiàn)出該規(guī)則在實(shí)體法與程序法上的雙重價(jià)值。

日本司法適用路徑。在較早期的案例中，日本仙臺地方法院曾在處理董事義務(wù)糾紛時指出，董事注意義務(wù)規(guī)則并不要求董事構(gòu)思出一個結(jié)果必然成功的商業(yè)計(jì)劃，相反，只要商業(yè)判斷本身被無關(guān)第三方視為可行的（viable），董事便不應(yīng)當(dāng)受到苛責(zé)。[8]

直到2010年左右，日本最高法院才借Apamanshop案第一次明確提出“商業(yè)判斷”的概念，并在審查董事是否違反注意義務(wù)時適用了商業(yè)判斷規(guī)則。[9]在這一并購交易訴訟糾紛中，原告股東以收購價(jià)格缺乏適當(dāng)性為由主張被告董事違反注意義務(wù)，二審法院基于會計(jì)師事務(wù)所評估價(jià)格與最終收購價(jià)格之間差距過大的事實(shí)情況，認(rèn)定收購價(jià)格缺乏適當(dāng)性，董事決策超出了一個商事主體合理的決定范疇，構(gòu)成對注意義務(wù)的違反。但是，最高法院并未支持二審法院的裁決思路：一方面，收購方法的選擇、收購價(jià)格的確定，關(guān)系到收購活動的實(shí)現(xiàn)，而收購活動實(shí)現(xiàn)與否，實(shí)現(xiàn)過程是否順利，又將影響企業(yè)未來價(jià)值及持續(xù)發(fā)展，這些均屬于董事的商業(yè)判斷范疇，需要綜合考量，而會計(jì)師的評估價(jià)格并非董事決策的唯一依據(jù)。另一方面，涉案董事會在實(shí)施收購活動之前經(jīng)過董事會會議決議，并且咨詢、聽取了律師意見，意思決定的過程并不存在不合理之處。

澳大利亞司法適用路徑。盡管澳大利亞將商業(yè)判斷規(guī)則成文法化，卻依然需要像日本法官所做的那樣，根據(jù)個案情況，詳細(xì)認(rèn)定事實(shí)，結(jié)合董事作出決策時公司的狀況，社會經(jīng)濟(jì)文化等背景，公司所屬行業(yè)的職業(yè)經(jīng)理人通常應(yīng)有的知識和經(jīng)驗(yàn)，以及本案職業(yè)經(jīng)理人在獲取信息、作出決策的過程及內(nèi)容，等等，對董事的注意義務(wù)履行情況進(jìn)行全面審查，并據(jù)此作出最終裁決。就此而言，將商業(yè)判斷規(guī)則立法化，并不能完全解決法院判決不確定、前后不一致的問題，這種不確定性與個案特殊性本就是這一領(lǐng)域的固有特征。澳大利亞公司法典對商業(yè)判斷規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，真正意義在于描繪出董事“安全港”的大體輪廓，確定若干個典型的審查標(biāo)準(zhǔn)，從而為同類案件的司法審查提供指引思路。

三國商業(yè)判斷規(guī)則實(shí)踐對我國的啟示

從以上比較分析可知，美、日、澳三國的商業(yè)判斷規(guī)則在規(guī)范淵源層面分別采用判例法、非成文法（大陸法系）、成文法三種形式，在規(guī)則的司法適用路徑上也各有特色。從某種程度上說，三國的立法和司法實(shí)踐對我國商業(yè)判斷規(guī)則的完善有著重要的借鑒意義。

美國的有關(guān)實(shí)踐對我國的借鑒意義主要體現(xiàn)在適用程序和實(shí)體規(guī)則兩個方面。在程序方面，美國商業(yè)判斷規(guī)則中的“假定”設(shè)置以及“由原告舉證推翻假定”的舉證責(zé)任分配模式，對我國而言是落實(shí)商業(yè)判斷規(guī)則背后價(jià)值理念的重要制度設(shè)計(jì);在實(shí)體規(guī)則方面，善意、無個人利益、理性認(rèn)為符合公司最佳利益、決策時已獲得足夠信息、決策時保持合理謹(jǐn)慎等一般被視為一項(xiàng)誠實(shí)的商業(yè)判斷所具備的實(shí)體要素，這些源于美國判例法的要素在他國引入商業(yè)判斷規(guī)則時同樣發(fā)揮著重要的參考作用。

日本與我國同為大陸法系，引入日本司法程序中的商業(yè)判斷規(guī)則或不失為另一種可行的思路，一方面，在司法審查中融入商業(yè)判斷規(guī)則的實(shí)體構(gòu)成要素，能夠在很大程度上避免法院以“事后諸葛亮”的姿態(tài)直接評判董事決策的價(jià)值及優(yōu)劣;另一方面，與美國商業(yè)判斷規(guī)則相比，日本判例中的商業(yè)判斷規(guī)則允許法官適度介入董事決策，審查董事是否履行注意義務(wù)，從而為公司及其股東（尤其中小股東）提供了權(quán)益維護(hù)機(jī)制。對于長久以來對中小投資者保護(hù)不足的中國而言，當(dāng)前階段允許法院在董事義務(wù)訴訟中發(fā)揮主觀能動性，審查董事決策，仍然具有一定的合理性及必要性。

澳大利亞將商業(yè)判斷規(guī)則明確寫入成文法律，通過分析其相關(guān)實(shí)踐，可以助益于我國商業(yè)判斷規(guī)則的引入模式。我國作為大陸法系國家，直接移植英美法系的判例法規(guī)則具有一定的困難，在立法缺位的情況下，澳大利亞的成文法規(guī)則或許可以幫助我們減少一些制度引入的障礙。

結(jié)論

美國、日本、澳大利亞三國頗為成熟而又各具特色的商業(yè)判斷規(guī)則實(shí)踐為我們提供了多種路徑參考，其中既包括作為規(guī)范淵源的模式選擇，也包括具體的司法適用路徑。借鑒他國制度，不僅應(yīng)當(dāng)著眼于該國與本國在市場經(jīng)濟(jì)背景、商業(yè)文化理念上的差異，也應(yīng)當(dāng)研究他國的法律制度體系，并在此基礎(chǔ)上分析我國的商業(yè)判斷規(guī)則引入環(huán)境，并進(jìn)一步確定其基本理念、引入形式及具體規(guī)則建構(gòu)，以使商業(yè)判斷規(guī)則這一舶來品得以在中國的市場環(huán)境及法制土壤上有效發(fā)揮其制度功用。

注釋

[1]See Joseph IV Hinsey， "Business Judgment and the American Law Institute's Corporate Governance Project： the Rule the Doctrine and the Reality"， George Washington Law Review ， 1984（52）， pp. 610-611.

[2]Brazen v. Bell Atlantic Corp.， 695 A.2d 43 （Del. 1997）.

[3][9]參見梁爽：《董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對中國模式的反思，以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)用為借鏡》，《中外法學(xué)》，2016年第1期，第214、217頁。

[4]參見郭富青：《當(dāng)今世界性公司法現(xiàn)代化改革：競爭·趨同·融合》，《比較法研究》，2008年第5期，第14頁。

[5]Aronson v. Lewis， 473 A.2d 805 （Del. 1984）.

[6]Citron v. Fairchild Camera & Instrument Corp.， 569 A.2d 53 （Del. 1989）.

[7]See Charles Hansen， "The Duty of Care， the Business Judgment Rule， and the American Law Institute Corporate Governance Project"， Business Lawyer， 1992（48）， p. 1360.

[8]Hanren Jiho （No 893） 88 （Sept. 1978）， See Vicki L. Beyer， "Judicial Development of a Business Judgment Rule in Japan"，? Bond Law Review， 1993 （5）， p. 212.

責(zé) 編∕張 曉