使用盜竊刑事可罰性之肯定
——以盜竊罪解釋路徑為檢閱基礎(chǔ)

王 焱

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

一、問題的提出

使用盜竊是指行為人基于歸還意思，違背他人意愿而移轉(zhuǎn)財物占有的行為。傳統(tǒng)刑法理論認為，行為人在盜用財物時不具有永久性排除他人占有的意圖，從而否定存在非法占有目的，因此不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)認定為民事侵權(quán)或行政違法行為（否定說）[1]。但近年來在互聯(lián)網(wǎng)時代變革和共享經(jīng)濟模式崛起的背景下，司法實務(wù)中使用盜竊案件大量涌現(xiàn)，其實踐與理論研究價值日益凸顯。部分學(xué)者開始對否定說產(chǎn)生質(zhì)疑，認為使用盜竊行為并非一概不具有刑事可罰性，應(yīng)肯定刑罰制裁之正當(dāng)性（肯定說）。

細言之，部分肯定論者認為能夠以盜竊罪對使用盜竊定罪量刑，其論證路徑主要有以下兩種：第一種圍繞盜竊罪的客觀損害展開，如有學(xué)者認為盜竊罪不以非法占有目的為必備要件，應(yīng)根據(jù)使用盜竊行為的客觀危害嚴重程度判斷是否動用刑罰[2]；有學(xué)者認為應(yīng)將使用盜竊認定為對財產(chǎn)性利益的盜竊，犯罪數(shù)額以損耗的財物使用價值為標準[3][4]。對該路徑的詰難主要為盜竊罪主觀要件包括非法占有目的[5]，使用盜竊侵害的是使用權(quán)，而使用權(quán)既非財物也非財產(chǎn)性利益等。第二種則圍繞盜竊罪的主觀構(gòu)成要件展開，如有學(xué)者認為某些暫時使用場合可認定行為人具有排除占有意思而具備不法所有目的[6]；有學(xué)者認為當(dāng)行為人具有可罰性的利用可能性妨害意思時成立非法占有目的[7]；另有學(xué)者認為使用意思和取得意思支配下的犯罪行為本質(zhì)特征基本相同，使用盜竊可按盜竊罪處罰[8]。該路徑面臨的詰難為使用盜竊行為人未形成終局性的排除意思[9]，涉案數(shù)額難以認定以及未明確論證“非法占有目的”與“使用目的”間的關(guān)系等。此外，部分肯定論者另辟蹊徑，建議在刑法中專門增設(shè)“使用盜竊罪”進行規(guī)制[10]。

本文贊同肯定說，認為使用盜竊行為具有刑事處罰之應(yīng)然性，可通過對盜竊罪構(gòu)成要件的合理解釋將其納入盜竊罪的范疇，即非法占有目的中的“排除意思”可解釋為相當(dāng)?shù)睦每赡苄郧趾χ馑?，且不限于永久性剝奪占有，同時使用盜竊的行為對象為狹義財物而非財產(chǎn)性利益。下文將對該主張進行詳細論述。

二、盜竊罪解釋路徑視角下使用盜竊可罰性之分析

本文認為使用盜竊該當(dāng)盜竊罪的構(gòu)成要件，能夠通過對盜竊罪構(gòu)成要件進行修正解釋的方式，將具有實質(zhì)可罰性的使用盜竊行為納入刑法規(guī)制范疇。

（一）使用盜竊行為具有法益侵害性

誠然，在物質(zhì)經(jīng)濟發(fā)展水平不高、國民普遍生活水平較低的時期，使用盜竊的對象大多為自行車、耕牛等價值較小財物，通過被害人推定的承諾等足以否定其可罰性。但隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，國民生活日漸富裕，使用盜竊的對象已逐漸演變?yōu)闄C動車、房屋等高價值財物，即使短暫利用亦能造成權(quán)利人財物價值的較大損耗或其他危害后果。基于該類行為的社會危害性，單純適用民法和行政法規(guī)已不足以規(guī)制，一定范圍內(nèi)已達到需動用刑法對其進行否定性評價的程度。傳統(tǒng)的使用盜竊不可罰觀點在當(dāng)今社會已無法適用，否則不利于充分保障公民的財產(chǎn)權(quán)利。同時，所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，使用盜竊過程中行為人將權(quán)利人財物轉(zhuǎn)移為自己占有，雖該占有僅為暫時性的，但足以侵犯權(quán)利人的占有權(quán)，進而侵犯其所有權(quán)。無論暫時使用的時間長短，行為人在利用財物過程中亦會阻礙權(quán)利人對財物的正常使用與獲益，使財物的經(jīng)濟價值遭受貶損，損害權(quán)利人使用權(quán)等其他本權(quán)。因此，無論是暫時排除還是永久排除權(quán)利人占有，均成立對正常財產(chǎn)秩序之破壞，應(yīng)對使用盜竊行為予以足夠重視。使用盜竊行為具有法益侵害性，侵害的法益為財物的占有權(quán)和使用權(quán)等其他本權(quán)。

（二）可罰的使用盜竊具有“非法占有目的”

1.使用盜竊中“非法占有目的必要說”之肯定

關(guān)于盜竊罪要否具備非法占有目的，刑法理論界存在“非法占有目的不要說”和“非法占有目的必要說”之對立。囿于本文研究主題與篇幅的限制，本文將主要探討使用盜竊與非法占有目的間關(guān)系這一問題。“非法占有目的不要說”認為，非法占有目的不具有區(qū)分盜竊罪與不可罰的暫時使用行為之機能[11]197，應(yīng)以盜用行為是否排除權(quán)利人或其危險的客觀侵害事實作為判斷使用盜竊可罰性的基準[12]122?！胺欠ㄕ加心康谋匾f”則認為，與客觀財產(chǎn)侵害事實相對應(yīng)，盜竊罪等取得型財產(chǎn)犯罪主觀上應(yīng)具備實質(zhì)的排除意思?？紤]到輕微的暫時使用行為人主觀目的只是輕微的妨害被害人使用財物，因此其行為對法益侵害尚未達到值得科處刑罰的程度[13]174-175。

本文贊同在使用盜竊中應(yīng)肯定“非法占有目的必要說”，具體理由如下：

其一，使用盜竊與普通盜竊的客觀行為均為占有移轉(zhuǎn)他人財物，客觀行為規(guī)制主觀故意，因此兩者的主觀故意均表現(xiàn)為對占有移轉(zhuǎn)的認容。我國認定犯罪成立要求主客觀相一致，僅憑借非法占有目的等主觀要素劃分不可罰的使用盜竊和盜竊罪確有不當(dāng)之處，但單憑兩者客觀行為作為判斷基準更為不妥，僅從客觀行為而言，使用盜竊完全符合排除占有、建立占有的行為結(jié)構(gòu)，難以從行為上區(qū)分兩者。另有學(xué)者認為可根據(jù)轉(zhuǎn)移占有后有無返還行為作為判斷標準，但盜竊罪的既遂標準是行為人取得財物，不能根據(jù)既遂后的客觀事實追溯性地否定盜竊罪的成立。更何況在行為人竊取財物后幡然悔悟，將財物歸還的場合，難道能因行為人的返還行為而否定盜竊罪（既遂）嗎？這顯然是難以令人接受的。

其二，“非法占有目的不要說”可能會導(dǎo)致使用盜竊行為一律成立盜竊罪，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑罰的判處應(yīng)同行為人的主觀惡性以及犯罪行為的法益侵害性相當(dāng)，使用盜竊的行為人主觀上具有暫時使用目的和返還意思，并非基于永久性排除占有意思，客觀上使用盜竊通常伴有事后返還行為，即便造成財物丟失或損毀亦多出于過失。因此，肯定非法占有目的之必要性能夠有效限制盜竊罪處罰范圍，避免處罰不當(dāng)罰之行為。

其三，“非法占有目的不要說”認為盜竊故意包含非法占有目的內(nèi)涵的觀點無法成立。首先，犯罪故意是指明知會發(fā)生某種法益侵害結(jié)果，同時希望或放任該種結(jié)果發(fā)生。而目的犯的特定目的則是故意的認識因素與意志因素以外的，對某種結(jié)果、利益、行為等的內(nèi)在意向，而非故意的一種形式[14]。二者不應(yīng)混為一談。盜竊罪中的故意是行為人明知系他人占有財物且會發(fā)生侵害后果而轉(zhuǎn)移占有，僅從盜竊故意難以區(qū)分不可罰的使用盜竊與盜竊罪、盜竊罪與故意毀壞財物罪。非法占有目的不僅包含排除占有意圖，亦涵括既遂后的利用財物之意，系盜竊故意內(nèi)容外的主觀因素。因此，非法占有目的在現(xiàn)有理論框架下具有其獨立存在的價值。其次，若某種要素對于說明行為的法益侵害性與非難可能性具有重要意義，能夠區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，該要素應(yīng)成為構(gòu)成要件要素[15]147-148。認定非法占有目的為盜竊罪構(gòu)成要素，對于準確區(qū)分行為人實施轉(zhuǎn)移占有行為時的主觀意圖并認定成立何罪具有重要意義。

其四，“非法占有目的不要說”認為應(yīng)根據(jù)客觀侵害事實判斷使用盜竊可罰性的觀點有待商榷。實質(zhì)上對事后侵害事實的考量等同于對主觀違法要素的評價，使用盜竊是否構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)根據(jù)占有移轉(zhuǎn)時的事實加以判斷。要判斷使用盜竊既遂后的客觀利用事實是否達到盜竊罪的可罰性標準，僅能依據(jù)行為人轉(zhuǎn)移占有時的利用意思[16]163，若“非法占有目的不要說”承認使用盜竊在一定限度內(nèi)可罰，則意味著肯定了包涵利用意思在內(nèi)的非法占有目的。

綜上所述，判斷使用盜竊應(yīng)否具有刑事可罰性，最好的路徑是根據(jù)盜竊罪構(gòu)成要件進行邏輯演繹[17]，而使用盜竊是否成立盜竊罪，應(yīng)根據(jù)行為人建立占有前的事實加以判斷。因此非法占有目的對于區(qū)分客觀行為和主觀故意基本一致的輕微的不可罰使用盜竊與盜竊罪具有極其重要的意義，在使用盜竊場合，應(yīng)肯定“非法占有目的必要說”。

2. 可罰的使用盜竊兼具排除意思與利用意思

使用盜竊行為能否構(gòu)成盜竊罪的關(guān)鍵在于對非法占有目的內(nèi)涵的解讀。當(dāng)前刑法學(xué)界存在排除意思說、利用意思說以及排除意思和利用意思并合說（以下簡稱“并合說”）三種學(xué)說的對立。

排除意思說與并合說關(guān)于使用盜竊可罰性的結(jié)論基本一致，僅在論證理由上存在區(qū)別；而根據(jù)利用意思說，使用盜竊原則上成立盜竊罪，僅在例外情形下不以盜竊罪論處。由于行為人在實施使用盜竊行為時具有遵從財物經(jīng)濟用途或本來用途使用的意圖，無論其在既遂后是否確實利用，足以肯定使用盜竊中行為人具有利用意思。因此，本文將重點分析使用盜竊與排除意思間的關(guān)系。

其一，利用意思說無法區(qū)分不可罰的使用盜竊和盜竊罪，應(yīng)肯定排除意思之必要。首先，使用盜竊的行為人均具有利用意思，僅憑利用意思難以區(qū)分盜竊罪與不可罰的使用盜竊。雖然可根據(jù)被害人推定承諾等將部分輕微的使用盜竊行為排除在處罰范圍外，但依舊會導(dǎo)致大部分使用盜竊行為被納入盜竊罪的規(guī)制范圍，處罰面過于寬泛；其次，利用意思說認為可通過衡量對權(quán)利人利用的客觀侵害限制成立盜竊罪的使用盜竊范圍。但如前所述，盜竊罪系狀態(tài)犯，既遂后的客觀事實對盜竊罪成立與否無法產(chǎn)生影響；最后，排除意思包含通過占有移轉(zhuǎn)排除權(quán)利人對財物利用之意，財物的經(jīng)濟價值在使用盜竊場合尤為重要，肯定排除意思的存在，能夠通過轉(zhuǎn)移占有時行為人是否具有妨害權(quán)利人利用意思，合理區(qū)分不可罰的使用盜竊與盜竊罪。

其二，財物的本質(zhì)系其經(jīng)濟價值和使用價值，是被權(quán)利人利用以達成其目的的工具，因此，財物的保護中更重要的是對權(quán)利人利用財物之保護，而權(quán)利人對財物的利用包括利用財物本身以及財物的價值。使用盜竊的行為人取得占有財物，實際上是為了在既遂后能夠?qū)ω斘镞M行利用，使用盜竊侵害的法益是財物的占有權(quán)、使用權(quán)等。因此，財物的利用可能性即占有事實后的實質(zhì)性利益是值得刑法加以保護的。若行為人在取得占有后，以基本未損害財物利用可能性的方式使用財物并及時返還，則造成的法益侵害不值得科處刑罰。但若行為人取得占有后嚴重妨害了權(quán)利人的利用，即便短時間內(nèi)返還，亦能肯定行為造成的實質(zhì)性利益侵害。因此，排除意思的涵義包括行為人對財物利用可能性造成實質(zhì)妨害之意思。

其三，否定論者多以使用盜竊行為未終局性剝奪權(quán)利人占有為由否定排除意思存在，但本文認為排除意思并未限于永久性排除占有。首先，排除意思包涵在妨害權(quán)利人利用財物達到可罰程度的意思，即便暫時使用并返還也可能造成值得科處刑罰的妨害使用危害后果，足以認定行為人具有引起法益侵害的意思；其次，使用盜竊行為對法益侵害的嚴重程度不能僅根據(jù)排除占有時間的長短，即使既遂后使用時間較短，但在綜合考慮財物價值、影響的效能等情節(jié)后，亦可認定妨害了權(quán)利人的利用可能性，從而具有排除意思；最后，使用盜竊場合下雖可認為對財物使用價值（財產(chǎn)性利益）實現(xiàn)永久剝奪，但財物使用價值并未發(fā)生占有移轉(zhuǎn)，同時成立盜竊罪既遂的時點是行為人取得財物本身而非使用財物，因此不可以永久剝奪財物使用價值作為認定排除意思限于永久排除的依據(jù)。

其四，有學(xué)者主張，排除意思中自己作為所有者而行動的意思并非是將財物轉(zhuǎn)移為行為人所有，應(yīng)依一般社會觀念，理解為權(quán)利人不會容許行為人采取該方式進行利用的意思[18]181。本文認為該種排除意思的解釋過于寬泛化，一方面會導(dǎo)致財物使用權(quán)和所有權(quán)間界限模糊，雖然所有權(quán)包括使用權(quán)能，但該解釋相當(dāng)于將使用權(quán)與所有權(quán)等同視之，非法占有畢竟不等于非法使用；另一方面，依該解釋認定的使用盜竊可罰范圍缺少明確化標準，例如偷開他人機動車幾分鐘可以認為權(quán)利人允許該方式從而不可罰，但偷開幾小時卻能夠認定權(quán)利人不會允許，兩種情形使用方式相同，僅存在使用時間差異，據(jù)此邏輯，行為人不允許使用時間過長的盜用，卻允許使用時間短的盜用，該論證邏輯明顯存在矛盾，難以自洽。

綜上所述，可罰的使用盜竊應(yīng)兼具排除意思和利用意思，其中排除意思不要求永久性排除占有，只要達到了值得科處刑罰程度的妨害權(quán)利人利用可能性之意思，允許暫時性排除占有。據(jù)該解釋路徑，可認定一定范圍內(nèi)的使用盜竊行為具有排除意思，進而具有非法占有目的。

（三）使用盜竊行為對象為狹義財物而非財產(chǎn)性利益

我國當(dāng)前刑法理論通說認為，盜竊罪的行為對象為財物，包括狹義財物和財產(chǎn)性利益。部分肯定論者主張，使用盜竊實質(zhì)是一種利益盜竊行為，該種利益為財物使用價值的損害或可得利益的喪失，本身可用金錢加以衡量，屬于財產(chǎn)性利益[3]。本文不認同該觀點，使用盜竊的行為對象應(yīng)為狹義財物本身。主要理由如下：

其一，盜竊罪的行為系將他人占有財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有，其核心為“轉(zhuǎn)移占有”。但在實施使用盜竊過程中，并不存在將權(quán)利人占有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有的事實，客觀上轉(zhuǎn)移占有的是財物本身。具體而言，使用盜竊行為可劃分為兩個階段，即出于暫時使用目的取得財物與取得財物后的使用。盜竊罪的既遂標準是行為人取得或控制了財物，建立了新的支配關(guān)系，行為人僅需控制財物即可，無需對財物實際利用。在使用盜竊場合，行為人完成第一階段行為即事實占有他人財物便成立既遂，即使財物的使用價值發(fā)生損害也是在行為人取得財物后的使用階段。換言之，使用盜竊行為本身未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益，是在財物占有轉(zhuǎn)移即犯罪既遂后，行為人通過對財物的利用將其內(nèi)在可能的經(jīng)濟價值現(xiàn)實轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)性利益。

其二，使用盜竊行為實質(zhì)侵害的法益首先是財物本身的占有權(quán)，在盜竊既遂后的財物使用過程中可能會侵害其使用價值等財產(chǎn)性利益。在普通盜竊案件中，行為人竊取財物后亦會通過利用、處分等方式消耗財物價值，但盜竊行為對象為財物本身而非消耗的財產(chǎn)性利益，原因在于盜竊既遂后的事實本身不能影響盜竊罪成立與否的判斷[13]174-175，除造成新的法益侵害外，既遂后的實際利用通常為不可罰的事后行為。同理，不可否認在使用盜竊場合，財產(chǎn)性利益存在加以保護的必要性，但財產(chǎn)性利益依托于財物實體存在，并非被單獨侵害的對象，在對其保護前應(yīng)優(yōu)先保護財物的占有權(quán)。使用盜竊對象為財產(chǎn)性利益的主張忽視了使用盜竊場合應(yīng)被刑法規(guī)制和保護的法益首先為財物占有權(quán)，僅關(guān)注財物被利用時使用價值的喪失。

其三，主張使用盜竊系盜竊財產(chǎn)性利益的學(xué)者，通常亦主張盜竊罪非法占有目的中的排除意思為永久性剝奪權(quán)利人財物意圖[19]719。依其觀點，使用盜竊行為并未永久排除他人占有，原則上不具有非法占有目的，從而不成立盜竊罪。為彌補這一理論漏洞，該觀點認為行為人使用盜竊時對財物本身是暫時性剝奪，但對財產(chǎn)性利益卻是永久性剝奪。但一方面，使用盜竊既遂前占有轉(zhuǎn)移的是財物本身，排除意思的對象亦應(yīng)是財物而非財產(chǎn)性利益，但該觀點卻認為對財物本身僅構(gòu)成暫時性剝奪，這與其排除意思的主張無法自洽。另一方面，將暫時剝奪與永久剝奪作為判斷使用盜竊是否可罰的重要標準有欠妥當(dāng)，例如行為人實施盜用行為后，尚未使用便不慎將財物丟失、損毀等場合，不能認定對財產(chǎn)性利益產(chǎn)生了永久剝奪，因為此時尚未開始利用，更遑論損害使用價值呢？

綜上所述，由于財產(chǎn)性利益在實施使用盜竊行為時未轉(zhuǎn)移占有，且行為首先侵害的法益為財物占有權(quán)，同時主張使用盜竊對象是財產(chǎn)性利益的學(xué)者，該主張與其主張的排除意思內(nèi)涵理論邏輯上自相矛盾。因此，使用盜竊行為對象應(yīng)為財物本身即狹義財物，而非財產(chǎn)性利益。

三、使用盜竊可罰性判斷標準之界定

正如上文所述，使用盜竊侵害的法益為財物占有權(quán)及其他本權(quán)，而財物的利用可能性即占有事實后的實質(zhì)性利益是值得刑法加以保護的。由于盜竊罪的既遂是占有移轉(zhuǎn)、行為人取得占有之時，不應(yīng)以既遂后的使用事實判斷盜竊罪成立與否。因此，使用盜竊可罰性認定標準應(yīng)為行為人轉(zhuǎn)移占有時是否具有妨害權(quán)利人相當(dāng)?shù)睦每赡苄缘囊馑?，而非是否客觀上造成利用可能性實質(zhì)侵害。這里的“相當(dāng)”是指需達到刑事違法性之程度，即對權(quán)利人利用財物造成實質(zhì)侵害。細言之，若行為人具有該意思則能夠肯定其具有排除意思乃至非法占有目的，從而成立盜竊罪，具有刑事可罰性；若缺乏該意思則不成立盜竊罪。有否定論者認為對權(quán)利人相當(dāng)利用可能性的妨害實際上是一種間接損失，與財產(chǎn)罪主張的直接經(jīng)濟損失相齟齬[20]。但一方面，財產(chǎn)犯罪的法益侵害并不限于直接經(jīng)濟損失，也包括間接損失在內(nèi)；另一方面，盜竊罪的對象為狹義財物和財產(chǎn)性利益，其中財物包涵財物所蘊含的經(jīng)濟價值，對利用可能性的妨害實質(zhì)上是對經(jīng)濟價值的侵害，屬于盜竊罪法益保護的對象。

具體而言，判斷行為人是否具有可罰的妨害權(quán)利人利用財物可能性的意思時，應(yīng)綜合使用盜竊的時間、次數(shù)、行為對象財物的本身價值和用途等因素加以考量。例如在某些使用盜竊場合，單次行為所侵犯的財物利用價值可能未達到可罰程度，但當(dāng)行為人多次實施該行為時，便會導(dǎo)致較大的利用價值損耗。同時，財物的利用可能性包含對財物效能的侵害[21]，例如行為人為獲取退貨款而偷拿超市商品，雖然退還給超市后超市能夠正常銷售，但取得商品是能夠獲得退貨款的證明介質(zhì)，屬于商品效用之一，因此可以肯定偷拿商品的行為實質(zhì)性侵害了利用可能性。

面對日新月異的社會發(fā)展，司法工作應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新問題進行符合國民預(yù)測可能性的合理解釋，善于從新的生活事實中發(fā)現(xiàn)刑法的真實含義，而非動輒批判刑法條文或修改法律。對于使用盜竊行為可通過對盜竊罪構(gòu)成要件合理解釋之路徑對其加以制裁，從而充分保障公民合法權(quán)益與社會財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。