刑事合規(guī)的制度邊界

李本燦

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266237)

一、問題的提出

文獻(xiàn)中反復(fù)提及的是，合規(guī)是全球化、風(fēng)險(xiǎn)刑法的產(chǎn)物。(1)參見Thomas Rotsch, ZStW 2013, S.495, 497.經(jīng)濟(jì)的全球化意味著企業(yè)所面臨的制裁風(fēng)險(xiǎn)的全球化。也就是說，企業(yè)不僅可能面臨國內(nèi)法的制裁，其還可能受到其他國家或國際性組織的禁止或命令性規(guī)范的規(guī)制。公司犯罪制度的普遍引入，使得全球性風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)顯著的刑事化特征。風(fēng)險(xiǎn)加大客觀催生了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的需求和欲望，為此，企業(yè)紛紛通過自我管理的方式控制風(fēng)險(xiǎn)。(2)參見高秦偉：《跨國私人規(guī)制與全球行政法的發(fā)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期。從國家的角度而言，其試圖從外部對企業(yè)施加影響，但作用甚微，甚至適得其反。(3)參見Prittwitz Cornelius,Risiko und Strafrecht, Vittorio Klostermann Verlag, 1993, S.138f.企業(yè)與國家的利益在大的方向上具有一致性，但在微觀層面，企業(yè)有自身利益，企業(yè)內(nèi)部規(guī)范并非總是與國家規(guī)范保持價(jià)值和目標(biāo)上的一致性，而企業(yè)內(nèi)部規(guī)范作為次級規(guī)范，對員工的行為可能有更大的影響。例如，不合理的銷售目標(biāo)設(shè)定對員工越軌行為具有刺激作用。(4)參見[美]莎莉·S·辛普森等：《關(guān)于企業(yè)環(huán)境犯罪控制策略的實(shí)證分析》，李本燦譯，載陳興良主編：《刑事法評論(第36卷)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第171頁。因此，如何保證企業(yè)自身規(guī)范與國家的禁止性規(guī)范在價(jià)值和目標(biāo)上的一致性，具有重要意義，這也是國家推動合規(guī)激勵制度的動因。合規(guī)激勵制度不僅保證國家規(guī)范得到良好貫徹，有效預(yù)防公司內(nèi)部不法行為，其還可以為國家節(jié)約司法資源。另一個(gè)更為隱蔽的意義是，合規(guī)制度會對刑事管轄權(quán)和刑事司法協(xié)助產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。(5)參見石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法》，載《檢察日報(bào)》2019年1月26日。詳言之，合規(guī)制度正在規(guī)避國家間的刑事司法協(xié)助以及國家司法管轄主權(quán)。(6)參見Ulrich Wastl, NStZ 2009, S.71ff.當(dāng)然，也不排除其它不為人知的目的，例如通過合規(guī)規(guī)則將全球企業(yè)納入主權(quán)國的規(guī)制范圍，任意創(chuàng)設(shè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)，以高額罰款/金處罰企業(yè)，將其當(dāng)作“提款機(jī)”。

基于以上原因，刑事合規(guī)制度正在席卷全球：從美國的《聯(lián)邦量刑指南》《薩班斯法案》，到意大利的《231號法令》、英國的《賄賂罪法案》、法國的《薩賓II法案》，再到歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》。應(yīng)當(dāng)說，經(jīng)濟(jì)的全球化需要經(jīng)濟(jì)規(guī)則的全球化，從這個(gè)意義上講，合規(guī)制度的推行已成大勢所趨，不可違逆。為了應(yīng)對我國企業(yè)“走出去”過程中的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，國家發(fā)改委等六部委聯(lián)合出臺了《企業(yè)海外經(jīng)營合規(guī)管理指引》；國務(wù)院國資委發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》；我國刑法中的單位犯罪制度也在推動特別領(lǐng)域的合規(guī)制度上起到了重要作用，例如，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪創(chuàng)設(shè)了網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的合規(guī)制度。(7)參見李本燦：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期。然而，一般性的刑事合規(guī)制度尚未設(shè)立。中國刑法學(xué)界對于刑事合規(guī)制度已經(jīng)展開了廣泛研究，對于未來的合規(guī)立法而言，現(xiàn)有成果都是有益的參考。然而，從域外經(jīng)驗(yàn)來看，刑事合規(guī)制度已經(jīng)偏離了合理的價(jià)值預(yù)期，基于此，從另一個(gè)側(cè)面，從比較法的角度限定刑事合規(guī)的制度邊界，也是一項(xiàng)富有價(jià)值的研究工作。本文的問題意識以及學(xué)術(shù)價(jià)值也恰在于此。

二、預(yù)防性措施的制度邊界

(一)企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)與合規(guī)計(jì)劃的標(biāo)準(zhǔn)化

在企業(yè)合規(guī)管理問題上，不管是從世界范圍看，還是具體到中國，正在形成一種不好的現(xiàn)象，即試圖將合規(guī)管理標(biāo)準(zhǔn)化。例如，“反賄賂管理體系國際標(biāo)準(zhǔn)”中對于企業(yè)內(nèi)部審核提出要求：“組織應(yīng)按計(jì)劃的時(shí)間間隔開展內(nèi)部審核，以證實(shí)反賄賂管理體系是否符合組織自身對反賄賂管理體系的要求；是否符合本國際標(biāo)準(zhǔn)的要求”。(8)《反賄賂管理體系：要求及使用指南國際標(biāo)準(zhǔn)》(文件號：ISO 37001: 2016〔E〕)。中國標(biāo)準(zhǔn)化研究院頒布的《合規(guī)管理體系指南》(9)文件號：GB/T 35770-2017/ISO19600:2014。已經(jīng)于2018年7月1日開始實(shí)施；深圳市標(biāo)準(zhǔn)化指導(dǎo)性技術(shù)文件《反賄賂管理體系》(10)文件號：SZDB/Z 245-2017。也已經(jīng)于2017年7月1日起實(shí)施。合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化對于合規(guī)制度的推行以及有效性評估固然有益，但也會產(chǎn)生與基本權(quán)的沖突問題：合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化是否可能與企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)相沖突？事實(shí)上，在很多國家，企業(yè)的經(jīng)營自由受到憲法的嚴(yán)格保護(hù)，企業(yè)組織結(jié)構(gòu)形式應(yīng)以有效促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活力為宗旨，不應(yīng)當(dāng)受制于嚴(yán)苛的官僚式的規(guī)則。(11)參見Günter Heine, New Developments in Corporate Criminal Liability in Europe: Can Europeans Learn from the American Experience or Vice Versa, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal, 1998, p.178.例如，“從《德國基本法》第12條的職業(yè)自由可以推導(dǎo)出公民開業(yè)自由與工商活動自由；第2條1款所規(guī)定的一般行為自由是基本權(quán)利中的基本條款，具有補(bǔ)充性功能，此項(xiàng)基本權(quán)利包含著經(jīng)濟(jì)方面的行動自由，保障企業(yè)自主決定其經(jīng)濟(jì)行為、契約自由和消費(fèi)自由?！?12)汪玉濤：《德國經(jīng)濟(jì)憲法及其啟示》，載《中國行政管理》2012年第11期。盡管經(jīng)濟(jì)自由受到一定程度的限制，即通過“社會國原則”加以平衡，但后者主要以消除市場經(jīng)濟(jì)弊端、追求社會公平正義為宗旨；政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力同樣受到基本權(quán)利的束縛，以嚴(yán)格的依法行政和比例原則來保證政府經(jīng)濟(jì)行為之合法性與合理性。(13)參見汪玉濤：《德國經(jīng)濟(jì)憲法及其啟示》，載《中國行政管理》2012年第11期。在美國，盡管不存在諸如德國憲法中的“職業(yè)自由”“學(xué)術(shù)自由”等具體的權(quán)利條款，但從一般自由條款中間亦可推導(dǎo)出企業(yè)的經(jīng)營自由。企業(yè)的經(jīng)營自由被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。與此相應(yīng)，盡管美國被認(rèn)為是刑事合規(guī)規(guī)則的最大輸出國，但“組織量刑規(guī)則”并未設(shè)定程式化的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，其所提出的合規(guī)七要素也僅僅是原則性指導(dǎo)，“組織規(guī)?！薄皹I(yè)務(wù)性質(zhì)”“組織前科”這三個(gè)因素對于合規(guī)有效性的評估也有影響。(14)參見U.S.Sentencing Guideline Manual §8B 2.1(b)& Commentary(2018).也就是說，合規(guī)計(jì)劃的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)遵從個(gè)別化原則?；氐轿覀儑?，《憲法》第16條、17條明確了國有、集體企業(yè)的“自主經(jīng)營權(quán)”；從第11條“國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益”出發(fā)，也可以推論出，私營企業(yè)在法律范圍內(nèi)也具有自主經(jīng)營的權(quán)利。

需要指出的是，企業(yè)經(jīng)營自由并非毫無邊界，其必須在法律范圍內(nèi)自由經(jīng)營。然而，法律的限制也并非毫無邊界，其也必須受到比例原則的限制。公司經(jīng)營本身不僅關(guān)涉公司自身的利益，也關(guān)涉公共利益，尤其是對于公眾公司而言。因此，公司經(jīng)營自由必須受到公司法基本規(guī)則的限制，例如，公司法對于特定公司必須實(shí)繳資本的要求；公司法對于有限責(zé)任公司以及股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)的不同要求。這些基本要求客觀上保障了公司自身的平穩(wěn)運(yùn)行，也已經(jīng)最低限度保障了公司不對外輸出人的或物的風(fēng)險(xiǎn)。從“合規(guī)管理本質(zhì)上是自我管理”這一基本觀點(diǎn)出發(fā)，公司法的基本制度設(shè)計(jì)就是一種合規(guī)管理制度，其他規(guī)范性文件可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充，例如，在現(xiàn)有公司治理框架內(nèi)，明確董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層、法律事務(wù)機(jī)構(gòu)以及其它業(yè)務(wù)部門的合規(guī)職責(zé)以及相互關(guān)系，并特別強(qiáng)調(diào)合規(guī)管理牽頭部門的獨(dú)立性。(15)國務(wù)院國資委：《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》第4-11條。合規(guī)管理有效性的關(guān)鍵是建構(gòu)一條自上而下的責(zé)任鏈條以及自下而上的信息流，以此保證合規(guī)部門的獨(dú)立性，除此之外，其它的要求都可能是多余的。

簡言之，合規(guī)計(jì)劃的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持個(gè)別化原則，標(biāo)準(zhǔn)化嘗試難以保證制度有效性，也可能形成過度規(guī)制，侵害企業(yè)經(jīng)營自由的憲法權(quán)利。

(二)比例原則與內(nèi)部控制強(qiáng)度

作為行政法領(lǐng)域的基本原則，比例原則意指行政權(quán)配置應(yīng)當(dāng)兼顧行政目的與行政相對人權(quán)益，并在兩者之間保持某種平衡，使得行政權(quán)既為實(shí)現(xiàn)行政目的之絕對必要，又盡可能小地影響行政相對人權(quán)益。它包括適當(dāng)性原則、必要性原則、相稱性原則(又稱狹義比例性原則)。(16)參見江國華：《中國行政法(總論)》(第二版)，武漢大學(xué)出版社2017年版，第52-53頁。“適當(dāng)性原則處理的是手段與目的之間的關(guān)系，要求政府機(jī)關(guān)采取的手段必須能夠或有助于實(shí)現(xiàn)行政目的；必要性原則處理的是手段與手段之間的關(guān)系，要求政府機(jī)關(guān)在多種達(dá)到行政目的的手段中選擇侵害最小的手段；相稱性原則處理的是手段的結(jié)果與目的之間的關(guān)系，要求政府機(jī)關(guān)對希望保護(hù)的利益和所可能損害的利益進(jìn)行衡量，如果一項(xiàng)行政措施所損害的利益大于其所保護(hù)的利益，就不得采用該行政措施。”(17)張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期。現(xiàn)如今，很多國家已經(jīng)將比例原則上升為憲法原則。在我國，憲法雖未明確規(guī)定比例原則，但有學(xué)者分別從《憲法》第51條(18)參見姜昕：《比例原則研究——一個(gè)憲政視角》，法律出版社2008年版，第174頁。、第5條(19)參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第53頁。以及《立法法》第6條(20)參見陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第42頁。推導(dǎo)出了比例原則。更可取的解釋路徑是：我國現(xiàn)行《憲法》第33條3款以及《立法法》第6條為比例原則提供了部分憲法規(guī)范根據(jù)；2004憲法修正案第10條3款、13條3款則表明，我國《憲法》已經(jīng)確立了公私利益平衡的原則。(21)參見門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角》，載《法學(xué)論壇》2014年第5期。

從憲法中的比例原則出發(fā)，國家對公司的控制應(yīng)當(dāng)符合比例性。盡管合規(guī)治理是一種自我管理，但因?yàn)橥獠考钪贫鹊拇嬖冢湟簿哂辛恕耙?guī)制了的自治”的色彩，(22)參見[德]烏爾里希·齊白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會與信息社會中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第247頁。比例原則理應(yīng)被準(zhǔn)用。也就是說，企業(yè)(主)應(yīng)當(dāng)采取的是所有可能的(對應(yīng)適當(dāng)性原則)、必要的(對應(yīng)必要性原則)和可期待的(對應(yīng)相稱性原則)措施。(23)參見BGH NStZ 1997, S.545f.可能性可以具體區(qū)分為事實(shí)上的可能性與法律上的可能性，事實(shí)和法律上不可能的措施不能被要求。(24)參見Rogall, in: Lothar Senge(Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordungswidrigkeiten, 3.Aufl.Verlag C.H.Beck, 2006,§130 Rn.38.事實(shí)上的可能性主要涉及企業(yè)的經(jīng)濟(jì)能力，即監(jiān)督措施應(yīng)當(dāng)與企業(yè)的經(jīng)濟(jì)能力相適應(yīng)，在缺乏經(jīng)濟(jì)能力的情況下，只存在采取無需花費(fèi)的措施這種可能性，特別是采取利用政府信息這種形式。(25)[德]丹尼斯·伯克：《論作為降低涉企犯罪損害預(yù)期值措施的刑法上要求的企業(yè)監(jiān)督》，黃禮登譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第284-285頁。法律上的不可能涉及期待可能性問題。必要性即手段的適格性與最輕微手段性。適格性意味著監(jiān)督措施具有影響行為的效果，可以有效降低企業(yè)關(guān)聯(lián)性的錯誤行為，使得與企業(yè)相關(guān)的義務(wù)得到遵守；最輕微手段性意味著選取對監(jiān)督義務(wù)人影響最小的措施。(26)參見Dennis Bock, ZIS 2009, S.74.需要特別指出的是，那種近乎必然的蓋然性是不必要的，概率本身僅僅對結(jié)果歸因有意義，適格性僅僅要求行為人選取在當(dāng)時(shí)的情況下能最確定防止后果發(fā)生的行為。(27)參見Weigend, in: Leipziger Kommentar-StGB, 12.Aufl., 2007,§13 Rn.63.也就是說，對適格性的評價(jià)應(yīng)當(dāng)采取事前視角，而非事后視角。

最后的也是最值得討論的是期待可能性的問題。從(法律上的)可能性與適格性中都可以推論出期待可能性問題。也就是說，對企業(yè)而言，經(jīng)濟(jì)上過分顯著的投入不具有法律上的可能性與適格性，也可能影響行為可期待性的判斷。本文總的觀點(diǎn)是，借用針對自然人犯罪的期待可能性理論來評估監(jiān)督強(qiáng)度；所放棄的利益與所保護(hù)的利益要總體上相對平衡，不能過分懸殊。因此，監(jiān)督強(qiáng)度的評估問題也就轉(zhuǎn)化為，如何評估損害預(yù)期值？總得來說，損害預(yù)期值=預(yù)期損害發(fā)生概率×預(yù)期損害利益大小。(28)這個(gè)問題可以詳細(xì)參見[德]丹尼斯·伯克：《論作為降低涉企犯罪損害預(yù)期值措施的刑法上要求的企業(yè)監(jiān)督》，黃禮登譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》中國政法大學(xué)出版社2018年版，第295-306頁。

1.預(yù)期損害發(fā)生概率。損害發(fā)生概率=具有刑法意義的員工行為的數(shù)量×每個(gè)具體的員工行為可罰性的蓋然性。這也就意味著，(1)員工行為數(shù)量越多，損害預(yù)期值越大，相應(yīng)地，監(jiān)督措施愈應(yīng)當(dāng)深入。在公司員工行為顯著稀少的情況下，公司領(lǐng)導(dǎo)自身即可以承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)；在員工行為眾多的情況下，監(jiān)督鏈條就必須深入地分級，構(gòu)建不發(fā)生斷裂的監(jiān)督與責(zé)任鏈條。(2)單個(gè)員工行為可罰性的概率越大，損害預(yù)期值越大，相應(yīng)地，監(jiān)督措施愈應(yīng)當(dāng)深入。員工行為的可罰性概率受到規(guī)制強(qiáng)度、行為復(fù)雜性、員工質(zhì)量的影響。規(guī)制強(qiáng)度與行為復(fù)雜性涉及行業(yè)的復(fù)雜性以及相對應(yīng)的規(guī)范的復(fù)雜性。例如，進(jìn)出口業(yè)務(wù)可能涉及的不僅包括國內(nèi)法，還包括國外、國際法，相比于單純國內(nèi)業(yè)務(wù)，其可罰性概率要更高；金融領(lǐng)域相比于普通的服務(wù)領(lǐng)域，因?yàn)樯婕肮娎妫?guī)則更多、更復(fù)雜，相應(yīng)地，行為觸犯法律的可能性也就更大。員工質(zhì)量是一個(gè)相對的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，高質(zhì)量(例如經(jīng)過嚴(yán)格培訓(xùn))的員工實(shí)施具有可罰性行為的概率相對較低，所需監(jiān)督強(qiáng)度也相應(yīng)降低，但是，這并不絕對。即便是身處要職者，也不代表著更高的法忠誠度；經(jīng)濟(jì)犯罪通常不會在工作開始時(shí)出現(xiàn)，但經(jīng)過時(shí)間積累，哪怕是高質(zhì)量員工，也可能積累了犯罪的知識和可能性。(29)參見Bussmann/Matschke, CCZ 2009, S.132, 135.因此，對于具體員工的違規(guī)可能性的評估，也需要結(jié)合違規(guī)記錄等情況綜合判斷，不能單一依靠素質(zhì)高低。

2.預(yù)期損害利益大小。預(yù)期損害的大小與預(yù)期損害的法益的重要性成正比，預(yù)期損害的法益越重大，所需要的監(jiān)督強(qiáng)度越大。對于企業(yè)來講，合規(guī)投入主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)投入，因此，在預(yù)期損害表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)損害時(shí)，進(jìn)行利益衡量即可，不需要過多討論。值得討論的是，當(dāng)存在利益種類的跨越時(shí)，監(jiān)督強(qiáng)度如何設(shè)定？例如，當(dāng)行為可能影響重大的生命健康法益，甚至多數(shù)人的生命健康法益(公共法益)或者國家利益時(shí)，如何設(shè)定監(jiān)督強(qiáng)度？本文的初步看法是，既然損害預(yù)期值不能降低至零(已成共識)，那就意味著有一部分風(fēng)險(xiǎn)是社會必須容忍的，例如對于核電可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被其可能帶來的利益抵消了。這也就意味著，對于這類風(fēng)險(xiǎn)，一方面應(yīng)當(dāng)要求企業(yè)采取更強(qiáng)有力的監(jiān)督措施，另一方面也應(yīng)當(dāng)保持利益平衡。如果在能力范圍內(nèi)仍無法避免大概率、高頻率風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，那么，這類企業(yè)就是社會清理的對象了。

(三)技術(shù)監(jiān)控的人身權(quán)邊界

以上兩點(diǎn)主要闡明的是，過度規(guī)制可能對于公司權(quán)利造成侵害。除此之外，公司職員也可能成為過度規(guī)制的受侵害者。在當(dāng)下的公司內(nèi)部治理中，尤其值得關(guān)注的是技術(shù)監(jiān)控與職員人身權(quán)邊界的問題。從學(xué)理上講，主流觀點(diǎn)已經(jīng)認(rèn)可了公司領(lǐng)導(dǎo)人對于員工行為的監(jiān)督者保證人義務(wù)。(30)參見Schünemann, Unternehmenskriminalit?t und Strafrecht , Carl Heymanns Verlag KG, 1979, S.102ff;[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第2卷)》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第32節(jié)，邊碼137。出于利益維護(hù)考慮，企業(yè)通常也都會采取措施監(jiān)督員工在工作場所的職務(wù)行為。(31)參見張新寶：《隱私權(quán)法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版，第235頁。在電子技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，勞動者監(jiān)控主要是通過技術(shù)設(shè)施完成的，應(yīng)當(dāng)說，監(jiān)督員工行為是單位的義務(wù)，也是權(quán)利。然而，即便是在工作場所，員工隱私權(quán)也并非不受保護(hù)。盡管我國的《勞動法》、《勞動合同法》均未涉及員工隱私權(quán)，但在《侵權(quán)法》第2條明確規(guī)定了公民的隱私權(quán)；從《憲法》第38條的人格尊嚴(yán)條款亦可推導(dǎo)出公民隱私權(quán)。因此，如何平衡勞動者的隱私權(quán)與企業(yè)的監(jiān)督權(quán)成為企業(yè)內(nèi)部治理中的重要問題。

對于權(quán)利沖突與平衡問題，從來沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，它與一個(gè)國家基本的法律規(guī)定以及權(quán)利觀念密不可分。例如，同屬經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)地區(qū)，歐洲和美國就存在不同的勞動者隱私觀念。在美國聯(lián)邦層面，對于勞動者隱私權(quán)的保護(hù)主要是通過《電子通信隱私法案》進(jìn)行的。盡管該法案規(guī)定了攔截電子通信信息行為以及未經(jīng)授權(quán)侵入電子信息設(shè)備的行為違法，但又為此設(shè)定了若干例外；此外，法院對于該法案也傾向于限縮解釋，擴(kuò)大雇主的監(jiān)控權(quán)限。(32)參見Gail Lasprogata, Nancy J.King, Sukanya Pillay, Regulation of Electronic Employee Monitoring: Identifying Fundamental Principles of Employee Privacy through a Comparative Study of Data Privacy Legislation in the European Union, United States and Canada, Stanford Technology Law Review, vol.4, 2004, p.36.可以說，在勞動者隱私權(quán)保護(hù)這個(gè)問題上，美國法站在了雇主一邊。究其原因，是因?yàn)槊绹碾[私權(quán)觀念是建立在“獨(dú)處權(quán)”的理念之上的，這種獨(dú)處權(quán)在家庭等私人空間受到絕對保護(hù)，但在勞動場所，由于其半公開的屬性，勞動者的隱私期待被大大降低了；相比之下，雇主的知情權(quán)更為重要，因?yàn)檫@樣可以保證競爭力以及經(jīng)營管理效率。(33)參見羅有康：《勞動者隱私權(quán)保護(hù)制度比較研究——兼論我國勞動者隱私權(quán)保護(hù)制度的立法思考》，復(fù)旦大學(xué)2009年優(yōu)秀碩士論文，第30頁。相比之下，《歐盟隱私指令》則體現(xiàn)出對勞動者人格尊嚴(yán)的重視，亦即，從人格尊嚴(yán)條款推導(dǎo)出對勞動者的隱私權(quán)保護(hù)。基于此，“單面透視玻璃”“錄像機(jī)監(jiān)控”“竊聽設(shè)備”都不被允許，這些行為甚至可能違反德國刑法第201條。作為例外，員工同意以及涉及雇主重大利益的情況下，上述行為方被允許；“保護(hù)重大的雇主利益所需的情況”不包括防止雇員或顧客偷竊等情況，原因在于，雇傭?qū)ｉT人手也能起到同樣效果；只有在緊急防衛(wèi)或者類似的情況下，才有所不同。(34)[德]沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽眨骸兜聡鴦趧臃ā?第11版)，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第225-226頁。

勞動法的本質(zhì)是國家干預(yù)勞動關(guān)系，它所體現(xiàn)的是一個(gè)清晰的憲法價(jià)值位階；它是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會高度發(fā)展的產(chǎn)物，在自由主義和國家干預(yù)主義的交錯中呈現(xiàn)出其存在的樣態(tài)及功能價(jià)值。(35)林嘉：《勞動法的原理、體現(xiàn)與問題》，法律出版社2016年版，第27頁。也就是說，勞動法一直在管制與放松管制之間搖擺。在缺乏勞動法依據(jù)的情況下，我國合規(guī)監(jiān)控的人身權(quán)邊界也應(yīng)當(dāng)在絕對管制與絕對自由之間尋求平衡。首先，如果過于放松，絕對遵從意思自治原則，則可能影響職員憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，尤其是在我國憲法明確保護(hù)人格尊嚴(yán)的情況下；其次，如果過度管制，則勢必影響單位的知情權(quán)。鑒于此，筆者認(rèn)為，在堅(jiān)持勞動者人格利益高于雇主經(jīng)濟(jì)利益的大前提下，(36)參見胡玉浪：《電子郵件監(jiān)視與勞動者隱私權(quán)的法律保護(hù)》，載《法治研究》2009年第3期。應(yīng)堅(jiān)持“知情、合法合理、安全、公共利益”的原則。所謂知情，是指職員的事前同意，并知曉所搜集的個(gè)人數(shù)據(jù)的內(nèi)容、存放方式、用途等情況?；诖?，秘密的信息搜集則不被允許；所謂合法合理，是指手段合法并且符合比例原則，例如，對于更衣室等極度隱私的地方，不允許任何電子監(jiān)控；對于純粹公共用途的郵箱進(jìn)行信息搜集沒有問題，但如果公司并不禁止郵箱或者通訊工具的私用，則對于信息跟蹤手段要進(jìn)行限制，禁止跟蹤私人信息；所謂安全，是指不僅要保證所搜集信息不被任意泄露，還應(yīng)當(dāng)保證目的落空后及時(shí)銷毀數(shù)據(jù)；所謂公共利益，是指如果所搜集數(shù)據(jù)涉及重大公共利益，則外部揭弊并不涉及員工的隱私侵害。

三、外部激勵措施的制度邊界

(一)不合規(guī)不能成為反向激勵的事由

在立法例上，合規(guī)往往被視為正向激勵的事由。例如合規(guī)可以成為英國《賄賂罪法案》第7條的辯護(hù)事由，起到出罪作用；合規(guī)可以成為美國組織量刑中減輕處罰的根據(jù)。(37)參見U.S.Sentencing Guideline Manual §8C 2.5(f)(g)(2018).有疑問的是，不合規(guī)能否成為反向激勵的事由，例如，是否可以加重刑罰？筆者曾經(jīng)從《美國聯(lián)邦量刑指南》8C 2.5(b)(f)項(xiàng)推導(dǎo)出了不合規(guī)將會加重處罰的根據(jù)。高層參與確實(shí)體現(xiàn)了更大的罪責(zé)，然而，高層參與本身是評價(jià)是否存在有效合規(guī)計(jì)劃的重要考量因素，如果高層積極構(gòu)建合規(guī)體現(xiàn)了合規(guī)的有效性，從而減輕責(zé)任點(diǎn)數(shù)，那么，高層參與犯罪理應(yīng)抵消所減輕的責(zé)任點(diǎn)數(shù)，即責(zé)任點(diǎn)數(shù)保持原有水平而非加重責(zé)任。在高層參與作為加重處罰的重要根據(jù)的情況下，只能認(rèn)為不合規(guī)是刑罰的加重事由。同樣的解釋也發(fā)生在8C 2.5(f)(g)項(xiàng)與8C 2.5(e)(38)參見U.S.Sentencing Guideline Manual §8C 2.5(e)(f)(g)(2018).項(xiàng)之間的關(guān)系：盡管(f)和(g)項(xiàng)分別使用了“有效的合規(guī)和倫理計(jì)劃”、“自我報(bào)告、合作和認(rèn)罪”的不同表述，但這些都是合規(guī)計(jì)劃的核心含義；與此相對，(e)項(xiàng)則將“不采取合理措施預(yù)防……”作為責(zé)任點(diǎn)數(shù)增加(3點(diǎn))的根據(jù)，而“不采取預(yù)防措施”即為“不合規(guī)”的同意表達(dá)，很明顯，“不合規(guī)”已經(jīng)成為責(zé)任加重的根據(jù)。也就是說，在美國法中，不合規(guī)成為刑罰加重的根據(jù)。據(jù)我國學(xué)者介紹，澳大利亞法也將不合規(guī)作為加重處罰的根據(jù)。(39)參見周振杰：《企業(yè)適法計(jì)劃與企業(yè)犯罪預(yù)防》，載《法治研究》2012年第4期。在學(xué)理上，孫國祥教授表面上看反對筆者的觀點(diǎn)：“既然是否實(shí)施刑事合規(guī)能夠成為入罪的依據(jù)，就沒有理由否定刑事合規(guī)與刑事制裁輕重的勾連，不能排除企業(yè)對刑事合規(guī)的敵視成為從重情節(jié)?！?40)孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機(jī)能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。為了證明這個(gè)觀點(diǎn)，孫國祥教授例舉了相關(guān)司法解釋關(guān)于“多次實(shí)施違法行為、事后妨礙、對抗調(diào)查，可以從重處罰”的規(guī)定。然而不得不說，這是師徒二人的錯誤交鋒。事實(shí)上，我并不排斥不合規(guī)可以從重處罰的觀點(diǎn)，而只是認(rèn)為，不合規(guī)不能成為加重刑罰的根據(jù)。從量刑的基本理論來看，責(zé)任刑決定刑罰的上限，預(yù)防刑決定刑罰的下限。(41)參見李冠煜：《量刑責(zé)任概念的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期。作為預(yù)防刑的因素(部分場合)，企業(yè)合規(guī)制度表征了其預(yù)防必要性降低，因此，可以在責(zé)任刑限度內(nèi)調(diào)節(jié)刑罰，這種調(diào)節(jié)當(dāng)然包括從輕和從重。例如，企業(yè)不實(shí)施合規(guī)制度，多次發(fā)生違法行為，當(dāng)然可以從重處罰。這種情況下，公司不合規(guī)承擔(dān)了品格證據(jù)的作用。但是，無論如何都不能因?yàn)楣静缓弦?guī)而突破責(zé)任刑，加重公司刑罰，這是量刑的基本規(guī)則?？傊?，無論是作為責(zé)任刑，還是預(yù)防刑的考慮因素，企業(yè)不合規(guī)都不是加重處罰的理由。

(二)保證人的義務(wù)范圍不應(yīng)無限擴(kuò)展

1.前置性行政法規(guī)不能成為刑事義務(wù)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。從國家視角觀察，推動企業(yè)合規(guī)的激勵機(jī)制首先是將合規(guī)與單位刑罰建立聯(lián)系。(42)參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。以美國法為代表的立法例與學(xué)術(shù)研究，包括我們國家當(dāng)下的合規(guī)制度研究，都屬于這種模式。然而，需要提出的問題是，在不承認(rèn)法人犯罪的法域中如何建構(gòu)刑事合規(guī)制度？即便是我國，法人犯罪也具有片段性，即法人僅為部分行為承擔(dān)刑事責(zé)任，例如，單位實(shí)施的貸款詐騙就不能構(gòu)成單位犯罪。這種情況下，如何通過對單位的激勵推動專項(xiàng)合規(guī)就成為問題。事實(shí)上，如果將以美國為代表的模式稱為組織體抑制模式，那么，必然存在另一種模式，即個(gè)人抑制模式。而且，在同一個(gè)國家，兩種模式并非互相排斥。也就是說，即便是在通過單位刑罰激勵建構(gòu)刑事合規(guī)制度的國家，同時(shí)也存在通過對個(gè)人施加責(zé)任推動其履行合規(guī)建構(gòu)義務(wù)的制度安排。例如，《薩班斯法案》顯著強(qiáng)化白領(lǐng)犯罪刑事責(zé)任，以此推動其履行內(nèi)控義務(wù)的方式，就是個(gè)人抑制模式。個(gè)人抑制模式的典型代表是德國，其主要方式是，賦予合規(guī)官監(jiān)督者保證人義務(wù)，以此建構(gòu)內(nèi)部合規(guī)機(jī)制。也就是說，當(dāng)合規(guī)官發(fā)現(xiàn)公司內(nèi)部存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性不法行為時(shí)，其具有監(jiān)督管理義務(wù)。(43)參見BGHSt 54, 44, Rn.27.

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，合規(guī)官對于公司內(nèi)部職務(wù)關(guān)聯(lián)性不法行為的監(jiān)督者保證人義務(wù)是派生性義務(wù)：因?yàn)榫哂忻钜约敖M織權(quán)能，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人具有危險(xiǎn)源(不區(qū)分人的危險(xiǎn)與物的危險(xiǎn))監(jiān)督義務(wù)，經(jīng)過授權(quán)，合規(guī)官取得了派生性的監(jiān)督義務(wù)，這種義務(wù)的形成不需要獨(dú)立的命令支配權(quán)能，只需要能隨時(shí)通知領(lǐng)導(dǎo)即可。(44)參見Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S.990.也就是說，一方面，應(yīng)當(dāng)肯定合規(guī)官具有繼受性的監(jiān)督者保證人義務(wù)；另一方面，因?yàn)槠淙狈Ρ匾拿钪甘緳?quán)，其只能通過信息傳遞，完成自己的義務(wù)，經(jīng)過信息傳遞，責(zé)任回轉(zhuǎn)給了公司領(lǐng)導(dǎo)。(45)Konu也表達(dá)了與本文類似的看法：“直接的犯罪阻止義務(wù)是不存在的，因?yàn)楹弦?guī)官缺乏命令權(quán)；然而，其具有采取組織措施阻止犯罪的義務(wù)，及時(shí)上報(bào)(Eskalation)就是一項(xiàng)合適的組織措施?！盫gl.Konu, Die Garantenstellung des Compliance-Officers, Duncker & Humblot, 2014, S.90.值得討論的問題是，當(dāng)公司領(lǐng)導(dǎo)對于合規(guī)官傳遞的信息不作為，或者違法行為本身就來自于領(lǐng)導(dǎo)集體，此時(shí)的內(nèi)部揭弊無法有效阻止不法行為時(shí)，合規(guī)官是否具有外部揭弊的義務(wù)？在文獻(xiàn)中，有學(xué)者一方面從德國《有價(jià)證券交易法》(WpHG)第10條1款1句、第33條1款2句中推導(dǎo)出來了合規(guī)官的外部揭弊義務(wù)；另一方面又認(rèn)為，這種義務(wù)的違反僅僅是違反秩序的行為(Ordnungswidrigkeit)。(46)參見Johannes Sebastian Blassl, Zur Garantenpflicht des Compliance-Beauftragten, Peter Lang, 2017, S.220.在本文看來，這種觀點(diǎn)是可取的：合規(guī)官的內(nèi)部揭弊義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)是，經(jīng)過授權(quán)或者從合同的附隨義務(wù)中可以推導(dǎo)出其為公司利益負(fù)責(zé)的義務(wù)，但其不需要為公共利益負(fù)責(zé)；然而，在部分場合，法律規(guī)定了公民或者特定自然人為公共利益負(fù)責(zé)的義務(wù)，例如德國刑法138條以及上述德國《有價(jià)證券交易法》的相關(guān)條款。即便如此，從這些條款推導(dǎo)出的義務(wù)也具有不同的性質(zhì)，即需要區(qū)分刑事義務(wù)與行政性義務(wù)。具體到合規(guī)官的義務(wù)，除非發(fā)生德國刑法138條的情況，其不具有刑事上的外部揭弊義務(wù)；德國《有價(jià)證券法》中規(guī)定的外部揭弊義務(wù)的違背僅可能產(chǎn)生秩序違反(非刑事)責(zé)任。

這一點(diǎn)結(jié)論對于我們國家具有意義：一方面，合規(guī)機(jī)制的有效構(gòu)建離不開責(zé)任機(jī)制的建立，(47)實(shí)際上，當(dāng)下反腐實(shí)踐中的主體責(zé)任制就充當(dāng)了這樣的機(jī)制，構(gòu)建了公共機(jī)構(gòu)的反腐敗合規(guī)機(jī)制。詳見李本燦：《公共機(jī)構(gòu)腐敗治理合規(guī)路徑的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。合規(guī)官的監(jiān)督者保證人義務(wù)應(yīng)當(dāng)被肯定；另一方面，合規(guī)官的監(jiān)督者保證人義務(wù)不應(yīng)無限擴(kuò)大，在刑法尚未對這種義務(wù)做出規(guī)定之前，前置性的行政義務(wù)不能成為刑事義務(wù)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。例如，我國《反洗錢法》第15條明確規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)，但這只是行政性義務(wù)，不能由此推導(dǎo)出領(lǐng)導(dǎo)人以及合規(guī)負(fù)責(zé)人的刑事義務(wù)。

2.保證人義務(wù)不應(yīng)針對外部第三人。學(xué)理上多數(shù)觀點(diǎn)肯定的是，公司領(lǐng)導(dǎo)人對于公司財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)具有保護(hù)者保證人義務(wù)。(48)參見Berndt, StV 2009, S.690.有疑問的是，公司領(lǐng)導(dǎo)人以及合規(guī)人員對于外部第三人是否具有保護(hù)者保證人義務(wù)？學(xué)理上有一種觀點(diǎn)是：在通過“合規(guī)承諾”(Compliance Commitments)、“行為守則”(Codes of Conducts)或者“合規(guī)政策”(Compliance Policies)等形式發(fā)布具有自我義務(wù)設(shè)定性質(zhì)(Selbstverpflichtungen)的合規(guī)宣言，或者通過合同的方式約定合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，如果這種承諾或者約定使得合同相對方產(chǎn)生了超過一般程度的信賴進(jìn)而撤除了自我保護(hù)措施，那么，保護(hù)者保證人義務(wù)就產(chǎn)生了。(49)參見Johannes Sebastian Blassl, Zur Garantenpflicht des Compliance-Beauftragten, Peter Lang, 2017, S.388ff.在本文看來，這種觀點(diǎn)是不可取的：第一，合規(guī)起到的不是減輕責(zé)任的作用，相反，其加重了企業(yè)與個(gè)人責(zé)任，是否符合罪刑法定主義原則存在疑問。在這個(gè)問題上，對于公司自身的財(cái)產(chǎn)的保護(hù)者保證人義務(wù)以及對于職員職務(wù)關(guān)聯(lián)行為的監(jiān)督者保證人義務(wù)則并不相同，因?yàn)檫@兩種義務(wù)可以從公司法中的勤勉義務(wù)中推導(dǎo)出來。對于外部第三人的保護(hù)者保證人義務(wù)則沒有任何法定根據(jù)；第二，保證人義務(wù)是責(zé)任鏈條的擴(kuò)展，它的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在非自主性的脆弱法益的需保護(hù)性升高的場合?！爱?dāng)法益可以由主體自由處分時(shí)，法益主體自主決定使該法益處于脆弱狀態(tài)的，其他相關(guān)人則不負(fù)有救助義務(wù)?！?50)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第158頁。公司的場合也是一樣，其自身具有第一位的自我保護(hù)義務(wù)，合規(guī)承諾并不會改變這一點(diǎn)。因?yàn)楹弦?guī)承諾而撤除第一位的自我保護(hù)，是對法益的自由處分，由此并不能引導(dǎo)出合同相對方的保護(hù)者保證人義務(wù)。第三，從法政策的角度講，這種觀點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)被支持。如果由合規(guī)承諾、行為守則(合規(guī)的必備要素)推導(dǎo)出企業(yè)對合同相對方的保護(hù)者保證人義務(wù)，那么，沒有企業(yè)愿意合規(guī)，因?yàn)橹荚诮档推髽I(yè)風(fēng)險(xiǎn)的合規(guī)制度顯著加大了自身風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)不被真心執(zhí)行的合規(guī)制度，不僅不能達(dá)到國家推行該制度的目的，還會造成社會資源的浪費(fèi)。

(三)由實(shí)害犯到抽象危險(xiǎn)犯的轉(zhuǎn)化不應(yīng)被無限擴(kuò)展

據(jù)我國學(xué)者介紹，“法國2016年通過的《關(guān)于提高透明度、反腐敗以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)代化的2016-1691號法案》(又稱“薩賓第二法案”)第17條規(guī)定，建立合規(guī)制度是相關(guān)企業(yè)及其高管人員應(yīng)當(dāng)履行的一項(xiàng)積極義務(wù)。如果企業(yè)沒有主動建立合規(guī)管理制度，企業(yè)可能將面臨巨額罰金，企業(yè)高管可能面臨監(jiān)禁?！?51)魏昌東：《監(jiān)督職能是國家監(jiān)察委員會的第一職能：理論邏輯與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。如果這個(gè)說法準(zhǔn)確，那么就意味著，刑事合規(guī)制度正在經(jīng)歷制度轉(zhuǎn)型：如果從刑事法手段與自我管理兩個(gè)角度來理解刑事合規(guī)，(52)參見李本燦：《刑事合規(guī)理念的國內(nèi)法表達(dá)——以“中興通訊事件”為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2018年第6期。那么，單位犯罪制度就是刑事合規(guī)制度，旨在以刑罰的方式推動單位自我管理。在單位故意犯罪的場合，難以認(rèn)定單位存在有效的合規(guī)制度，以至于出現(xiàn)了不法行為；在單位過失的場合，有缺陷的合規(guī)制度所產(chǎn)生的不被允許的風(fēng)險(xiǎn)在危害結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了。也就是說，以往的刑事合規(guī)制度都是以實(shí)害行為或結(jié)果的出現(xiàn)為處罰前提。然而，法國的《薩賓第二法案》改變了這種模式，單純處罰不履行合理組織體的塑造義務(wù)的行為。簡言之，法國法實(shí)現(xiàn)了由實(shí)害犯向抽象危險(xiǎn)犯的轉(zhuǎn)變。

傳統(tǒng)的核心刑法主要集中于對個(gè)人法益的保護(hù)，多以法定危害結(jié)果的出現(xiàn)為必要。然而，風(fēng)險(xiǎn)刑法理念正在對現(xiàn)代刑法進(jìn)行全面改造，表現(xiàn)之一就是抽象危險(xiǎn)犯的大量增加。抽象危險(xiǎn)犯是法益保護(hù)的前置，更有利于法益保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。從世界范圍來看，抽象危險(xiǎn)犯主要分布在危害公共安全罪、公務(wù)犯罪、妨害司法犯罪以及金融犯罪等領(lǐng)域。一方面，刑法需要保護(hù)具體的利益，另一方面，也需要對利益實(shí)現(xiàn)的機(jī)會、條件、制度進(jìn)行擴(kuò)張性保護(hù)。例如，刑法通過對安全行車的條件的保障(例如，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)置)，間接實(shí)現(xiàn)了利益保護(hù)；對于司法秩序的保障(例如，偽證罪的設(shè)置)，客觀上保證了訴訟參與者的利益；對于證券期貨交易的公正、公平、公開運(yùn)行秩序的保障，客觀上保證了金融交易主體的利益。(53)參見謝杰、王延祥：《抽象危險(xiǎn)犯的反思性審視與優(yōu)化展望——基于風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法保護(hù)》，載《政治與法律》2011年第2期。從這個(gè)角度講，抽象危險(xiǎn)犯具有積極意義。然而，它應(yīng)當(dāng)有一個(gè)邊界，在權(quán)利保障與社會保護(hù)之間實(shí)現(xiàn)平衡。在平衡點(diǎn)這個(gè)問題上沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。法國通過抽象危險(xiǎn)犯的方式推動反腐機(jī)制私有化有其深刻的社會背景，即在歐盟的推動下，建構(gòu)廉潔、透明的市場環(huán)境需要。在腐敗犯罪嚴(yán)重的國家，這種方式可能就難以推行，否則會形成過罪化的風(fēng)險(xiǎn)或者象征性立法。對于我們國家而言，通過類似法國的方式推動公司合規(guī)需要謹(jǐn)慎。首先，合規(guī)理念在我國剛剛起步，在缺少前置法的情況下，貿(mào)然通過過于強(qiáng)硬、前置的抽象危險(xiǎn)犯方式推動合規(guī)治理，違背刑法的最后手段性原則；其次，明確性原則難以把握。在抽象危險(xiǎn)犯的邊界問題上，“和刑事罰的施行相聯(lián)系的危險(xiǎn)行為必須恰當(dāng)?shù)乜紤]《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第103條第2款精確地概括的定型化之明確性原則。”(54)[德]約克·艾斯勒：《抽象危險(xiǎn)犯的基礎(chǔ)和邊界》，蔡桂生譯，載趙秉志主編：《刑法論叢(第14卷)》，法律出版社2008年版，第339頁。尤其是在合規(guī)計(jì)劃的有效性問題上，至今沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，這也就意味著，無法評估行為是否滿足抽象危險(xiǎn)的要求。(55)在危險(xiǎn)駕駛的判斷問題上，毒駕難以入刑，很大的原因就在于難以量化確定。參見孫國祥：《構(gòu)成要素行政性標(biāo)準(zhǔn)的過罪化風(fēng)險(xiǎn)與防范》，載《法學(xué)》2017年第9期。

需要說明的是，筆者主張：由實(shí)害犯到抽象危險(xiǎn)犯的轉(zhuǎn)化不應(yīng)被無限擴(kuò)展。言外之意是，如果在合理限度內(nèi)，法國的做法也具有可借鑒之處。本文的初步構(gòu)想是，結(jié)合法益的重要性程度，在未來的立法中，可以適當(dāng)引入這種模式。例如，在上市公司(利益涉眾)強(qiáng)制推行合規(guī)制度更為可??；在關(guān)乎國民生命健康重大法益的領(lǐng)域(例如疫苗、食品、藥品、重大工程等)推行強(qiáng)制性合規(guī)制度更為可??；在金融領(lǐng)域(利益涉眾，更關(guān)乎國家金融穩(wěn)定)強(qiáng)制推行合規(guī)制度更為可取。

四、企業(yè)內(nèi)部調(diào)查的制度邊界

(一)刑事訴訟法的基本原則是否應(yīng)當(dāng)適用到公司內(nèi)部調(diào)查？

近幾年，中國刑事訴訟法學(xué)界對于行政執(zhí)法中取得的證據(jù)與刑事訴訟的銜接問題進(jìn)行了大量的研究，形成了豐碩的成果。如果再往前走一步，一個(gè)更大的問題是，公司內(nèi)部調(diào)查與刑事訴訟法的銜接問題。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，公司業(yè)務(wù)已經(jīng)跨越了國界，呈現(xiàn)極度復(fù)雜性。這就意味著，公司已經(jīng)形成了相對封閉的系統(tǒng)。傳統(tǒng)針對自然人犯罪的偵查模式已經(jīng)難以適應(yīng)全球化了的公司犯罪：第一，公司的相對封閉性與業(yè)務(wù)復(fù)雜性使得偵查力量難以進(jìn)入，或者難以有效實(shí)現(xiàn)偵查目的；第二，司法管轄權(quán)極大限制了主權(quán)國家的偵查權(quán)。這就決定了，某些國家難以完成的偵查工作很大程度上依賴于企業(yè)自身。這尤其依賴于企業(yè)的經(jīng)濟(jì)能力、專業(yè)能力以及較少受司法主權(quán)限制(少部分國家對于跨國的員工訪談有限制，例如法國)的優(yōu)勢。據(jù)我國學(xué)者介紹，在西門子公司全球行賄案中，公司花費(fèi)8.5億美金在全球幾十個(gè)國家進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果移交給了美國司法部和證券交易委員會，最終使得司法部放棄對西門子公司的刑事指控，雙方達(dá)成刑事和解協(xié)議。(56)參見陳瑞華：《西門子的合規(guī)體系》，載《中國律師》2019年第6期。甚至，從20世紀(jì)70年代開始，美國證券交易委員會所辦案件多由企業(yè)本身完成內(nèi)部調(diào)查。(57)參見[美]盧西恩·E·德爾文：《國際白領(lǐng)犯罪與國際化的內(nèi)部調(diào)查》，朱霽康譯，載《交大法學(xué)》2016年第2期。這就給我們提出了刑事訴訟私有化的邊界問題。(58)參見Ulrich Sieber, ZStW 2007, S.42.也就是說，既然內(nèi)部調(diào)查系出于刑事訴訟目的而實(shí)施，那么，它在多大程度上應(yīng)當(dāng)受到刑事訴訟法基本原則的限制？例如，不得自證其罪原則是否適用于內(nèi)部調(diào)查？

對于這個(gè)問題，沒有任何國家給出標(biāo)準(zhǔn)答案。然而，部分判決中顯示出了司法機(jī)關(guān)的態(tài)度：文獻(xiàn)中反復(fù)被提及的“破產(chǎn)宣告人案”(Gemeinschuldner-Beschlusses)中，一方面，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，不得自證其罪原則旨在保護(hù)公民免受強(qiáng)制性的自我負(fù)擔(dān)，這種保護(hù)在刑事訴訟中最強(qiáng)。與刑事訴訟中的被告人相對，本案中的破產(chǎn)宣告人應(yīng)當(dāng)受到較低程度的保護(hù)，因?yàn)槠浣巧珱Q定了，他對公司詢問的如實(shí)答復(fù)并不會直接導(dǎo)致對自己不利的刑事判決。另一方面，員工的答復(fù)僅僅使得企業(yè)的信息需求得以正當(dāng)化，此外，立法者還必須權(quán)衡各方利益。破產(chǎn)宣告人的人格權(quán)要求內(nèi)部詢問中的答復(fù)不能在之后的刑事訴訟中成為不利于自己的證據(jù)。(59)參見BVerfGE 56, 48f.也就是說，不得自證其罪原則應(yīng)當(dāng)適用于以刑事追訴為目的的內(nèi)部調(diào)查。然而，漢堡地方法院于2010年10月15日做出的一份判決卻改變了態(tài)度：受企業(yè)委托的律師在詢問一家有限公司的董事會成員是否違反義務(wù)時(shí)形成的筆錄被追訴機(jī)關(guān)扣押，并作為針對內(nèi)部受詢問者的證據(jù)加以使用。原因在于，德國的禁止扣押規(guī)定所保護(hù)的僅僅是被告人與其律師之間的信任關(guān)系，而受委托實(shí)施內(nèi)部調(diào)查的律師與企業(yè)而非企業(yè)職工形成了委托信任關(guān)系。不得自證其罪原則涉及的是國家權(quán)力機(jī)關(guān)與被告人之間的關(guān)系，而不涉及私營企業(yè)與其員工之間的關(guān)系。(60)參見Jahn, ZIS 2011, S.453; Fritz, CCZ 2011, S.155.曼海姆地方法院采取了折中的態(tài)度：盡管從企業(yè)手中扣押有關(guān)內(nèi)部調(diào)查的材料是被允許的，但卻禁止扣押受企業(yè)委托的律師的調(diào)查文件。(61)參見LG Mannheim NZWiSt 2012, 424.在美國，盡管內(nèi)部調(diào)查普遍展開，但多數(shù)案件都是以和解協(xié)議的方式了結(jié)，并未進(jìn)入審判程序，因此也難以評估不得自證其罪原則在內(nèi)部調(diào)查中是否被適用了。

學(xué)理上，主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“如果一方面認(rèn)為，在內(nèi)部調(diào)查過程中，存在犯罪嫌疑的企業(yè)員工有義務(wù)就犯罪指責(zé)作出準(zhǔn)確的陳述，而另一方面又認(rèn)為，在針對企業(yè)員工的刑事訴訟過程中，刑事追訴機(jī)關(guān)扣押調(diào)查筆錄并作為證據(jù)加以使用的做法是正當(dāng)?shù)?，就會損害免予自證其罪的原則?！?62)[德]洛塔爾·庫倫：《德國的合規(guī)與刑法》，馬寅翔譯，載趙秉志主編：《走向科學(xué)的刑事法學(xué)——刑科院建院10周年國際合作伙伴祝賀文集》，法律出版社2015年版，第434頁。也有學(xué)者認(rèn)為，不得自證其罪原則的適用應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件：(1)首先必須存在迫使自我歸罪的強(qiáng)制(Zwang zur Selbstbelastung)；(2)因?yàn)椴坏米宰C其罪原則是針對國家權(quán)力設(shè)置的防衛(wèi)權(quán)，因此，第一點(diǎn)的“強(qiáng)制”原則上應(yīng)來自于國家。在公司內(nèi)部調(diào)查的情況下，不管是源自于法定的如實(shí)陳述義務(wù)(對于員工)，還是法定的調(diào)查義務(wù)(對于企業(yè))，都難以滿足國家強(qiáng)制這個(gè)要素。因此，不得自證其罪原則只有在公司與司法機(jī)關(guān)協(xié)商通過內(nèi)部詢問獲取證據(jù)的極端例外情況下才可適用。(63)參見Henrik Zapfe, Compliance und Strafverfahren—Das Spannungsverh?ltnis zwischen Unternehmensinteressen und Beschuldigtenrechten, Peter lang, 2013, S.153ff, 205f.在筆者看來，基于以下原因，企業(yè)內(nèi)部調(diào)查也應(yīng)受到不得自證其罪原則的限制：第一，根據(jù)主流觀點(diǎn)，不得自證其罪原則源自于法治國原則或者人格尊嚴(yán)權(quán)，這就意味著，它的適用不應(yīng)局限于刑事訴訟程序，其他程序形式以及實(shí)體法也要適用。(64)參見SK-StPO, 4.Aufl.,§133ff.,Rn.130; Momsen, ZIS 2011, S.513.當(dāng)然，在內(nèi)部調(diào)查中適用不得自證其罪原則，并不絕對排斥員工的如實(shí)陳述義務(wù)。也就是說，當(dāng)這種陳述不會產(chǎn)生自我風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，員工應(yīng)當(dāng)如實(shí)陳述。第二，即使內(nèi)部調(diào)查并非與司法機(jī)關(guān)協(xié)商的結(jié)果，或者并未受到國家強(qiáng)制，內(nèi)部調(diào)查形成的材料也可能在未來轉(zhuǎn)移給司法機(jī)關(guān)以尋求起訴或量刑激勵。因?yàn)槠髽I(yè)利益與員工個(gè)人利益在很多場合存在沖突，不排除企業(yè)為了自身利益而犧牲員工利益的情況。事實(shí)上，國外的實(shí)踐也已經(jīng)出現(xiàn)這樣的情況，例如，通過“赦免計(jì)劃”的幌子取得員工的陳述，然后將材料移交司法機(jī)關(guān)，換取對企業(yè)的優(yōu)待。這種情況下，如果否定不得自證其罪原則的適用，允許法庭使用員工在內(nèi)部調(diào)查中作出的不利于自己的陳述，那么，無疑是對員工權(quán)利的間接損害。第三，對于國家強(qiáng)制的理解不能過于狹窄。事實(shí)上，國家義務(wù)經(jīng)常會轉(zhuǎn)換為“糖面包與皮鞭系統(tǒng)”(Zuckerbrot und Peitsche Systeme)，通過這種方式規(guī)避刑事訴訟程序的限制。(65)參見Henrik Zapfe, Compliance und Strafverfahren—Das Spannungsverh?ltnis zwischen Unternehmensinteressen und Beschuldigtenrechten, Peter lang, 2013, S.157.合規(guī)計(jì)劃就是“糖面包與皮鞭系統(tǒng)”(通俗講的“胡蘿卜+大棒”政策)。美國證券交易委員會對于西門子公司全球行賄案的調(diào)查就被指責(zé)“規(guī)避了法治國的最低標(biāo)準(zhǔn)”。(66)參見Ulrich Wastl, NStZ 2009, S.68ff.總結(jié)起來說，如果不得自證其罪原則不能適用于企業(yè)內(nèi)部調(diào)查，企業(yè)員工的刑事訴訟權(quán)利將無以保障。

回到我們國家，盡管內(nèi)部調(diào)查也已經(jīng)普遍展開，并成為律師的重要業(yè)務(wù)內(nèi)容，但程序銜接問題并未凸顯。沒有凸顯并不代表不存在。從法規(guī)范的角度講，表面的員工如實(shí)陳述義務(wù)與刑事訴訟法中的不得自證其罪原則的沖突同樣存在：從我國《勞動法》第3條可以推導(dǎo)出勞動者的忠實(shí)義務(wù)；類推適用《合同法》第60條的“誠實(shí)信用”“通知、協(xié)助”條款，員工對于企業(yè)的詢問同樣具有如實(shí)陳述的義務(wù)。然而，《刑事訴訟法》第52條明確規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。對于這種沖突，本文的基本觀點(diǎn)是，刑事訴訟法的基本原則應(yīng)當(dāng)適用到企業(yè)內(nèi)部調(diào)查，最大限度保障員工的刑事訴訟權(quán)利。

(二)內(nèi)部調(diào)查后證據(jù)的使用限度

對于內(nèi)部調(diào)查后形成的證據(jù)材料的使用限度問題，可以進(jìn)一步區(qū)分為兩個(gè)問題：第一，這些證據(jù)材料是否可以在刑事審判程序中直接使用？第二，是否可以被外部第三人使用？

1.內(nèi)部調(diào)查形成的證據(jù)是否可以在刑事審判程序中直接使用？對于這個(gè)問題，一個(gè)具有參照意義的問題是，行政執(zhí)法形成的證據(jù)是否可以進(jìn)入刑事訴訟程序？對此，我國《刑事訴訟法》第54條2款有明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！痹趯W(xué)理上，主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在人權(quán)保障的理念下，對于行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的范圍、審查主體、審查內(nèi)容等進(jìn)行嚴(yán)格限定。(67)參見馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的規(guī)范分析》，載《法學(xué)論壇》2019年第3期。在行政證據(jù)的使用尚且嚴(yán)格限定的情況下，內(nèi)部調(diào)查證據(jù)恐怕很難直接進(jìn)入刑事審判程序。合適的方法是，在不遠(yuǎn)的將來，隨著企業(yè)合規(guī)的普及，內(nèi)部調(diào)查與刑事訴訟法的銜接成為迫切需要時(shí)，通過立法嚴(yán)格設(shè)定銜接程序，例如，可以根據(jù)不同證據(jù)種類的取證難度、受污染的可能性大小等因素，設(shè)定不同的轉(zhuǎn)化條件。在此之前，通過訴前和解的方式使內(nèi)部調(diào)查證據(jù)進(jìn)入訴訟程序，也是可以接受的方法。畢竟，現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則的設(shè)定更多是針對審判程序，盡管出于可采性的考慮，這些證據(jù)規(guī)則往往也具有回溯力，但其標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)降低了。這也是西門子公司案中的內(nèi)部調(diào)查證據(jù)不會進(jìn)入法庭，而只能在訴前和解協(xié)商中使用的原因。對于我們國家而言，這種方式需要立法上公司緩起訴、不起訴的制度配套。關(guān)于內(nèi)部調(diào)查證據(jù)的使用問題，還涉及另一個(gè)問題，即律師-委托人特免權(quán)的問題。即便在員工權(quán)利保障相對較好的美國，這個(gè)問題也沒有得到有效解決：聯(lián)邦最高法院通過厄普約翰公司案并未提供特免權(quán)的范圍標(biāo)準(zhǔn)，而是留給較低層級的法院個(gè)案判斷；很多州法院仍然以控制群體標(biāo)準(zhǔn)確定特免權(quán)范圍，也就是說，很多員工并未受到律師—委托人特免權(quán)的保護(hù)。(68)參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中國家規(guī)制向國家與企業(yè)共治轉(zhuǎn)型之提倡》，載《政治與法律》2016年第2期?；氐轿覈?，《刑事訴訟法》第48條僅僅規(guī)定了律師的“保密義務(wù)”，也就是說，證據(jù)泄露后仍可使用，不享有特免權(quán)。在制度邊界的劃定上，沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，本文傾向于公司及員工的權(quán)利保障。在權(quán)利意識高漲，但預(yù)防性刑法擴(kuò)張的當(dāng)下，這一點(diǎn)尤其具有價(jià)值。因此，應(yīng)當(dāng)賦予委托人律師—委托人特免權(quán)，并且從實(shí)質(zhì)意義上理解委托人，避免將普通員工的利益排除在外。

2.內(nèi)部調(diào)查形成的證據(jù)是否可以被外部第三人使用？某種意義上說，這個(gè)問題已經(jīng)成為阻礙合規(guī)計(jì)劃推行的重要原因：據(jù)美國量刑委員會表示，“企業(yè)合規(guī)推行的最大阻礙在于合規(guī)計(jì)劃的信息最終將被政府或民事訴訟用于攻擊企業(yè)；企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃越有效，任何違法行為越可能暴露給執(zhí)法人員和潛在的民事訴訟當(dāng)事人；目前的制度對企業(yè)實(shí)施次優(yōu)合規(guī)計(jì)劃提供了強(qiáng)烈誘因。這些合規(guī)計(jì)劃無法達(dá)到其預(yù)期目的，但仍然消耗企業(yè)的資源。”(69)[美]菲利普·韋勒：《有效的合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事訴訟》，萬方譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第3期。在本文看來，合規(guī)制度是企業(yè)在“自我加擔(dān)”的同時(shí)為國家“減負(fù)”，因此，不能在自我負(fù)擔(dān)之外額外增加企業(yè)承擔(dān)不利后果的風(fēng)險(xiǎn)，這是基本的法正義的應(yīng)有之義；從刑事政策上講，外部第三人使用披露了的合規(guī)材料攻擊企業(yè)的問題已經(jīng)成為阻礙合規(guī)計(jì)劃發(fā)展的最大障礙。它刺激企業(yè)采取次優(yōu)合規(guī)計(jì)劃。這種合規(guī)計(jì)劃非但不能達(dá)到制度初衷，還造成企業(yè)資源的浪費(fèi)，影響經(jīng)濟(jì)活力?；谝陨峡紤]，這個(gè)問題必須在未來的合規(guī)立法以及司法中加以解決。一個(gè)可行的路徑是，引入“自我評估特免權(quán)制度”(Self-Evaluative Privilege)。美國俄勒岡州在1993年的《環(huán)境犯罪法案》中已經(jīng)引入了“環(huán)境審計(jì)報(bào)告證據(jù)豁免規(guī)則”，以此鼓勵企業(yè)實(shí)施合規(guī)管理。(70)參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中國家規(guī)制向國家與企業(yè)共治轉(zhuǎn)型之提倡》，載《政治與法律》2016年第2期。這可以成為有益參考。

結(jié)語

當(dāng)前，美國正在利用其經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)地位在全球執(zhí)法，推動反腐敗、出口管制等領(lǐng)域的合規(guī)管理。歐洲通過《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》也在向全世界輸出合規(guī)規(guī)則?？梢哉f，企業(yè)合規(guī)已經(jīng)成為全球浪潮。從企業(yè)自身的長遠(yuǎn)利益以及國家利益來看，企業(yè)合規(guī)可以實(shí)現(xiàn)雙贏。然而，這只是理論上的理想狀態(tài)。在實(shí)際的利益衡量過程中，目標(biāo)總是朝著有利于立法者以及法益保護(hù)的方向邁進(jìn)，風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移給了企業(yè)，企業(yè)利益被輕易拿走了。這就導(dǎo)致在組織體的管轄領(lǐng)域，要求一個(gè)完美的組織管理形式。這種預(yù)防性的風(fēng)險(xiǎn)降低形式使得國家的干預(yù)工具得以正當(dāng)化。然而，絕對的安全并不可得，不惜任何代價(jià)的安全保障也無意義。絕對的安全導(dǎo)向最終會顯著增加企業(yè)的合規(guī)成本，而這些成本最終都會轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者。這種情況下，盡管實(shí)現(xiàn)了社會控制，但最終是由消費(fèi)者承擔(dān)了代價(jià)，最終受益的是國家。我們盡管要強(qiáng)調(diào)合作治理，但不應(yīng)過度，犯罪控制的職能不能過度讓予，否則會造成國家的過度無為。這與它的社會管理者的角色不相匹配?；谝陨峡紤]，本文主張為刑事合規(guī)設(shè)定制度邊界：

(1)預(yù)防刑措施的制度邊界：標(biāo)準(zhǔn)化的嘗試可能侵害企業(yè)的經(jīng)營自由；內(nèi)部控制措施應(yīng)符合比例原則，以可能、必要、可期待為準(zhǔn)則來衡量內(nèi)控措施；技術(shù)監(jiān)控也有人身權(quán)邊界。

(2)外部激勵措施的制度邊界：不合規(guī)不能成為反向激勵的事由；保證人義務(wù)不能被無限擴(kuò)展；由實(shí)害犯到抽象危險(xiǎn)犯的轉(zhuǎn)化不應(yīng)被無限擴(kuò)展。

(3)內(nèi)部調(diào)查的制度邊界：內(nèi)部調(diào)查應(yīng)當(dāng)遵守刑事訴訟法的基本原則，以不得自證其罪原則最為典型；內(nèi)部調(diào)查形成的證據(jù)不能直接成為法庭證據(jù)，外部第三人對其使用更應(yīng)受限。