民法典物權編規(guī)定的抵押權新規(guī)則解讀

楊立新

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872)

抵押權是擔保物權中的最重要類型，在交易中具有重要價值。在原《物權法》《擔保法》規(guī)定的抵押權規(guī)則的基礎上，《中華人民共和國民法典》物權編(1)以下簡稱為《民法典(物權編)》。對抵押權的規(guī)則進行了重要修改，改造了原有不適當?shù)囊?guī)則，增添了部分新的規(guī)則，刪除了部分原有規(guī)則，使我國的抵押權規(guī)則有了重大變化。歸納起來，抵押權的新規(guī)則共分為四個部分，即動產(chǎn)抵押規(guī)則、抵押權效力規(guī)則、抵押權與其他擔保物權的清償順序規(guī)則以及其他方面的規(guī)則。本文對這些新規(guī)則進行整理，按照上述順序進行說明，并對其中有重要影響的新規(guī)則作出特別解讀。

一、《民法典(物權編)》對動產(chǎn)抵押權規(guī)定的新規(guī)則

《民法典(物權編)》為完善抵押權而增加的新規(guī)則，集中地體現(xiàn)在動產(chǎn)抵押權的規(guī)則上，主要有三項。

(一)浮動抵押的債權人就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償

浮動抵押，是原《物權法》規(guī)定的新規(guī)則，《擔保法》沒有規(guī)定這個抵押權。浮動抵押也叫做動產(chǎn)浮動抵押，是指企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者作為抵押人，以其所有的全部財產(chǎn)包括現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品為標的而設立的動產(chǎn)抵押權。(2)楊立新：《物權法》，法律出版社2013年版，第387頁。

原《物權法》第181條對浮動抵押的規(guī)定是：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”《民法典(物權編)》第396條對浮動抵押規(guī)定的是：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！眱蓷l規(guī)定相比，本條規(guī)定的規(guī)則有兩個變化。

1.抵押權人就浮動抵押在確定時的抵押人動產(chǎn)優(yōu)先受償。浮動抵押權的最大優(yōu)勢，是抵押人在抵押權設置后仍然對抵押財產(chǎn)享有支配權，抵押人可以繼續(xù)用設置了抵押權的財產(chǎn)進行自由經(jīng)營，在浮動抵押確定之前，可以放手利用抵押財產(chǎn)進行經(jīng)營活動。浮動抵押對抵押權人有所不利，就是因為浮動抵押財產(chǎn)的可浮動性所致，是浮動抵押的缺陷，導致抵押財產(chǎn)在浮動抵押確定之前的不確定性。因而，浮動抵押的抵押財產(chǎn)在抵押期間是不斷變化的，抵押人就其財產(chǎn)可以在經(jīng)營活動中享有收益權和處分權。只有在浮動抵押財產(chǎn)確定時，抵押人的全部財產(chǎn)才成為確定的抵押財產(chǎn)，浮動抵押權的效力才能及于浮動抵押確定時抵押人的財產(chǎn)。由于浮動抵押權的確定時間是浮動抵押權的關鍵要素，因而必須準確認定。

原《物權法》第181條注意到了浮動抵押的這一特點，但是，就浮動抵押權人行使抵押權的抵押財產(chǎn)范圍的時間規(guī)定不準確，規(guī)定的是“債權人就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”。實際上，在浮動抵押權設置后到抵押權人實現(xiàn)抵押權時的期間中，還存在一個“確定”的時間點。這個“確定”的時間點，才是確定浮動抵押財產(chǎn)范圍的準確時間。(3)鐘維：《民法典編纂背景下我國浮動抵押制度的釋評與完善》，載《廣東社會科學》2018年第4期。因為浮動抵押的財產(chǎn)在確定之前，具有可浮動性，可以流入和流出，而在確定之后，就不再具有可浮動性，而是被稱為確定的抵押財產(chǎn)，可以浮動的期間結束，可浮動性消滅。因此，原《物權法》第181條規(guī)定“債權人就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”，規(guī)定的確定抵押財產(chǎn)范圍的時點不正確。將“債權人就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”修改為“債權人就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”，糾正了這個立法缺陷，規(guī)定了正確的規(guī)則，因而這個修改是特別有意義的。

抵押財產(chǎn)的確定時間與實現(xiàn)抵押權的時間不同，立法有明確規(guī)定?！睹穹ǖ?物權編)》第411條(原《物權法》第196條)已經(jīng)規(guī)定了抵押財產(chǎn)確定的時間，即：“依據(jù)本法第三百九十六條規(guī)定設定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：(一)債務履行期限屆滿，債權未實現(xiàn)；(二)抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散清算；(三)當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；(四)嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。”(4)《民法典(物權編)》第411條規(guī)定與原《物權法》第196條規(guī)定的內(nèi)容基本相同，只是在第二項中，將抵押人“被撤銷”改為抵押人“被解散”。而浮動抵押權的實現(xiàn)，自抵押權人向人民法院提出實現(xiàn)抵押權的申請，經(jīng)人民法院作出浮動抵押權實現(xiàn)的決定時開始。人民法院作出浮動抵押權實現(xiàn)的決定應當予以公告，并同時發(fā)布查封抵押人總財產(chǎn)的公告，抵押人的全部財產(chǎn)才由財產(chǎn)管理人管理，財產(chǎn)管理人應當在抵押人住所地辦理浮動抵押權登記的機關進行浮動抵押權實現(xiàn)的登記。浮動抵押權的實現(xiàn)與其他抵押權的實現(xiàn)沒有特別之處，應當按照一般抵押權實現(xiàn)的方式實現(xiàn)，債務人不能履行債務時，債權人有權就約定實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。可見，抵押財產(chǎn)的確定時間與實現(xiàn)抵押權時間的不同，是一目了然的，可以證明原《物權法》第181條規(guī)定有誤之說不虛。

抵押財產(chǎn)的確定時間在實現(xiàn)抵押權的時間之前。為了充分保護抵押權人的合法權益，規(guī)定債權人就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償才是正確的。為了防止抵押人惡意實施損害抵押權人利益的行為，在抵押財產(chǎn)確定之后至抵押權人實現(xiàn)抵押權之前，抵押人為逃避債務而處分抵押財產(chǎn)的，抵押權人享有撤銷權，可以請求撤銷該處分行為，以保全抵押財產(chǎn)。

對浮動抵押規(guī)定為“債權人有權就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”，而不是“抵押權人就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”，是完全正確的，是總結了原《物權法》在實踐中出現(xiàn)的問題而作出的重要修改，在司法實踐中應當準確適用物權編的這一新規(guī)則。

2.刪除“經(jīng)當事人書面協(xié)議”的要求。抵押通常是以不動產(chǎn)為抵押財產(chǎn)，動產(chǎn)抵押的范圍較小。浮動抵押雖然是動產(chǎn)抵押，卻不同于一般的動產(chǎn)抵押。浮動抵押與一般的動產(chǎn)抵押的區(qū)別是：一是抵押主體具有特殊性，法律列舉的抵押人只有企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，這三種主體才可以作為浮動抵押的抵押人，而不是像一般動產(chǎn)抵押權的抵押人那樣，可以是任何設置動產(chǎn)抵押的權利人。學者認為我國浮動抵押主體范圍過于狹窄，應當擴大到一切法人、非法人組織、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，(5)參見李敏：《論我國浮動抵押制度的系統(tǒng)性完善——以適用實況為切入點》，載《法學》2020年第1期。這種意見雖然有道理，但是，立法沒有采納。二是抵押財產(chǎn)具有特殊性，不是能夠設置動產(chǎn)抵押的那些正在建造的建筑物、船舶、航空器，也不是交通運輸工具等，而是生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；不僅如此，還包括抵押人現(xiàn)有的和將來取得的這類財產(chǎn)。三是設置了抵押權的抵押財產(chǎn)在設置了抵押權后至浮動抵押財產(chǎn)確定之前，處于變動之中，可以流轉，其數(shù)額不固定，也不能具體明確，不像一般動產(chǎn)抵押財產(chǎn)那樣一經(jīng)抵押，標的和數(shù)量就是確定的。四是抵押人在抵押期間，對抵押財產(chǎn)仍然可以使用、收益和處分，財產(chǎn)的進出并不受限制，存在流入和流出的可能性和現(xiàn)實性，具有可浮動性，而不像一般動產(chǎn)抵押那樣具有確定性。由于動產(chǎn)浮動抵押不同于一般動產(chǎn)抵押，更需要固定抵押權人和抵押人之間的權利義務，因而原《物權法》第181條規(guī)定，動產(chǎn)浮動抵押須有當事人的書面協(xié)議，為要式行為。這沒有錯。不過，《民法典(物權編)》第400條規(guī)定設置抵押權的基本要求就是要式行為，不存在依照口頭方式設置的抵押權，因而，《民法典(物權編)》第396條刪除了“經(jīng)當事人書面協(xié)議”這一要求，采用與其他抵押權的要求一樣，都須為要式行為。這一刪除并沒有實質(zhì)性的意義，只是使條文更加簡潔而已。

(二)動產(chǎn)抵押權的設立時間與登記對抗主義

《民法典(物權編)》第403條規(guī)定了動產(chǎn)抵押的設立時間和登記的效力，即：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”

這一條文來源于原《物權法》第188條和第189條第1款規(guī)定。原《物權法》第188條僅規(guī)定了部分動產(chǎn)抵押權的設立采取登記對抗主義，即“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?89條第1款規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”《民法典(物權編)》對一般動產(chǎn)抵押和浮動抵押的設立時間和登記效力不再分開登記，而是統(tǒng)一規(guī)定在一起，規(guī)定所有動產(chǎn)抵押的設立時間和登記效力，都實行登記對抗主義，即相對登記主義。

原《物權法》第188條和第189條第1款分開規(guī)定，并沒有太大的必要。首先，這些抵押都是動產(chǎn)抵押，性質(zhì)基本相同；其次，第189條規(guī)定浮動抵押的設立時間和登記效力，與第188條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的設立時間和登記效力也是重合的；再次，只有第189條的規(guī)定有特殊之處，即登記的部門不同。在已經(jīng)確立了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度之下，這樣的區(qū)別已經(jīng)不存在了，浮動抵押的設立時間和登記效力與一般動產(chǎn)抵押已經(jīng)沒有區(qū)別，因此作出了動產(chǎn)抵押的設立時間和登記效力的統(tǒng)一規(guī)定，不再有所區(qū)別。

動產(chǎn)抵押都存在抵押權設立時間和登記效力的問題，與不動產(chǎn)抵押有所不同。不動產(chǎn)抵押，抵押權設立時間和登記效力基本上是一致的，即登記設立抵押權。以動產(chǎn)抵押的，包括但不限于生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶、航空器、交通運輸工具等，采取登記對抗主義，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)抵押權登記的，抵押權亦設立，只是不得對抗善意第三人。(6)參見莊加園：《動產(chǎn)抵押的登記對抗原理》，載《法學研究》2018年第5期。這就是《民法典(物權編)》第403條規(guī)定的主旨。

(三)浮動抵押的中間價款超級優(yōu)先權

《民法典(物權編)》第416條規(guī)定了動產(chǎn)抵押的中間價款超級優(yōu)先權，內(nèi)容是：“動產(chǎn)抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外?！痹段餀喾ā贰稉７ā穼Υ硕嘉醋鬟^規(guī)定，是《民法典(物權編)》新增加的動產(chǎn)抵押新規(guī)則。

在浮動抵押中，抵押財產(chǎn)在抵押權設立后的期間里，只要沒有被確定，都可以增加或者減少，無須經(jīng)過任何附加手續(xù)，抵押權人對此無權干涉。在已經(jīng)設置浮動抵押的動產(chǎn)中，“流入”抵押財產(chǎn)的特定動產(chǎn)將成為抵押財產(chǎn)，“流出”的動產(chǎn)將移出抵押財產(chǎn)，不再作為抵押財產(chǎn)。在流入抵押財產(chǎn)的特定動產(chǎn)如果是設有抵押權的，該流入抵押財產(chǎn)是設有自動負擔浮動抵押權，這就會在同一個物上產(chǎn)生兩個并存的抵押權，因而產(chǎn)生兩個抵押權的受償順序問題。在流出抵押財產(chǎn)的特定動產(chǎn)，盡管負擔浮動抵押權，但是，由于擔保的債權沒有確定，因而就“逃離”了浮動抵押的擔保財產(chǎn)，不再是浮動抵押財產(chǎn)。對于流入抵押財產(chǎn)的特定動產(chǎn)，自動加入浮動抵押的擔保財產(chǎn)，成為浮動抵押財產(chǎn)。

對于前者，本條沒有作出規(guī)范，在邏輯上當然如此，是浮動抵押之“浮動”的本來含義。

本條著重規(guī)定的是后者，即在流入浮動抵押財產(chǎn)的特定動產(chǎn)在其流入前設有抵押，流入后負擔浮動抵押權，而發(fā)生同一物上存在兩個抵押權受償順序的問題。解決這個問題的規(guī)則，稱為“中間價款超級優(yōu)先權”，或者“購買價金擔保權”。這個規(guī)則來源于現(xiàn)實融資的需求。以信用出售的商人，其業(yè)務的開展在很大程度上依賴于庫存的大量流轉，無法用現(xiàn)金交易支付價款。這種信用銷售通過銀行或者其他機構的加入而得以維持，因而需要對購買價金提供擔保。如果某人提供貸款并能對該貸款使用的債務人能夠并事實上獲得對擔保物的權利或使用，使流入浮動抵押財產(chǎn)的交易標的的價款得到有效的擔保，并且其效力高于浮動抵押的效力，才會使交易者放心地將信用銷售的商品流入浮動抵押財產(chǎn)中。只有這樣，交易才能進行下去，否則，浮動抵押就會形成只出不進，喪失抵押擔保的價值。這種交易方式就創(chuàng)設了購買價金擔保權。修訂前的《美國統(tǒng)一商法典》第九編第9-107條，以及修訂后的《美國統(tǒng)一商法典》第9-103條對此作出規(guī)定。(7)參見董學立：《浮動抵押的財產(chǎn)變動與效力限制》，載《法學研究》2010年第1期?！睹穹ǖ?物權編)》借鑒了這樣的規(guī)則，在第416條規(guī)定的規(guī)則是：

第一，“流入”動產(chǎn)抵押擔保的主債權是該抵押物的價款，即流入的特定動產(chǎn)已經(jīng)設定了抵押權，擔保的是該流入動產(chǎn)價金的主債權，其擔保數(shù)額是該流入浮動抵押財產(chǎn)的價款。

第二，該標的物在交付后即流入浮動抵押十日內(nèi)辦理了抵押登記的，該抵押權就具有了超級優(yōu)先權，即使其設立時間在后，也享有最優(yōu)先的順位，優(yōu)先于其他抵押權。

第三，該超級優(yōu)先權的優(yōu)先順位所對抗的，是原來存在的浮動抵押權人的抵押權，即在享有超級優(yōu)先權的抵押權的抵押財產(chǎn)，盡管也負擔了浮動抵押權，但是由于其享有超級優(yōu)先權，因而該享有超級優(yōu)先權的抵押權人，優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權，包括浮動抵押權，因而能夠最優(yōu)先受償。

第四，留置權除外，買受人即浮動抵押人在其所負擔的其他擔保物權中，不包括留置權，因為留置權是法定擔保物權，并非約定擔保物權，因而超級優(yōu)先抵押權的優(yōu)先效力不能對抗留置權。

中間價款超級優(yōu)先權是動產(chǎn)抵押權規(guī)則中的新規(guī)則，具有重要價值。在動產(chǎn)抵押特別是浮動抵押的司法實踐中，要嚴格遵守中間價款超級優(yōu)先權的規(guī)則，保護好超級優(yōu)先權人的權利，浮動抵押權人享有的抵押權不能對抗該超級優(yōu)先權。這一規(guī)則目前還比較陌生，需要有一個熟悉的過程，不論是當事人還是法官、仲裁員、律師，都要掌握這個規(guī)則，處理好各方當事人的利益沖突。

二、《民法典(物權編)》對抵押權效力規(guī)定的新規(guī)則

關于抵押權效力的新規(guī)則，《民法典(物權編)》規(guī)定了兩項：一是對抵押不破租賃增加了新條件，二是完全改變抵押人在抵押權存續(xù)期間轉讓抵押財產(chǎn)的嚴苛限制。

(一)抵押不破租賃須在抵押權設立前已經(jīng)出租并轉移占有

抵押不破租賃，是傳統(tǒng)民法古老的物權法規(guī)則，在我國類法典化松散民法中是有規(guī)定的。原《物權法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！边@里規(guī)定了兩種情況，一是將已出租的財產(chǎn)設置抵押的，適用抵押不破租賃規(guī)則；二是將已抵押的財產(chǎn)出租，不適用抵押不破租賃規(guī)則。這兩個規(guī)則，前一個基本正確，但是有所欠缺；后一個是正確的，但是不必規(guī)定，因為將抵押的財產(chǎn)再出租，適用不破租賃規(guī)則不僅情理不通，而且在邏輯上也不符合抵押不破租賃的要求。由于上述原因，《民法典(物權編)》第405條刪除了原《物權法》第190條的后段規(guī)定，對前段規(guī)定進行了修改。新條文規(guī)定的抵押權和租賃關系是：“抵押權設立前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響?！痹黾拥囊笫牵m用抵押不破租賃規(guī)則的條件，不僅須具備抵押權在設立之前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租，而且還應具備抵押財產(chǎn)已經(jīng)轉移占有，即抵押財產(chǎn)已經(jīng)實際被承租人占有。

依照這一規(guī)定，對抵押權設立之前抵押財產(chǎn)出租，租賃關系不受抵押權影響的條件是：第一，設立抵押權之前，抵押財產(chǎn)已出租。抵押權設立后再將抵押財產(chǎn)出租的，不適用這一規(guī)則。第二，不僅租賃合同在抵押權設立之前已經(jīng)出租，同時還必須已經(jīng)將租賃物轉移給承租人占有。如果在抵押權設立之前僅成立了租賃關系，但是，抵押財產(chǎn)并未被承租人占有的，租賃關系受到抵押權的影響，不適用抵押不破租賃規(guī)則。即使抵押權設立之前訂立了租賃關系，在抵押權設立之后將租賃物轉移占有的，也不適用抵押不破租賃原則。

本條盡管未規(guī)定對已抵押的財產(chǎn)設置出租時，應當如何處理抵押與租賃的關系，不過，結合本條規(guī)定和物權編的其他規(guī)定，可以得出正確的結論。首先，將辦理了抵押登記的財產(chǎn)出租，不論是不動產(chǎn)抵押登記還是動產(chǎn)抵押登記，都取得了對抗第三人的效力。因而，承租人不能對抗抵押權人。其次，將未辦理抵押登記的財產(chǎn)出租，根據(jù)財產(chǎn)的性質(zhì)區(qū)別對待：如果是不動產(chǎn)，未經(jīng)抵押登記，抵押權不成立，不存在抵押權與租賃權相互對抗的前提；如果是動產(chǎn)，設立抵押權但未經(jīng)抵押登記的，不具有對抗第三人的效力，善意的承租人可以對抗抵押權人，只是本條未規(guī)定這一規(guī)則，同時也只強調(diào)“抵押權設立前”，而不是規(guī)定抵押權登記前。

所謂的“原租賃關系不受該抵押權的影響”，就是抵押權設立前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的不得對抗租賃的效果，租賃關系隨著租賃物所有權的轉移而移轉。即凡是符合上述兩個條件要求的，即使將出租的租賃物設置了抵押，抵押權在實現(xiàn)時，抵押權人以及其他權利人在取得該租賃物即抵押財產(chǎn)的權屬時，也不得終止租賃關系，應當將租賃合同關系維持到該合同終止之時，承租人愿意終止承租關系的不在此限。

《民法典(物權編)》第405條為什么要增加這樣一個“并轉移占有”的要求，原因是，強調(diào)抵押不破租賃原則要求的須是真實的租賃，而不是虛構的租賃，以及雖然已經(jīng)訂立租賃合同但是還未實際履行。前者是防止當事人弄虛作假為買受人取得的所有權增加負擔，后者是為了要求租賃合同實際履行，其目的，都是為了減少不真實和未實際履行的租賃合同對抵押關系的影響。不過，有學者認為，即使規(guī)定轉移占有，也不足以補強交易安全，租賃權的認定也應當以登記為首要標準。(8)參見袁野：《“抵押不破租賃”之利益衡量與規(guī)則完善》，載《商業(yè)研究》2019年第12期。這種觀點是有價值的，不過，民法典沒有采納這種觀點，原因在于租賃權并非必須登記。

(二)設定抵押權后抵押人轉讓抵押財產(chǎn)無須抵押權人同意

《民法典(物權編)》第406條規(guī)定了抵押期間轉讓抵押財產(chǎn)的規(guī)則，即：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押不受影響?！薄暗盅喝宿D讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產(chǎn)轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

在抵押關系存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押財產(chǎn)的，原《物權法》第191條采取了比較嚴格的規(guī)則進行限制，即抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外，當然應當準許轉讓。

這一規(guī)定來源于原《擔保法》第49條，即“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物?！薄暗盅喝宿D讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

相比較而言，原《物權法》的規(guī)定比原《擔保法》的規(guī)定有較大的緩和，不過，這些規(guī)定都是不對的，這是我國在制定上述兩部法律時對抵押權的認識有誤所致。(9)參見崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，載《中國法學》2017年第2期。不過，對此也有不同意見。(10)參見麻銳：《抵押財產(chǎn)轉讓規(guī)則的模式選擇——我國<物權法>第191條抵押物限制轉讓模式的解釋論證成》，載《政治與法律》2017年第12期。

事實上，對設置了抵押權的財產(chǎn)并不禁止其流轉，只要抵押權跟隨抵押財產(chǎn)一并移轉，就能夠保障抵押權人的權利。學者認為，抵押人于設定抵押權后仍有權將不動產(chǎn)讓與他人，易言之，抵押人不因抵押權之設定而喪失抵押物之法律上的處分權，抵押人自可不待抵押關系之消滅而為抵押物之買賣或讓與，抵押權人亦不得因此而主張抵押人與他人之間成立之買賣契約為無效。(11)參見謝在全：《物權法論(中冊)》(修訂五版)，新學林出版股份有限公司2010年版，第396-397頁。因此，原《物權法》的這一規(guī)定雖然是對原《擔保法》的規(guī)定的緩和，但是仍然廣受詬病，亟待改變這一規(guī)則，因為其違反民事流轉規(guī)律。

《民法典(物權編)》第406條在規(guī)定抵押期間轉讓抵押財產(chǎn)的規(guī)則上，改變了原《物權法》的立場，順應物權流轉規(guī)律的要求，借鑒傳統(tǒng)規(guī)則，設立了新規(guī)則。這些規(guī)則是：

1.抵押人在抵押期間轉讓抵押財產(chǎn)的，并不加以嚴格限制，只是在轉讓時應當通知抵押權人。問題是，轉讓時未通知抵押權人的，應當是何后果，不得而知。依筆者所見，對此不能采取債權轉讓通知規(guī)則的做法，因為抵押財產(chǎn)的轉讓，抵押權隨之轉讓，原則上不會損害抵押權人的利益，如果由于抵押人轉讓抵押財產(chǎn)未通知抵押權人，就確認其轉讓無效，不符合物權法關于抵押財產(chǎn)轉讓的一般規(guī)則。

2.如果當事人對此另有約定的，按照其約定。例如，當事人約定抵押期間不得轉讓抵押財產(chǎn)的，盡管與法律規(guī)定不同，但是，當事人約定優(yōu)先，應當尊重當事人的約定。

3.抵押期間，抵押人將抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押權不受影響，即抵押財產(chǎn)是設有抵押權負擔的財產(chǎn)，抵押財產(chǎn)進行轉讓時，抵押權隨著所有權的轉讓而移轉，取得抵押財產(chǎn)的受讓人在取得所有權的同時，也成為抵押人，負有抵押人所負擔的義務，受到抵押權的約束。

4.抵押權人能夠證明抵押財產(chǎn)轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押人將轉讓所得價款提前清償或者提存的，抵押權消滅，抵押財產(chǎn)的買受人不再負擔抵押人的義務。如果抵押權人不能證明抵押財產(chǎn)的轉讓可能損害抵押權，或者證明不足的，不得請求提前清償債務或者提存。

三、《民法典(物權編)》對抵押權與其他擔保物權清償順序規(guī)定的新規(guī)則

《民法典(物權編)》在抵押權和其他擔保物權清償順序規(guī)定的新規(guī)則，有了兩處改變，一是其他可以登記的擔保物權的清償順序參照抵押權受償順序的規(guī)定，二是在同一財產(chǎn)上設立抵押權和質(zhì)權的優(yōu)先受償順序的規(guī)則。

(一)其他可以登記的擔保物權的清償順序參照抵押權受償順序

《民法典(物權編)》第414條規(guī)定了同一財產(chǎn)設立數(shù)個抵押權的清償順序，即：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(一)抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；(二)抵押權已經(jīng)登記的先于未登記的受償；(三)抵押權未登記的，按照債權比例清償?！薄捌渌梢缘怯浀膿Ｎ餀?，清償順序參照適用前款規(guī)定。”這一規(guī)定有兩個新規(guī)則：

1.刪除抵押權登記順序相同按照債權比例清償?shù)囊?guī)則。《民法典(物權編)》第414條第1款規(guī)定的是抵押權的順位標準，來源于原《物權法》第199條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(一)抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；(二)抵押權已登記的先于未登記的受償；(三)抵押權未登記的，按照債權比例清償?！北緱l刪除了其中第一項關于登記順序相同的按照債權比例清償?shù)囊?guī)則。這是因為，抵押權登記一定存在先后順序，不存在順序相同的可能。

根據(jù)該款規(guī)定，以同一財產(chǎn)向兩個以上的債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得價款的清償順位有三項標準：第一，抵押權都已經(jīng)登記的，按照登記的先后順序清償，這就是登記在先順位在先原則。第二，抵押權已經(jīng)登記的，先于未登記的受償。已經(jīng)登記的優(yōu)先清償，沒有登記的，只能在登記的抵押權實現(xiàn)后，以剩余的抵押財產(chǎn)受償。第三，抵押權未登記的，經(jīng)抵押權擔保的債權仍然是平等債權，不具有對抗效力，無優(yōu)先受償權，仍按照債權比例平均清償。

順序在先的抵押權因?qū)崿F(xiàn)抵押權以外的原因消滅時，順序在后的抵押權是否依次升進，有順序不升進的固定主義和順序當然升進的升進主義。對此，本條未明確規(guī)定，但是可以確定我國采用的是順序升進主義。(12)參見楊立新：《物權法》，法律出版社2013年版，第378頁。抵押權與其擔保的債權同時存在，被擔保的債權消滅之后，抵押權也隨之消滅。當被在先抵押權所擔保的債權因清償?shù)仍蚨麥绾?，從屬于該債權的抵押權也隨之消滅；既然在先的抵押權已經(jīng)消滅，在后的抵押權必然相繼取代在先的抵押權的位置，實現(xiàn)抵押權。

2.增加其他可以登記的擔保物權的清償順序參照適用抵押權順序的規(guī)則?！睹穹ǖ?物權編)》第414條第2款規(guī)定的是其他可以登記的擔保物權的清償順序，是新增加的規(guī)則，以往的法律中沒有這一規(guī)定。其他可以登記的擔保物權，例如質(zhì)權等，是就同一財產(chǎn)向兩個以上的債權人設置，具有公示性的，參照抵押權的清償順序規(guī)則確定清償順序。因此，這些可以登記的擔保物權的清償順序，就有了參照的統(tǒng)一規(guī)則，即：一是抵押權以外的擔保物權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；二是抵押權以外的擔保物權已經(jīng)登記的先于未登記的受償；三是都未登記的，按照債權比例清償。(13)參見席志國：《民法典編纂視野下的動產(chǎn)擔保物權效力優(yōu)先體系再構建——兼評<民法典各分編(草案)二審稿>第205-207條》，載《東方法學》2019年第5期。

(二)在同一物上設定的抵押權、質(zhì)權的受償順序

我國立法承認動產(chǎn)抵押，因而抵押財產(chǎn)被質(zhì)押或質(zhì)押財產(chǎn)被抵押的情形會發(fā)生。在實現(xiàn)擔保物權時，應當按照何種受償順序來清償，《民法典(物權編)》第415條作出了規(guī)定，即：“同一財產(chǎn)既設立抵押權又設立質(zhì)權的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序?！?/p>

《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第79條第1款曾經(jīng)作出過完全不同的規(guī)定，即：“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時, 抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償?！边@個司法解釋的理論基礎，是認為抵押權比質(zhì)權效力更強，具有優(yōu)先受償性。其實，這個認識是不正確的，原因是，抵押權和質(zhì)權都是擔保物權，只不過抵押權的抵押財產(chǎn)主要是不動產(chǎn)，而質(zhì)權的質(zhì)押財產(chǎn)主要是動產(chǎn)而已，并非抵押權比質(zhì)權效力更強。既然如此，抵押權的效力就沒有高于質(zhì)權的理由，而具有平等性，關鍵在于應當以登記和設立的時間先后確定抵押權和質(zhì)權競合時的清償順序。

原《物權法》并未采納這一司法解釋經(jīng)驗，對此未作規(guī)定，留下了這一法律漏洞，因而理論界與實務界對此一直存在爭論。不少學者和法官認為，應當按照擔保物權設立的時間先后來確定清償順序，即明確時間在前權利優(yōu)先的規(guī)則。還有學者指出，擔保物權的優(yōu)先性來源于公示效力，因而應當采取公示在前權利優(yōu)先的規(guī)定。(14)參見邰帥、陳元麗：《論擔保物權競合的效力次序》，載《安康學院學報》2019年第5期。編纂《民法典(物權編)》時，立法機關采納了后一意見，與第414條規(guī)定的抵押權重合時的規(guī)則相統(tǒng)一。

在同一財產(chǎn)上既設立抵押權又設立質(zhì)權的，清償順序是：拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款，按照登記、交付的時間先后確定清償順序。這一規(guī)則很簡單，即不論是抵押權還是質(zhì)權，就看公示的時間先后。抵押權的公示方法是登記，質(zhì)權的公示方法是質(zhì)押財產(chǎn)的交付，只要交付了質(zhì)押財產(chǎn)，質(zhì)權就設立，就具有了公示性，登記只是產(chǎn)生對抗效力。所以，不論是抵押權是登記成立，還是質(zhì)權在質(zhì)押財產(chǎn)交付時成立，只要是擔保物權的權利公示在先，就優(yōu)先受清償。

這樣的規(guī)則是正確的。在設置的擔保都是擔保物權時，應當按照抵押權和質(zhì)權自己的公示方法進行公示的時間先后，確定清償順序。公示在先的，其擔保的債權就優(yōu)先受償。

四、《民法典(物權編)》對抵押權其他方面規(guī)定的新規(guī)則

對于抵押權的其他規(guī)則，《民法典(物權編)》修改了以下三個規(guī)定，是抵押權的新規(guī)則。

(一)海域使用權可以作為抵押財產(chǎn)

《民法典(物權編)》第395條規(guī)定了抵押財產(chǎn)的范圍，即：“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物；(二)建設用地使用權；(三)海域使用權；(四)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通運輸工具；(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！边@一條規(guī)定與原《物權法》第180條規(guī)定的其他內(nèi)容相同，不同的是增加了海域使用權可以作為抵押財產(chǎn)的內(nèi)容。

原《物權法》第122條規(guī)定了海域使用權受法律保護，但并未規(guī)定海域使用權可以用作抵押。海域使用權是利用海域的用益物權，而海域是不動產(chǎn)。既然如此，海域使用權作為利用不動產(chǎn)設置的用益物權，當然可以進行抵押。(15)參見羅施福：《論海域使用權設定抵押權的立法改進》，載《中國海洋大學學報(社會科學版)》2018年第4期。

事實也是如此。先于原《物權法》實施的《海域使用權管理規(guī)定》則規(guī)定了海域使用權的流轉方式包括轉讓、出租和抵押?！睹穹ǖ?物權編)》依照實際情況，與該管理規(guī)定相一致，在本條規(guī)定中明確了海域使用權可以作為抵押財產(chǎn)范圍之一，可以設置抵押權。至于海域使用權作為抵押財產(chǎn)時的具體抵押規(guī)則，則應當適用《民法典(物權編)》關于用益物權的抵押規(guī)則與《海域使用權管理規(guī)定》第41條至第43條的規(guī)定(16)《海域使用權管理規(guī)定》第41條規(guī)定：“海域使用權出租的，承租人應當按照海域使用權證書確定的面積、年限和用途使用海域。海域使用權出租、抵押時，其固定附屬用海設施隨之出租、抵押，固定附屬用海設施出租、抵押時，其使用范圍內(nèi)的海域使用權隨之出租、抵押。法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。海域使用權取得時免繳或者減繳海域使用金的，補繳海域使用金后方可出租、抵押?！钡?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，海域使用權不得出租、抵押：(一)權屬不清或者權屬有爭議的；(二)未按規(guī)定繳納海域使用金、改變海域用途等違法用海的；(三)油氣及其他海洋礦產(chǎn)資源勘查開采的；(四)海洋行政主管部門認為不能出租、抵押的?！钡?3條規(guī)定：“海域使用權出租、抵押的，雙方當事人應當?shù)皆怯洐C關辦理登記手續(xù)?！保皇堑盅簷嗟怯洃斀y(tǒng)一。

本條還有一個變化，是刪除招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地土地承包經(jīng)營權作為可抵押財產(chǎn)。在農(nóng)村進行農(nóng)地三權分置的改革后，農(nóng)地的權屬有三個不同層次的權利，一是農(nóng)地所有權，為集體所有；二是土地承包經(jīng)營權，屬于農(nóng)戶享有，不可以進行抵押；三是在土地承包經(jīng)營權之上，可以設置土地經(jīng)營權，土地經(jīng)營權可以流轉。對于四荒土地的承包經(jīng)營權，同樣可以進行三權分置，轉讓土地經(jīng)營權，故在四荒土地的承包經(jīng)營權上設置的土地經(jīng)營權，可以抵押?！睹穹ǖ?物權編)》第342條已經(jīng)規(guī)定了“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經(jīng)營權。由于在這里已經(jīng)規(guī)定了這種土地經(jīng)營權可以通過抵押的方式流轉，因而在抵押權的可抵押財產(chǎn)范圍的規(guī)定中就不再作出重復的規(guī)定。因此，四荒土地的土地承包經(jīng)營權可以抵押，只是不在這里規(guī)定而已。

存在的一個問題是，農(nóng)村土地實行三權分置后的土地經(jīng)營權能否作為抵押財產(chǎn)設置抵押。根據(jù)本條規(guī)定，法定的抵押財產(chǎn)可以分為以下三類：第一，不動產(chǎn)。允許抵押的不動產(chǎn)包括房屋、廠房、林木、沒有收割的農(nóng)作物及其他地上附著物，還包括正在建造的建筑物。第二，特定的動產(chǎn)。允許抵押的動產(chǎn)主要包括：生產(chǎn)設備、原材料、產(chǎn)品、航空器、船舶(包括在建)、交通工具，以及家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等。第三，權利。以權利作為抵押財產(chǎn)須符合兩個條件：一是只有不動產(chǎn)上的用益物權以及特別法確立的特許物權才能進行抵押；二是依據(jù)物權法定原則，不動產(chǎn)上的用益物權以及特別法確立的物權只有在法律允許抵押時才能抵押。符合這樣條件的權利有建設用地使用權、海域使用權。在農(nóng)村土地權屬實行三權分置之后，在土地承包經(jīng)營權上設置的土地經(jīng)營權是否可以抵押，條文雖然并未規(guī)定，但是應當設置抵押。(17)參見房紹坤、林廣會：《解釋論視角下的土地經(jīng)營權融資擔?！?，載《吉林大學社會科學學報》2020年第1期。對此，《農(nóng)業(yè)土地承包法》第47條規(guī)定：第一，承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。這當然包括設置抵押，只不過抵押權人只能是金融機構，而不能是其他單位或者個人。第二，擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第三，實現(xiàn)擔保物權時，擔保物權人有權就土地經(jīng)營權優(yōu)先受償。第四，土地經(jīng)營權融資擔保辦法由國務院有關部門規(guī)定，國務院有關部門應當是中國人民銀行。

(二)對實現(xiàn)抵押權的協(xié)議刪除債權人撤銷權除斥期間的規(guī)定

《民法典(物權編)》第410條規(guī)定了抵押權的實現(xiàn)規(guī)則，即：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議?！薄暗盅簷嗳伺c抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！薄暗盅贺敭a(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格?！?/p>

實現(xiàn)抵押權，是債務履行期屆滿債務人未履行債務，或者當事人約定實現(xiàn)抵押權的情形，通過依法處理抵押財產(chǎn)而使被擔保的債權獲得清償。抵押權實現(xiàn)的條件，一是抵押權有效存在；二是債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；三是抵押權的實現(xiàn)未受到法律上的特別限制。具備以上條件，抵押權人可以實現(xiàn)其抵押權。

本條第1款規(guī)定的是協(xié)議實現(xiàn)抵押權的規(guī)則。該規(guī)定承繼了原《物權法》第195條第1款的內(nèi)容，即在可以實現(xiàn)抵押權時，抵押權人和抵押人可以協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。這種實現(xiàn)抵押權的協(xié)議，是抵押合同的雙方當事人協(xié)商一致的抵押權實現(xiàn)方法的協(xié)議，對于抵押權人和抵押人都具有法律的拘束力。

如果抵押權人和抵押人協(xié)商抵押權實現(xiàn)方法的協(xié)議不涉及其他債權人的利益的，這樣的協(xié)議當然沒有問題。問題是，如果這個協(xié)議損害其他債權人利益的，受到損害的債權人就享有撤銷權，有權向法院請求撤銷這個協(xié)議。這是對債的保全中債權人撤銷權規(guī)則的應用。

本條該款的變化，是刪除了原《物權法》第195條后段規(guī)定的債權人撤銷權的除斥期間為一年的規(guī)定。這是因為制定《物權法》時，還沒有對撤銷權統(tǒng)一規(guī)定除斥期間。《民法典(總則編)》第152條規(guī)定了撤銷權的除斥期間為一年，《民法典(合同編)》第541條也規(guī)定債權人撤銷權的除斥期間為一年，因而，這里沒有必要再規(guī)定除斥期間。

本條第2款規(guī)定訴訟實現(xiàn)抵押權的規(guī)則和第3款規(guī)定的抵押財產(chǎn)折價或者變賣的具體規(guī)則，都沒有變化。

(三)對集體土地使用權設置的抵押權實現(xiàn)的限制性規(guī)則

《民法典(物權編)》第418條專門規(guī)定了集體所有的土地使用權抵押實現(xiàn)抵押權的規(guī)則，即：“以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途?！边@個規(guī)定是在原《物權法》第201條規(guī)定的基礎上修改而成的。原《物權法》第201條規(guī)定：“依照本法第一百八十條第一款第三項規(guī)定的土地承包經(jīng)營權抵押的，或者依照本法第一百八十三條規(guī)定以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途?！迸c該條規(guī)定相比，本條規(guī)定將對土地承包經(jīng)營權或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權抵押的特別規(guī)定修改為對“集體所有的土地使用權依法抵押”的規(guī)定，更為簡潔，涵蓋范圍更寬，不僅包括土地承包經(jīng)營權和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設用地使用權抵押權，而且對三權分置的土地經(jīng)營權的抵押也包括在內(nèi)。

這里規(guī)定的“集體所有土地的使用權”在包含上述權屬之外，是否包括以四荒土地設立的土地承包經(jīng)營權之上的土地經(jīng)營權等用益物權，并不明確。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地設置的土地經(jīng)營權，也可以設置抵押權，這種抵押權實現(xiàn)時，也存在土地保持性質(zhì)的問題，因而也應當包括在內(nèi)。

這些在“集體所有土地的使用權”上設置的抵押權，在實現(xiàn)抵押權后，并不禁止改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途，只是須經(jīng)過法定程序。如果需要改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途的，依照法定程序，對土地所有權的性質(zhì)和土地用途進行變更，例如將農(nóng)用地或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村的集體所有的土地征收為國有土地，再設立建設用地使用權、簽訂建設用地使用權的出讓合同，繳納土地使用的出讓金等，然后才能拍賣、變賣而變價，用變價款清償債務。未經(jīng)上述法定程序，抵押權人即使取得集體所有的土地使用權，也不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途，不能直接按照集體所有的土地使用權設置的抵押權直接變現(xiàn)，用價款清償債務，實現(xiàn)債權。如果以集體所有的土地使用權設置的抵押權在實現(xiàn)時，不涉及土地所有權的性質(zhì)和土地用途的，可以直接實現(xiàn)抵押權，不受這個規(guī)則的限制。

結語

《民法典(物權編)》對抵押權規(guī)則的修改，既有對原有抵押權規(guī)則的根本改變，增加新的抵押規(guī)則，也有對抵押規(guī)則的適當修改和補充。前者主要是第406條關于抵押權存續(xù)期間抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)的規(guī)定，屬于根本性的規(guī)則改變，糾正了原《物權法》規(guī)定的錯誤，采用了合理的傳統(tǒng)規(guī)則確定了新規(guī)則；第416條規(guī)定的中間價款超級優(yōu)先權則是以往沒有規(guī)定的新規(guī)則。這些對抵押權規(guī)則的重大改變和適當修改完善，使我國抵押權規(guī)則更加完善。在掌握抵押權規(guī)則上，應當將新規(guī)則和原有的規(guī)則結合起來，全面理解和準確解釋，才能對抵押權規(guī)則做到準確理解、全面掌握，保證在適用法律時的統(tǒng)一性。總之，抵押權規(guī)則在擔保物權中是最復雜的，加上新增加和修改的規(guī)則，就顯得更為復雜。對此，應當全面理解和掌握，讓抵押權更好地為交易和融資服務，出現(xiàn)糾紛時統(tǒng)一裁判尺度，使法律得到正確實施。