英屬印度的殖民統(tǒng)治、法律移植與民族認(rèn)同

陸 洋

（德國(guó)弗萊堡大學(xué) 法學(xué)院，德國(guó) 弗萊堡79085）

引言

一民族對(duì)其他民族的法律制度（legal institution）加以借鑒的文化現(xiàn)象被通稱為法律移植。法律移植大致可分為四個(gè)層面，立法上對(duì)于他族法律規(guī)范的直接引進(jìn)和復(fù)制、司法上對(duì)他族法律解釋適用和法律續(xù)造方法的模仿、法學(xué)上對(duì)于他族學(xué)說即專業(yè)法學(xué)理念的吸收采納、普法上民眾與他族民間法理念的趨同。

比較法的誕生伴隨著歐洲列強(qiáng)的殖民擴(kuò)張，其功能之一就是以“普遍法則”和“文明啟蒙”之名為對(duì)外移植歐洲法律提供理據(jù)。“普遍法則”認(rèn)為，法律科學(xué)對(duì)各國(guó)法律語言的統(tǒng)一會(huì)帶來全球范圍內(nèi)的社會(huì)福利與永久和平。“文明啟蒙”則從社會(huì)進(jìn)化論的視角出發(fā)認(rèn)為，對(duì)某種更為先進(jìn)或理性的法律規(guī)范進(jìn)行移植是落后民族走向現(xiàn)代化的必由之路。

“誰想要理解法律的發(fā)展，就必須遵沿歷史之徑”［1］，艾倫·沃森從法史角度出發(fā)，力圖以英國(guó)普通法在北美馬薩諸塞州和新西蘭的直接移植為例證明法律移植乃是與文化、政治與經(jīng)濟(jì)等社會(huì)因素?zé)o關(guān)的現(xiàn)象，即使對(duì)移植來源地和目的地的政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境一無所知也能成功實(shí)現(xiàn)法律移植。［2］然而艾倫·沃森所關(guān)注到的法律移植現(xiàn)象實(shí)際上只停留于最基礎(chǔ)的法律規(guī)范層面上，將法律規(guī)則、概念和語句的復(fù)制與傳播當(dāng)作法律移植的全部并以此得出法律移植與其他社會(huì)因素?zé)o關(guān)的結(jié)論，未免有掛一漏萬與循環(huán)論證之嫌。艾倫·沃森意識(shí)到殖民統(tǒng)治是法律移植的重要?jiǎng)右?，卻忽視了殖民地的法律移植對(duì)殖民統(tǒng)治的反向瓦解作用，而這一反向作用的存在恰好說明法律移植與其他社會(huì)因素之間存在密切的互動(dòng)關(guān)系。以英屬印度為例，英國(guó)普通法在印度的移植刺激印度民眾產(chǎn)生了民族法律文化自覺和對(duì)外來輸入文化的排斥沖動(dòng)，誘發(fā)了一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的印度民族主義運(yùn)動(dòng)，最終動(dòng)搖了英帝國(guó)這個(gè)人類歷史上最大的全球殖民帝國(guó)的殖民統(tǒng)治秩序本身。

一、英屬印度的法律移植

彼時(shí)不會(huì)說英語、對(duì)權(quán)利和自由懵懂無知的土生印度人在歐洲人眼中是一群沒有法律地位、不受法律保護(hù)的人，是殖民者征服和剝削的最佳對(duì)象、“所有文明國(guó)家的合法犧牲品”［3］。英帝國(guó)在對(duì)印度的具體殖民政策上始終存在東方主義（Orientalism）與盎格魯主義（Anglicism）之爭(zhēng)，前者對(duì)在印度移植英國(guó)法持懷疑和否定態(tài)度，后者則以“文明開化”之名堅(jiān)定推動(dòng)英國(guó)法對(duì)印度習(xí)慣法的替換。東方主義是英帝國(guó)在印殖民前期的主流政策取向，這一期間，英國(guó)東印度公司在英王特許下行使涉印度的貿(mào)易壟斷權(quán)及立法、司法和執(zhí)法等準(zhǔn)政府力。

（一）東方主義時(shí)期：法律原則的移植

東印度公司在加爾各答、孟買和金奈這三個(gè)殖民點(diǎn)設(shè)立市長(zhǎng)法院，英國(guó)人、穆斯林、印度教徒根據(jù)屬人法（lex patriae）的原則各自受本族本教派的法律管轄，相安無事。不服市長(zhǎng)法院的判決可上訴至由省督和參事會(huì)成員組成的重罪巡回法庭；金額較大的案件還可以再上訴至英國(guó)樞密院?？巳R武征服孟加拉后，莫臥兒皇帝成為東印度公司的傀儡，負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)丶却嫠痉ㄏ到y(tǒng)的皇帝下屬莫臥兒省督也被東印度公司所掌控。東印度公司的統(tǒng)治區(qū)逐漸形成了英王特許狀、英國(guó)國(guó)會(huì)通過的法律、總督條例、最高法院的命令、參事會(huì)通過的法律、東印度公司的規(guī)章、英國(guó)普通法、印度教法、伊斯蘭教法以及民間習(xí)慣法等多種法律并存的局面，法律適用上采取因人而異、因地制宜的靈活做法。然而，由于任職前提是基督教信仰和英國(guó)公民權(quán)，殖民地法院法官和陪審員多由東印度公司職員和行政官員充任。不少法官缺乏法律專業(yè)訓(xùn)練，多有徇私枉法現(xiàn)象，此外，這些外籍法官出于對(duì)印度法的一知半解和文化沙文主義往往在判決中對(duì)土生印度人強(qiáng)加適用英國(guó)法的原則，導(dǎo)致土生印度人心懷不滿。

奉行東方主義的英國(guó)殖民者主動(dòng)學(xué)習(xí)梵語、印度傳統(tǒng)法律和印度文化，在當(dāng)?shù)叵破鹆艘粨苡《取拔乃噺?fù)興”風(fēng)潮，通過一系列重新編纂和闡釋活動(dòng)塑造打上殖民者烙印的“盎格魯-伊斯蘭教法”與“盎格魯-印度教法”進(jìn)而取代原型，目的在于用當(dāng)?shù)氐臍v史資源將殖民統(tǒng)治合理化和內(nèi)生化、麻痹土生印度人的反抗意識(shí)。伊斯蘭教法原本通行于莫臥兒帝國(guó)內(nèi)，英國(guó)殖民者為了維護(hù)殖民統(tǒng)治，刻意弱化伊斯蘭教法在印度的權(quán)威地位，組織印度梵學(xué)家編撰《印度教法則》（A Code of Gentoo Laws），將自己美化為印度教徒的解放者、印度古老傳統(tǒng)的拯救者與復(fù)興者。孟買省督喬納森·鄧肯（Jonathan Duncan）1791年設(shè)立了專門培訓(xùn)英國(guó)法官的梵語學(xué)校，以鼓勵(lì)外籍法官盡可能地用當(dāng)?shù)卣Z言進(jìn)行裁判。［4］威廉·瓊斯爵士（Sir William Jones）在加爾各答最高法院法官任上成立了著重研究印度語言文化的孟加拉亞洲學(xué)會(huì)，試圖根據(jù)所謂語言、編年以及神明的相似性來論證英國(guó)人和印度人具有遠(yuǎn)古親緣關(guān)系，因而英國(guó)在印度的殖民統(tǒng)治“不是殖民冒險(xiǎn)家為了掠奪東方財(cái)富，而是為了讓偏遠(yuǎn)地區(qū)的古老雅利安文明回到現(xiàn)代世界的懷抱，重新在這個(gè)世界的政治地緣內(nèi)部找到自己的正確位置。”［5］

東印度公司對(duì)殖民地土生印度人的統(tǒng)治貪污腐化、專制殘忍，東印度公司的職員靠撈取不義之財(cái)成為在英國(guó)令人側(cè)目的“英印富翁”（nabob）。在埃德蒙·伯克的呼吁下，英國(guó)議會(huì)對(duì)克萊武、黑斯廷斯等殖民地官員展開調(diào)查與彈劾。黑斯廷斯等則在辯護(hù)中清晰地闡述了東方主義的基本立場(chǎng)：一方面，英國(guó)在印度的殖民法統(tǒng)來源于莫臥兒帝國(guó)，需要以“統(tǒng)治文化與規(guī)則”不變來維護(hù)“統(tǒng)治人員”之變。暴政與專制系遵循印度習(xí)慣法和習(xí)俗的要求，“當(dāng)?shù)厝嗽缫蚜?xí)慣于毫無抱怨地屈從專制統(tǒng)治”［6］，英國(guó)人已經(jīng)“通過向它提供好的統(tǒng)治者履行了對(duì)印度的責(zé)任”［7］；另一方面，東方主義者認(rèn)為英國(guó)與其印度殖民地之間存在文明上的清晰界限，英國(guó)人具有文明上的優(yōu)越性，土生印度人沒有榮譽(yù)、規(guī)則和道德觀念，前者對(duì)后者通過東印度公司進(jìn)行間接殖民和開明專制“是在對(duì)付野蠻人時(shí)合法的管理模式”［8］。

（二）轉(zhuǎn)型時(shí)期：司法制度的移植

對(duì)東方主義的批評(píng)最終導(dǎo)致英國(guó)議會(huì)決定對(duì)印度殖民地事宜進(jìn)行直接干預(yù)，由此印度對(duì)英國(guó)法從間接移植開始部分地轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯右浦玻⒌蹏?guó)在印殖民政策進(jìn)入由東方主義轉(zhuǎn)向盎格魯主義的轉(zhuǎn)型時(shí)期?！墩{(diào)整法》規(guī)定在孟加拉各殖民城市設(shè)立最高法院，法官由英王任命，適用英國(guó)法，對(duì)殖民地內(nèi)涉及英國(guó)臣民的一切案件均有管轄權(quán)，有權(quán)發(fā)布執(zhí)行職務(wù)令（mandamus）和調(diào)卷令（certiorari），總督立法不經(jīng)最高法院登記備案無效。英王的最高法院延伸于東印度公司的既有司法系統(tǒng)之上，東印度公司的司法權(quán)則進(jìn)一步向下滲透。東印度公司在殖民地建立起“鄉(xiāng)村刑事法院—最高刑事法院”二級(jí)刑事法院體系、“小額民事法院—鄉(xiāng)村民事法院—最高民事法院”的三級(jí)民事法院體系，允許其根據(jù)印度習(xí)慣法審理案件，將管轄權(quán)擴(kuò)張到廣大的印度農(nóng)村地區(qū)。英國(guó)議會(huì)通過《東印度公司法》形成對(duì)印度殖民地的雙重統(tǒng)治結(jié)構(gòu)；與此對(duì)應(yīng)，國(guó)王指派的最高法院體系與東印度公司的鄉(xiāng)村法院體系也形成了殖民地的“二元司法體系”。然而，雙方在印度農(nóng)村居民是否屬于“英國(guó)臣民”、總督的行政行為是否受最高法院管轄等問題上看法分歧、齟齬不斷。英國(guó)議會(huì)不得不在1781年通過《調(diào)解法》，對(duì)東印度公司鄉(xiāng)村法院對(duì)印度農(nóng)村居民的管轄權(quán)予以認(rèn)可，同時(shí)明確總督行政行為不受國(guó)王的最高法院規(guī)制。隨著東印度公司在印度的貿(mào)易特權(quán)的不斷萎縮，大量歐洲商人涌入印度，案件壓力驟增導(dǎo)致“二元司法體系”的矛盾進(jìn)一步激化。［9］1786年，曾在北美殖民地率軍向獨(dú)立軍投降的康沃利斯赴孟加拉接任總督，其任內(nèi)對(duì)殖民地制度進(jìn)行了盎格魯化改革，再次擴(kuò)大了英國(guó)法對(duì)印度社會(huì)的影響范圍和程度：嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)和政治事務(wù)、財(cái)稅和司法事務(wù)；使上訴制常規(guī)化，改善了英國(guó)人與土生印度人訴訟權(quán)利不平等的情況。

（三）盎格魯主義時(shí)期：法律規(guī)范的移植

東印度公司采納了莫臥兒王朝的專制統(tǒng)治手段，卻拒絕遵守莫臥兒王朝尊重各宗教信徒習(xí)慣的統(tǒng)治承諾，激起1857年的印度雇傭兵起義（Sepoy Mutiny）。莫臥兒帝國(guó)末代皇帝因參與起義被流放到緬甸，主權(quán)被從東印度公司和莫臥兒皇帝手中正式轉(zhuǎn)交給英王，英屬印度正式更名為英印帝國(guó)（British Raj）。英國(guó)殖民者意識(shí)到，東方主義的所謂開明目的并不能為其專制手段提供任何政治正當(dāng)性，兩者的結(jié)合反而會(huì)因內(nèi)在矛盾導(dǎo)致彼此正當(dāng)性的削弱，激起土生印度人的憎惡、瓦解殖民地既有社會(huì)秩序并造成政治動(dòng)蕩。

此后，主張殖民地全盤西化、強(qiáng)烈否定印度本土文化的盎格魯主義在帝國(guó)對(duì)印殖民政策中占據(jù)了上風(fēng)。中央集權(quán)的殖民政府被建立起來，過去的雙重統(tǒng)治結(jié)構(gòu)和二元司法體系迅速瓦解。1857年之后，國(guó)王法院體系中三分之一的法官選拔自鄉(xiāng)村法院體系，《法律從業(yè)者1879 年法》（Practitioners Act of 1879）授予印度本土律師（vakils）在國(guó)王的最高法院的案件辯護(hù)權(quán)，兩大法院體系走向融合，塑造了印度的“法院文化”與普通法傳統(tǒng)。［10］印度副王兼總督（Viceroy and Governor-General of India）和各省省督由英王任命，對(duì)印度國(guó)務(wù)卿負(fù)責(zé)；印度國(guó)務(wù)卿由英王任命，對(duì)英國(guó)國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)?？偠接袡?quán)提案、否決和自行頒布具有法律效力的總督條例，總督下轄一個(gè)5人行政會(huì)議，之下是負(fù)責(zé)稅收、法律等系統(tǒng)的公務(wù)員，主要從畢業(yè)于牛津或劍橋等大學(xué)的年輕人中征召。《1861年印度參事會(huì)法》（Indian Councils Act of 1861）正式開啟了殖民地行政與立法的分立，參事會(huì)成為真正具有代表性的立法機(jī)關(guān)，并且首次允許土生印度人參與討論和執(zhí)行適用于英屬印度的法律和政策。

與英國(guó)在印度的直接統(tǒng)治相對(duì)應(yīng)的是英國(guó)法在印度殖民地的全面移植。法律委員會(huì)獲準(zhǔn)成立，負(fù)責(zé)調(diào)查殖民地執(zhí)法與司法情況、起草國(guó)王法院和公司法院均須適用的統(tǒng)一法典。①印度第一屆法律委員會(huì)除主席麥考萊之外，均為英國(guó)在印度各省的公務(wù)員代表。在盎格魯主義者眼中，馴服“不了解法律的野蠻人”讓其皈依基督教文化和英國(guó)法律制度、“監(jiān)護(hù)”野蠻國(guó)家走向文明自治是“白人的負(fù)擔(dān)”［11］，印度習(xí)慣法則是“反常的邪惡”［12］。麥考萊對(duì)過去英國(guó)法官向當(dāng)?shù)赜《确▽W(xué)家（Pandit）和伊斯蘭教法學(xué)家（Cauzee）咨詢習(xí)慣法的做法深惡痛絕，認(rèn)為后者的釋法不過是歪曲、腐敗和混亂，決心放棄原定的印度法調(diào)研任務(wù)。②

事實(shí)上，當(dāng)時(shí)的英國(guó)刑事法律也充斥著混亂和殘忍，被稱為執(zhí)行“彩票正義”的“血腥律例”（Bloody Code），是英國(guó)法學(xué)的一個(gè)污點(diǎn)。［13］麥考萊承認(rèn)，英國(guó)刑法自身亦有嚴(yán)重缺陷，亟需體系重構(gòu)，特別是其形成過程中根本沒有考慮到印度的情形，因而無法被直接移植到印度。［14］在印度實(shí)施英國(guó)普通法式的法官造法則更不具有可行性。一方面，麥考萊認(rèn)為不可靠和腐敗的印度本地法官無能力承擔(dān)法官造法的重任，印度社會(huì)沒有像英國(guó)那樣具有成熟的法律共同體和公共輿論，無法通過判例報(bào)告和媒體報(bào)道的方式監(jiān)督司法。另一方面，英國(guó)不可能派出使印度司法按英國(guó)普通法模式運(yùn)行所需的龐大法官和律師隊(duì)伍，也無法解決公司法院和國(guó)王法院的法官、本土法官與外籍法官專業(yè)素養(yǎng)與文化背景參差不齊的問題。此種情形下，麥考萊親自起草了教科書般精確易懂的《1837年印度刑法典》，采用“條文+例解”的文本結(jié)構(gòu)，并且聲稱這部法典是完全原創(chuàng)的，沒有先例可循，是建立在普遍性法律原則的基礎(chǔ)上，而非對(duì)英國(guó)法的移植。［15］然而這種聲稱的原創(chuàng)性即使是在當(dāng)時(shí)也被認(rèn)為是“想象大于真實(shí)”和“形式大于實(shí)質(zhì)”，麥考萊的印度刑法實(shí)質(zhì)上是對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)刑法的邊沁式系統(tǒng)闡釋，［16］反映了英國(guó)刑法改革的進(jìn)展而非印度社會(huì)的需求，立法技術(shù)上則參考了歐洲大陸和美國(guó)路易斯安那州的制定法編纂經(jīng)驗(yàn)。

二、英屬印度的民族覺醒

（一）法學(xué)理念的傳播

比起對(duì)在印度直接引進(jìn)英國(guó)法規(guī)范的熱情，殖民者對(duì)于英國(guó)法理念在印度的傳播相當(dāng)警惕?！耙垡粋€(gè)通曉法律、權(quán)利和自由的共和國(guó)是根本不可能的”［17］，英國(guó)殖民者由于擔(dān)心印度人法律意識(shí)的真正覺醒，長(zhǎng)期拒絕對(duì)印度的法律教育進(jìn)行明確的規(guī)范。“發(fā)展教育讓我們失去了北美殖民地，我們不應(yīng)在印度重復(fù)這個(gè)錯(cuò)誤”（We have lost America because we introduced education there.We should not do it again in India）。［18］印度法學(xué)院普遍采納大陸法系的講解式授課方法而非當(dāng)時(shí)英國(guó)本土注重判例分析和實(shí)務(wù)訓(xùn)練的學(xué)徒式職業(yè)教育模式。在多數(shù)學(xué)校里，法學(xué)僅作為選修科目，從屬于文學(xué)院；即使在那些提供法學(xué)本科課程的學(xué)校中，法學(xué)課程多為兩年制，學(xué)生在取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位后，如果要繼續(xù)進(jìn)行深造，則必須到英國(guó)進(jìn)修。在殖民者的刻意忽略下，印度本土法學(xué)院的教學(xué)質(zhì)量極為低劣，既不能培養(yǎng)法學(xué)家也不能培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才。［19］英國(guó)在印度推行教育的目的僅在于培養(yǎng)“一個(gè)在我們與被我們統(tǒng)治的成百上千萬人民之間進(jìn)行翻譯的階級(jí)，一個(gè)在血統(tǒng)和膚色上是印度人，但在愛好、觀點(diǎn)、道德和知識(shí)上是英國(guó)人的階級(jí)”［20］，以便維護(hù)殖民統(tǒng)治。

歷史應(yīng)驗(yàn)了英國(guó)殖民者對(duì)于法學(xué)理念移植可能危及殖民統(tǒng)治的擔(dān)憂。對(duì)英國(guó)專業(yè)法學(xué)理念的移植與同化是成功爭(zhēng)取國(guó)際社會(huì)特別是宗主國(guó)輿論對(duì)殖民地民族主義運(yùn)動(dòng)的同情與支持的關(guān)鍵因素。1885年，已經(jīng)有108名印度人獲得英國(guó)的出庭律師資格，其中三分之二選擇回到印度執(zhí)業(yè)，他們大多數(shù)都是印度富商和地主的兒子，來自印度社會(huì)中盎格魯化程度最高的家庭，屬于絕對(duì)的社會(huì)精英。［21］例如，印度首任總理賈瓦哈拉爾·尼赫魯（Jawaharlal Nehru）的父親莫迪拉爾·尼赫魯（Motilal Nehru）即是安拉阿巴德高等法院的一位知名出庭律師，曾獲準(zhǔn)參與英國(guó)樞密院的庭審。［22］這些英國(guó)法學(xué)教育培養(yǎng)出的律師如賈瓦哈拉爾·尼赫魯、帕特爾、查克拉瓦爾蒂·拉賈戈巴拉查理、拉杰德拉·帕拉薩德等日后成為印度共和國(guó)制憲會(huì)議中的核心人物。印度國(guó)父甘地（Mahatma Gandhi）曾在英國(guó)倫敦接受法律教育并從事律師職業(yè)，而后領(lǐng)導(dǎo)在南非的印度僑民開展反種族歧視運(yùn)動(dòng)，回到印度后發(fā)起反對(duì)英國(guó)殖民統(tǒng)治、爭(zhēng)取印度獨(dú)立的非暴力不合作運(yùn)動(dòng)。制憲會(huì)議的憲法起草委員會(huì)主席“印度憲法之父”安貝德卡（Bhimrao Ramji Ambedkar）博士，同樣曾在倫敦接受法律教育并成為律師，回國(guó)后投身于賤民人權(quán)運(yùn)動(dòng)。印度本土法律精英紛紛利用英國(guó)法中諸如平等和正當(dāng)程序等原則來譴責(zé)不公正的殖民統(tǒng)治，并在1935 年發(fā)起一場(chǎng)呼吁通過印度版《權(quán)利法案》的立法運(yùn)動(dòng)。接受過英語教育、深受英國(guó)自由主義熏陶的印度精英主持下的國(guó)大黨致力于讓印度民眾能夠享受與英國(guó)人平等的權(quán)利。對(duì)印度精英而言，爭(zhēng)取自由的首要條件是爭(zhēng)取平等，通過謀求殖民地國(guó)家與原宗主國(guó)的政治平等，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)作為原殖民地國(guó)家公民與英國(guó)公民在各自國(guó)內(nèi)法意義上和國(guó)際法意義上權(quán)利的對(duì)應(yīng)平等。國(guó)大黨年會(huì)通過的《獨(dú)立宣言》宣稱，印度人民擁有不可剝奪的自由權(quán)利，沒有平等就沒有自由。爭(zhēng)取平等必須首先使印度作為一個(gè)統(tǒng)一和自由的國(guó)家，在英聯(lián)邦中取得與其他國(guó)家同等的地位。［23］

（二）民族主義的興起

“文藝復(fù)興”成為民族解放運(yùn)動(dòng)在殖民地社會(huì)內(nèi)部獲得本土民眾同情與支持的關(guān)鍵，復(fù)興的民間傳統(tǒng)法理念成為民族解放運(yùn)動(dòng)的精神支持和力量源泉。興起自19世紀(jì)的孟加拉文藝復(fù)興造就了以拉姆·莫漢·羅伊（Ram Mohan Roy）為代表的一大批土生印度宗教和社會(huì)改革者、學(xué)者、文學(xué)巨人、新聞工作者、愛國(guó)演說家和科學(xué)家，其思想與成就成為印度民族主義運(yùn)動(dòng)的重要資源。土生印度精英推動(dòng)了一系列印度教改革運(yùn)動(dòng)，號(hào)召“重返吠陀”，試圖將對(duì)印度傳統(tǒng)文化的解釋權(quán)從東方主義殖民者手中奪回，賦予《薄伽梵歌》等印度教經(jīng)典以行動(dòng)主義的自信、熱忱與活力。以薩拉斯沃蒂（Dayananda Saraswati）、蒂拉克（Bal Gangadhar Ti?lak）、甘地等為代表的土生印度精英提出“司瓦拉吉”（Swaraj，意即民族自治）是印度民族特有的“達(dá)摩”（意即使命），號(hào)召建立“印度人的印度”。［24］

殖民地本土族群的分裂是維系殖民統(tǒng)治的重要條件之一。時(shí)至今日，許多前殖民地國(guó)家（地區(qū)）深陷法治斷層和族群對(duì)立，因本土司法無法達(dá)成一致、陷于失靈而不得不求助于英國(guó)樞密院對(duì)殖民地行使上訴管轄權(quán)或派駐外籍法官；熟悉的不列顛秩序（Pax Britannica）就會(huì)再度成為危機(jī)中前殖民地?cái)[脫無政府危機(jī)的一根救命稻草。正因如此，在印英國(guó)殖民者聲稱，印度人是各種社會(huì)文化群體的大雜燴，而不是一個(gè)具有內(nèi)在凝聚力的民族，“旁遮普、孟加拉、西北省或馬德拉斯的人共屬一個(gè)大民族的想法根本是天方夜譚”。［25］然而，這一論斷事實(shí)上根本不能成立。如《想象的共同體》開篇所引用的諷刺詩中所言，作為一個(gè)民族的英國(guó)人（Englishman）恰是由不列顛人、蘇格蘭人、撒克遜人和丹麥人等多元融合而成。［26］從英國(guó)法的起源來看，盡管柯克大法官堅(jiān)持將英國(guó)法的法統(tǒng)追溯至布魯斯圖國(guó)王從特洛伊帶來的希臘法律，英國(guó)法實(shí)際上也是在多方移植盎格魯-撒克遜習(xí)慣法、羅馬法、諾曼底公國(guó)及法蘭克王國(guó)法律制度的基礎(chǔ)上形成的。印度的本土精英領(lǐng)導(dǎo)的民族主義運(yùn)動(dòng)以“多元統(tǒng)一”（unity in diversity）的文明地域性民族理念有力駁斥了這種質(zhì)疑，成功團(tuán)結(jié)起面對(duì)外來殖民者的共同體“印度民族”。（Indian Nation）［27］

米洛斯拉夫·羅奇（Miroslav Hroch）將民族主義運(yùn)動(dòng)劃分為三個(gè)階段：A階段——個(gè)體的純粹學(xué)術(shù)研究；B階段——民族主義先驅(qū)者具有政治色彩的鼓動(dòng)；C階段——訴諸民眾對(duì)興起的民族主義運(yùn)動(dòng)的支持。［28］與三階段說相對(duì)應(yīng)，印度民族主義意識(shí)形態(tài)來源自一小群本土精英知識(shí)分子——行政人員、教育家、作家、宗教改革家和其他輿論領(lǐng)袖，借助現(xiàn)代社會(huì)發(fā)達(dá)的信息傳播工具，當(dāng)“司瓦德西運(yùn)動(dòng)”（Swadeshi Movement）這樣的特定政治事件作為契機(jī)出現(xiàn)時(shí)，就會(huì)以一種迅雷不及掩耳的速度在印度民眾中得以廣泛傳播，幾乎是一夜之間就從B階段的星星之火發(fā)展到C階段的燎原之勢(shì)，令印度民眾從不關(guān)心政治的“沉默的大多數(shù)”迅速覺醒為民族主義運(yùn)動(dòng)的積極參與和支持者，使分散在廣闊大陸上的一群語言、種族、宗教信仰各不相同的人團(tuán)結(jié)為政治共同體，形成一場(chǎng)印度民族主義的“多聲部大合唱”。

三、本土精英的認(rèn)同形成

（一）殖民差異準(zhǔn)則

帝國(guó)制度的背后，強(qiáng)調(diào)的是宗主國(guó)與附庸國(guó)或殖民地之間的異質(zhì)性。宗主國(guó)常被比喻為帝國(guó)的君主，必須壓制和駕馭統(tǒng)治范圍內(nèi)的其他競(jìng)爭(zhēng)者。與殖民行省的羅馬帝國(guó)式融合對(duì)英帝國(guó)而言是不可能的，一方面，人種與文化的異質(zhì)性讓殖民者與被殖民者之間混同為新民族的可能性大大降低；另一方面，像雅典一樣，英國(guó)雖對(duì)外實(shí)施僭主統(tǒng)治，卻絕不希望把僭政帶入國(guó)內(nèi)，［29］為英國(guó)人秉持的“虛君共和”③制始終將本國(guó)利益優(yōu)先于帝國(guó)利益考慮。英國(guó)人的身份認(rèn)同正是部分地建立于與殖民地屬者的區(qū)分之上，并在殖民統(tǒng)治中得以形成團(tuán)結(jié)?！皩?shí)質(zhì)代表”論、英國(guó)人的種族和文明優(yōu)越性等英國(guó)人為維持殖民統(tǒng)治而提出的種種理據(jù)均具體體現(xiàn)了“殖民差異準(zhǔn)則”（the rule of colonial difference）。寇松稱，“英國(guó)人擁有思考的習(xí)慣和活躍的性格，這是完成統(tǒng)治任務(wù)所必須的，所以高級(jí)職位只能由英國(guó)人壟斷”［30］，這種差異性理據(jù)在殖民地法律移植過程中即體現(xiàn)為所謂宗主國(guó)法律制度的公正性、宗主國(guó)法官的專業(yè)性等。

艾倫·沃森認(rèn)為，法律人構(gòu)成了一個(gè)與世隔絕的法律精英集體，其內(nèi)部法律文化壟斷了法律的解釋與應(yīng)用，那么法律移植的成功關(guān)鍵即在于如何促使當(dāng)?shù)鼐⒔邮芎蛥⑴c這一內(nèi)部法律文化的更替過程。宗主國(guó)在殖民地既運(yùn)用賞罰二柄爭(zhēng)取本土精英的主動(dòng)同化與合作，又對(duì)殖民地本土精英設(shè)置“玻璃天花板”和“被阻斷的朝圣之旅”來進(jìn)行限制與歧視。宗主國(guó)代表壟斷高級(jí)職位和決策權(quán)，本土精英僅被允許充任當(dāng)?shù)氐牡图?jí)職員和具體執(zhí)行者。英國(guó)委派到海外殖民地的外籍法官和公務(wù)員實(shí)際上發(fā)揮了和專制君主國(guó)準(zhǔn)官僚制度中的新貴族相同的功能，他們是宗主國(guó)的意志在殖民地的延伸。土生印度人不但在法官和陪審員的任職上受到歧視，④而且僅被允許在下級(jí)的地方行政機(jī)構(gòu)中任職公務(wù)員。負(fù)責(zé)研究印度未來憲法的印度立法調(diào)查委員會(huì)，所有成員都是英國(guó)人，沒有一個(gè)印度人。英國(guó)為印度帶來了代議制政體，在立法權(quán)的運(yùn)行中卻一直竭力排除和壓制土生印度人。爭(zhēng)取平等的選舉權(quán)以及在立法會(huì)議中的代表名額成為近代印度民族主義運(yùn)動(dòng)的一個(gè)重要目標(biāo)。

英帝國(guó)憲制中宗主國(guó)與附庸國(guó)之間的異質(zhì)性既是帝國(guó)秩序的對(duì)內(nèi)團(tuán)結(jié)、對(duì)外擴(kuò)張的動(dòng)力之所在，也是帝國(guó)秩序走向自我分裂與瓦解的張力之所在。本土法律精英集體的出現(xiàn)是英帝國(guó)對(duì)殖民地法律移植的成功結(jié)果，又成為推動(dòng)法律移植終結(jié)的主要力量。成功接受專業(yè)英國(guó)法學(xué)理念熏陶的印度土生精英，不可能不清楚地注意到英國(guó)殖民者“官僚家長(zhǎng)式的統(tǒng)治”下自身與英國(guó)人在身份上的不平等、意識(shí)到自身在英帝國(guó)殖民制度下權(quán)利的被剝奪狀態(tài)。法律移植所帶來的殖民地法律文化的更替過程，更突顯出殖民者與殖民地本土人民之間的這種不平等地位，刺激殖民地本土精英產(chǎn)生“共同而特殊”的地方主義?！懊褡骞餐w的身份通常是在關(guān)鍵他者的影響下被界定的……對(duì)異類或他者的想象在使共同體由松散多元轉(zhuǎn)變?yōu)榉€(wěn)定同一的過程中發(fā)揮至關(guān)重要的作用?！保?1］印度雙語精英們?cè)?jīng)篤信的“印歐是同宗的雅利安同胞”東方主義意識(shí)形態(tài)和“英國(guó)第一，印度第二”的帝國(guó)迷思很快在作為被歧視的二等公民的屈辱現(xiàn)實(shí)前幻滅。作為非英國(guó)公民的印度精英無從爭(zhēng)取“英國(guó)人的權(quán)利”，民族主義思潮由此孕育，這才出現(xiàn)了印度土生精英的西化程度往往與其反西方殖民的民族主義程度成正比的吊詭現(xiàn)象。［32］殖民政權(quán)必然是一位帶有歧視性的“立法者”，殖民主義意味著少數(shù)殖民者給予被殖民者極不平等的低下待遇。因?yàn)橹趁窠y(tǒng)治機(jī)構(gòu)的這種系統(tǒng)性不平等，甘地敦促印度民眾抵制英國(guó)機(jī)構(gòu)和法院，辭去政府職務(wù)并放棄英國(guó)頭銜和榮譽(yù)。

當(dāng)殖民地走向民族解放和政治成熟時(shí)，其政治權(quán)威被過渡到本土精英的手中，曾作為“暫時(shí)的必要性”的帝國(guó)隨之解體，這種宗主國(guó)與殖民地的異質(zhì)性也就隨之不復(fù)存在。這種異質(zhì)性的不復(fù)存在在雙方法律交流關(guān)系上體現(xiàn)為不平等性的終結(jié)，殖民地法律精英集體創(chuàng)造出自洽、自生的本土成熟法律體系，從法律移植轉(zhuǎn)變?yōu)榕c宗主國(guó)在法律制度上的平等交流甚至互相競(jìng)爭(zhēng)。從1921 年開始，法學(xué)家哈里·辛格·古爾爵士（Sir Hari Singh Gour）多次提出議案，希望建立印度本土的最高法院以逐步取代英國(guó)樞密院的上訴管轄權(quán)。然而，該議案在英屬印度立法會(huì)遭到多方反對(duì)。莫迪拉爾·尼赫魯認(rèn)為，在印度人真正成為一個(gè)自治的民族之前，相比于能從英國(guó)樞密院司法委員會(huì)獲得的正義，前往聽審的不便與花銷并不算高。直到1928年，設(shè)立印度本土的最高法院的構(gòu)想得以在討論印度自治的《尼赫魯報(bào)告》和《西蒙報(bào)告》中獲得明確肯定。1949年，印度制憲議會(huì)正式通過《廢止樞密院管轄權(quán)法》（Abolition of Privy Council Jurisdiction Act）。［33］

（二）內(nèi)化殖民現(xiàn)象

“英國(guó)統(tǒng)治最出色的成就就是印度的統(tǒng)一?！保?4］正是共同的英語、鐵路和行政管理把宗教、風(fēng)土、人文、語言、血統(tǒng)各異的諸邦建構(gòu)為現(xiàn)代意義上統(tǒng)一的印度民族。自英國(guó)移植而來的一整套法律秩序發(fā)揮了重要的社會(huì)整合作用，［35］將分隔多元的民眾塑造為團(tuán)結(jié)一致的公民，深刻地影響和塑造了印度國(guó)家和社會(huì)，讓雪山（喜馬拉雅山）之南、海洋之北的古婆羅多之地（Bharatavarsha）從口耳相傳的神話傳說重生為現(xiàn)實(shí)的政治共同體。⑤

如今，印度正式的法律制度是以西方法理念為基礎(chǔ)，采用普通法的概念、技術(shù)、精神和風(fēng)格，通過制定法與判例法相結(jié)合的形式構(gòu)建起的完整法律體系。僅有少量印度傳統(tǒng)習(xí)慣法得以融合和嫁接在現(xiàn)行印度法律中，曾經(jīng)作為世界五大法系之一的古印度法系在其發(fā)源地的官方話語中已難覓蹤跡。印度現(xiàn)行法學(xué)教育中的法律史研究范圍僅限于英國(guó)殖民后的近代法律史，燦爛的古印度法律文明被忽視和遺忘。然而，外來的法律移植從未能徹底取代本土的法律體系，反而形成了后殖民社會(huì)典型的法律分層化現(xiàn)象。［36］由國(guó)家頒行的正式法律的運(yùn)用浮于社會(huì)表面、流于形式，實(shí)質(zhì)應(yīng)用上僅限于部分西化階層。印度教法與伊斯蘭教法等本土傳統(tǒng)習(xí)慣法以民間非正式法的形式頑強(qiáng)地與西式國(guó)家法并存，并在大量生活場(chǎng)景中特別在農(nóng)村生活中發(fā)揮著實(shí)際的社會(huì)規(guī)制作用。在婚姻、繼承、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)與保證等人身關(guān)系領(lǐng)域，傳統(tǒng)的生活方式頑固地在占社會(huì)絕大多數(shù)的本土群體中因循傳習(xí)。［37］

一方面，正是這些接受英國(guó)法理念的印度土生精英呼吁、組織和主持了印度的民族獨(dú)立；另一方面，又是這些殖民統(tǒng)治下培養(yǎng)的西化雙語精英接下了英印殖民帝國(guó)的衣缽，維系著“沒有英國(guó)人的英式統(tǒng)治”，繼承英國(guó)留下的普通法遺產(chǎn)，⑥以英國(guó)人的方式繼續(xù)塑造本國(guó)秩序和參與國(guó)際秩序。⑦獨(dú)立后印度對(duì)教育體系和法律體系的去殖民化努力至今收效甚微，英國(guó)殖民統(tǒng)治留下的威斯敏斯特政體和普通法體系基本得以保留?！队《裙埠蛧?guó)1950年憲法》第372條規(guī)定：“一切在本憲法實(shí)施前在印度領(lǐng)土內(nèi)有效之法律，應(yīng)仍繼續(xù)有效，至由適當(dāng)之立法機(jī)關(guān)或其他機(jī)構(gòu)變更、廢止或修正時(shí)為止”。涵蓋民商事法、刑事法、司法與訴訟制度等幾乎所有領(lǐng)域、由英國(guó)法學(xué)家制定并最終由英國(guó)議會(huì)頒行的一系列以英國(guó)法為基礎(chǔ)的法律在印度獨(dú)立后大部分法律經(jīng)不同程度修改后繼續(xù)施行，連印度憲法都有75%的內(nèi)容來自于1935年英國(guó)議會(huì)制定的《印度政府法》。這種“內(nèi)化殖民”的現(xiàn)象在印度社會(huì)內(nèi)部越來越激烈地受到如帕沙·查特吉（Partha Chatterjee）這樣的庶民學(xué)派學(xué)者和印度教民族主義者的批評(píng)與挑戰(zhàn)。在殖民者撤離后，后殖民社會(huì)中的矛盾焦點(diǎn)從東方主義與盎格魯主義之爭(zhēng)轉(zhuǎn)變?yōu)槊褡逯髁x與普世主義之爭(zhēng)，作為過渡性政治權(quán)威的雙語精英自身成為本土民眾眼中阻礙印度邁向政治成熟的絆腳石。這些精英曾經(jīng)在民族主義運(yùn)動(dòng)中發(fā)揮重要作用的外部政治資源現(xiàn)在成為了在國(guó)內(nèi)民主政治中引發(fā)不信任感的內(nèi)部政治包袱。

結(jié)語

在固守帝國(guó)遺產(chǎn)者看來，英國(guó)法參與塑造了現(xiàn)代國(guó)際秩序，至今仍為國(guó)際上占據(jù)主導(dǎo)地位的法治模范，普通法制度的建立則是英帝國(guó)給予殖民地臣民最重要的恩賜。［38］然而，為英國(guó)樞密院對(duì)殖民地行使上訴管轄權(quán)辯護(hù)的理據(jù)背后，無不隱含著對(duì)當(dāng)?shù)乇就了痉ňF(tuán)體的法理念專業(yè)性的消極性評(píng)價(jià)，支持英國(guó)派駐外籍法官所提出的表面理據(jù)與真正動(dòng)因與此類似。殖民地必須向英國(guó)樞密院提出上訴顯然是“次等和屈從的標(biāo)志”（a mark of inferior status and partial servitude）。［39］縱觀英帝國(guó)解體的過程，不難發(fā)現(xiàn)，這種對(duì)法律專業(yè)性進(jìn)行臧否的結(jié)果所反映的乃是背后帝國(guó)政治結(jié)構(gòu)中的殖民差異準(zhǔn)則，隨著帝國(guó)結(jié)構(gòu)瓦解和殖民地自身成熟，宗主國(guó)對(duì)于殖民地的司法權(quán)威日漸削弱和飽受爭(zhēng)議。正因如此，1903年沃利斯訴新西蘭副總檢察長(zhǎng)案（Wallis v. Solicitor-General for New Zealand［1903］A.C. 173（PC））樞密院判決中對(duì)于新西蘭下級(jí)法院裁判的批評(píng)引發(fā)了新西蘭當(dāng)?shù)卣绾退痉ń绲膹?qiáng)烈抗議。［40］

一方面，英國(guó)法的對(duì)外移植即使在英帝國(guó)解體后仍得以延續(xù)：英國(guó)樞密院司法委員會(huì)至今仍對(duì)數(shù)個(gè)英聯(lián)邦成員國(guó)家（地區(qū)）⑧行使上訴管轄權(quán)；不少英聯(lián)邦成員國(guó)家（地區(qū)）雖然宣布終結(jié)英國(guó)樞密院的上訴管轄權(quán)，但其憲法法院中仍然存在著作為殖民地司法典型體現(xiàn)的外籍法官制度，外籍法官主要來自前宗主國(guó)英國(guó)和英聯(lián)邦的新西蘭、澳大利亞。

另一方面，英帝國(guó)的解體乃是世界從“一超多強(qiáng)”的羅馬格局向“多元化”的希臘格局過渡的體現(xiàn)之一，逆全球化和貿(mào)易戰(zhàn)的出現(xiàn)使得這一“秦周之變”的轉(zhuǎn)型趨勢(shì)更為明顯。后殖民時(shí)代，各國(guó)法律制度間的平等交流與互相競(jìng)爭(zhēng)取代了宗主國(guó)對(duì)殖民地的強(qiáng)制法律制度輸出，各國(guó)規(guī)范內(nèi)容互相借鑒、規(guī)范效力卻絕無傳導(dǎo)關(guān)系。多元化的全球法律格局中法律移植更加頻繁和廣泛：一方面，歐盟、跨太平洋伙伴關(guān)系（TPP）、美國(guó)—墨西哥—加拿大協(xié)定（USMCA）等區(qū)域一體化進(jìn)程加速，“自由且公平”成為新的國(guó)際秩序基石，國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的轉(zhuǎn)化與協(xié)作制度化、動(dòng)態(tài)化；另一方面，各國(guó)法律制度間的互動(dòng)交流和借鑒融合常態(tài)化、精細(xì)化，法律制度的出口市場(chǎng)面臨越來越激烈的角逐。

印度與中國(guó)互為毗鄰，均為擁有千年歷史的文明古國(guó)，印度民族與中華民族都是建構(gòu)于文明之上的多元統(tǒng)一體，近代以來又同樣面臨著來自西方法律制度的沖擊和民族復(fù)興的重任。這一民族復(fù)興的歷史任務(wù)對(duì)本土精英的考驗(yàn)在于，如何對(duì)外掌握普世法學(xué)理念、對(duì)內(nèi)實(shí)現(xiàn)本民族文化復(fù)興并協(xié)調(diào)二者，以便最大程度地同時(shí)爭(zhēng)取國(guó)際輿論與本土社會(huì)的廣泛認(rèn)同、尊重與信賴?？v觀法律移植在英屬印度的歷程可知，僅是采用外來的法律制度并不必然意味著法律移植的成功，還要看被引入的法律制度是否在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)互動(dòng)、成為“活法”。停留于規(guī)范內(nèi)容與制度層面的盆景式移植人為割裂了本土社會(huì)現(xiàn)實(shí)、歷史傳統(tǒng)與法律制度之間的正常反饋渠道，不但使當(dāng)?shù)厣鐣?huì)淪為被動(dòng)接受外來法律制度的輸出客體，而且因法律制度缺乏自生性導(dǎo)致對(duì)持續(xù)性法律移植的依賴。脫離本民族傳統(tǒng)的法律移植不但不能真正在社會(huì)生活中起到調(diào)節(jié)作用，反而會(huì)導(dǎo)致本土法與外來法之間的隔閡與沖突固定化、復(fù)雜化、激烈化，打破內(nèi)外政治秩序的協(xié)調(diào)，甚至?xí)蕴囟ㄊ录槠鯔C(jī)誘發(fā)階層沖突與排外運(yùn)動(dòng)。

［注釋］

①印度法典化運(yùn)動(dòng)期間編纂通過的制定法還包括1859 年《民事訴訟法典》、1861 年《刑事訴訟法典》、1865 年《印度繼承法》、1872年《證據(jù)法》、1872年《契約法》、1881年《票據(jù)法》、1882年《財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法》、1882年《信托法》。

②這種對(duì)于殖民地本土法律制度的負(fù)面看法，在當(dāng)代西方比較法研究中還繼續(xù)存在。例如，美國(guó)學(xué)者格蘭特（Marc Galanter）認(rèn)為印度社會(huì)在接受英國(guó)殖民統(tǒng)治之前缺乏如書面記錄、專業(yè)辯護(hù)、上訴制度、遵循先例等現(xiàn)代法律制度的基本要素。

③“虛戴君主之共和政體，英國(guó)是也。英人恒自稱為大不列顛合眾王國(guó)（Great BritishUnited Kingdom），或自稱為共和王國(guó)（Public Kingdom）。其名稱與美無異。淺人驟聞之，或且訝為不詞，不知英之有王，不過以為裝飾品，無絲毫實(shí)權(quán)，號(hào)為神圣，等于偶像。故論政體者，恒以英編入共和之一種。其后比利時(shí)本此意編為成文憲法，歐洲各小邦多效之。故今日歐洲各國(guó)什九皆屬虛戴君主之共和政體也。今省名曰虛君共和制?！绷?jiǎn)⒊骸缎轮袊?guó)建設(shè)問題》，載《梁?jiǎn)⒊罚ǖ?卷），北京出版社1999年版，第2437頁。

④威廉·格萊斯頓（William Gladstone）任首相時(shí)，其任命的印度總督里彭侯爵推出《伊爾伯特法案》（Ilbert Bill），試圖解除對(duì)于印裔法官的不公正歧視，結(jié)果引發(fā)了在印歐裔的抗議（White Mutiny）。

⑤《印度共和國(guó)1950年憲法》以“India，that is Bharat”（印度，亦即婆羅多）開頭。

⑥例如，印度獨(dú)立后的首席總檢察長(zhǎng)塞塔爾瓦德（Motilal Chimanlal Setalvad）宣稱，對(duì)英國(guó)法在印度的移植持毫無保留的贊許態(tài)度。⑦這些高度盎格魯化的印度精英往往被稱為印英人（Indian Englishman）或者麥考萊的孩子（Macaulay-putra），例如賈瓦哈拉爾·尼赫魯曾自稱“最后一位統(tǒng)治印度的英國(guó)人”（last Englishman to rule India），B. R. Nanda,“Nehru and the British”，Modern Asian Studies,Vol. 30，No. 2（May 1996）, pp.479.

⑧現(xiàn)接受英國(guó)樞密院上訴管轄的英聯(lián)邦成員國(guó)家（地區(qū)）有：安提瓜和巴布達(dá)、巴哈馬群島、英屬印度洋領(lǐng)地、庫(kù)克群島和紐埃（新西蘭）、格林納達(dá)、牙買加、圣克里斯托弗和尼維斯、圣盧西亞、圣文森特和格林納丁斯、圖瓦盧、特立尼達(dá)和多巴哥共和國(guó)、基里巴斯、毛里求斯。