濫用市場支配地位訴訟舉證責(zé)任研究
——基于20份判例的實證分析

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

濫用市場支配地位訴訟是涉及實體法和程序法的特殊訴訟，由于存在取證難、舉證難等問題往往導(dǎo)致原告承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，因而此類訴訟的實際勝訴率不高。濫用市場支配地位訴訟在實施過程中遭遇的這種瓶頸，與舉證責(zé)任理論密切相關(guān)，如果不能合理分配舉證責(zé)任，將會損害私人主體利益，更不利于反壟斷私人訴訟的進一步發(fā)展。

1 濫用市場支配地位訴訟舉證責(zé)任的司法現(xiàn)狀

為了解濫用市場支配地位訴訟的實際審判情況，在中國裁判文書網(wǎng)檢索挑選出20份濫用市場支配地位訴訟的裁判文書，通過總結(jié)比較，以揭示出此類訴訟在司法實踐中的舉證情況（見表1）。

1.1 原告在舉證中處于不利地位

原被告訴訟地位不平等，使得原告在舉證中處于不利地位。在這20份案例樣本中，50%的原告是自然人，還有50%的原告是法人，而95%的被告都是法人，只有5%的被告是自然人。且被告大部分是占有一定市場份額的優(yōu)勢企業(yè)，如中國鐵路總公司、中國移動這樣的大型國企，以及作為行業(yè)巨頭的民企騰訊公司等，它們大多具有天然的壟斷地位。而原告都是力量薄弱的個人或小企業(yè)。這種地位差異決定了原被告雙方無論是信息獲取還是取證舉證能力都呈現(xiàn)出明顯不公平的局面[1]。原告無法提交相關(guān)市場的市場份額、競爭狀況、其他經(jīng)營者進入該市場的難易程度等方面的證據(jù)，所以原告對其主張往往很難加以證明。原告在舉證中的這種不利地位，是原告勝訴難的重要原因。

1.2 敗訴的理由是原告未舉證或未充分舉證

在這20起案例中，原告訴訟請求得到支持的僅有一起即吳小秦訴陜西廣電案，而這起案例之所以勝訴是因為被告屬于公用企業(yè)，被告自認自己具有市場支配地位。其他19起案例中有12起以原告敗訴而告終，剩下7起案件是原告撤訴或者按原告撤訴處理的，高撤訴率的背后也印證了濫用市場支配地位訴訟中原告勝訴的難度之大。而12起敗訴的案件中，判決理由都是原告未舉證或未充分舉證。例如，真善美公司訴寧波公牛案中，判決理由是真善美公司未提供證據(jù)證明寧波公牛電器有限公司具有市場支配地位。

1.3 原告的舉證大多停滯在被告具有市場支配地位的證明上

除去7起撤訴案例，剩下經(jīng)過實質(zhì)審判的13起案例中，僅有3起證明了被告有市場支配地位。如果原告的舉證停滯在被告具有市場支配地位的證明上，就更別說舉證被告的濫用行為了。而具體分析這3起成功證明被告具備市場支配地位的案子，吳小秦訴陜西廣電案是被告自認其有市場支配地位；云南盈鼎公司訴云南石化案和吉林龍達熱力訴四平熱力案是根據(jù)被告對外公布的信息，其市場份額達到二分之一，因而被推定有市場支配地位。因此，從嚴格意義上講，這20起案例中沒有一起是由于原告成功舉證而證明了被告具有市場支配地位的，僅有的3起證明了被告具有市場支配地位的案例只是法院適用自認和推定規(guī)則的效果。

表1 濫用市場支配地位訴訟案件舉證情況匯總表

2 濫用市場支配地位訴訟的舉證責(zé)任困境

2.1 舉證責(zé)任分配不合理

雖然《反壟斷法》及相關(guān)司法解釋未就舉證責(zé)任分配作詳盡的規(guī)定，但在司法實踐中，一般按照民事訴訟法“誰主張誰舉證”的規(guī)則，由原告承擔(dān)證明被告在相關(guān)市場中具有支配地位并濫用市場支配地位的責(zé)任[2]。此外，有些法院在舉證責(zé)任分配上認為原告不僅要對被告具有市場支配地位及其濫用行為進行舉證，還應(yīng)對過錯要件和被告行為具有反競爭效果加以證明。比如，在書勝西恩訴中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)案中，法官指出書勝西恩服務(wù)部作為域名注冊人，并未舉證證明該拒絕書勝西恩服務(wù)部注冊涉案域名的行為對何種市場產(chǎn)生了何種排除或限制競爭的效果，故要承擔(dān)起舉證不能的后果。由于原告負擔(dān)的舉證責(zé)任過重，敗訴率也就比較高。然而，舉證責(zé)任不僅涉及程序法領(lǐng)域，其本身也是一個實體法問題，所以在舉證責(zé)任分配上應(yīng)當(dāng)考慮到濫用市場支配地位訴訟案件的特殊性，不能讓原告負擔(dān)大部分舉證責(zé)任。

2.2 證明標(biāo)準(zhǔn)過高

我國《反壟斷法》未對此類訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)做出特殊規(guī)定，仍是沿用民事訴訟法上的標(biāo)準(zhǔn)，即高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。然而，因舉證難度大，原告一般難以提出確實充分的證據(jù)，在上述13起經(jīng)過實體審判的案例樣本中，有12起案件的敗訴原因都是原告未舉證或未充分舉證。因此，原告難以舉證讓法官相信濫用市場支配地位的行為存在。

比如，在李衛(wèi)國訴陜西電信案中，法官指出申請人所提供的證據(jù)并不能證明被申請人在該相關(guān)市場內(nèi)具備市場支配地位并存在濫用行為。在司法實踐中，負有很重證明責(zé)任的原告所提供的證據(jù)難以達到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的要求。法官僅根據(jù)經(jīng)雙方當(dāng)事人核準(zhǔn)后無異議的證據(jù)來還原案件事實，往往無法做到法律真實與客觀真實完全匹配，因而證明標(biāo)準(zhǔn)過高也是濫用市場支配地位訴訟舉證責(zé)任中的一大障礙。

2.3 相關(guān)市場界定方法單一

界定相關(guān)市場一般被視為濫用市場支配地位訴訟中的首要任務(wù)，而市場界定方法關(guān)乎原告能否成功舉證，法官會根據(jù)相關(guān)事實和證據(jù)而采用一定的界定方法來確定相關(guān)市場，進而在限定的市場范圍內(nèi)判斷被訴行為人是不是擁有市場支配地位，接著再進行定量或定性的具體分析，最終判別被訴行為人是否存在濫用行為。在界定相關(guān)市場的實踐中，法院采用的方法單一，一般使用定性分析的需求替代分析法或者定量分析的假定壟斷者測試法。比如，宋鑫訴中國鐵路總公司案采用了前種方法，而徐書青訴騰訊案使用了后種方法。然而，這種單一的市場界定方法卻暴露出相當(dāng)多的問題。需求替代分析法是從消費者視角探尋產(chǎn)品的可替代性，它具有較強的主觀性和片面性。而假定壟斷者測試法雖然降低了一部分片面性，能夠更直觀地反映競爭約束，但是僅考慮價格這一單一因素難以適應(yīng)多元化經(jīng)濟發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。

2.4 缺乏與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的銜接

反壟斷實施一般包括公共實施和私人實施，公共實施主要依靠反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法活動，私人實施主要是私人主體進行的反壟斷民事訴訟[3]。提起濫用市場支配地位訴訟的原告在大多數(shù)情形下很難搜集到充足的證據(jù)去完成舉證，而我國以行政機關(guān)為主導(dǎo)的體制使行政機關(guān)在反壟斷執(zhí)法方面占據(jù)優(yōu)勢地位，由于掌握大量的信息資源，因而更易于搜集證據(jù)。但是在實踐中，我國反壟斷民事訴訟和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并未形成配合。在上述經(jīng)過實質(zhì)審判的13起案例中，原告舉證不能的有12起，舉證不能的比例高達92%，其原因之一是原告獲取證據(jù)的途徑太少，從而限制了舉證。正是由于我國法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間缺乏協(xié)調(diào)合作，導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)掌握的證據(jù)和資源無法與司法訴訟活動相銜接，原告很難在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處得到一定的證據(jù)支持。

3 濫用市場支配地位訴訟舉證責(zé)任的完善路徑

3.1 合理分配舉證責(zé)任

原告在濫用市場支配地位訴訟中需要負擔(dān)大部分的舉證責(zé)任，這種分配方式顯然是不合理的。需要考慮此類訴訟的特殊性而重新合理分配原告與被告的舉證責(zé)任，在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)相應(yīng)減輕原告的舉證責(zé)任。原告在證明被告的市場支配地位和濫用行為時，如果能夠證明該行為排除、限制了競爭即產(chǎn)生了反競爭效果，那么就可以視為原告完成了初步的舉證責(zé)任，而不必提供完整充分的證據(jù)[4]。這樣可以有效避免實踐中因原告提不出確實充分的證據(jù)，而使舉證停滯于被告具備市場支配地位的證明上。此外，被告必須提供證據(jù)證明其行為包含了充分的正當(dāng)性[5]，從而使原告的一些舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負擔(dān)，這有利于平衡原告和被告的舉證責(zé)任。即被告要么證明其沒有濫用市場支配地位，要么證明其自身行為不屬于《反壟斷法》禁止或規(guī)制的行為[6]。

3.2 引入優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)

“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)對于濫用市場支配地位這類特殊的訴訟而言，證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，使得原告一般難以提出證據(jù)或者提出的證據(jù)無法做到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”。原告提出的所有事實均須提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，這是過度苛求證據(jù)充分的做法，將會導(dǎo)致舉證的高難度、機械化。為此，可以借鑒美國的優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，從而降低舉證難度。依此標(biāo)準(zhǔn)，原告舉出的證據(jù)不需要具有高度蓋然性使法官內(nèi)心確信，而是法官對原被告雙方列舉的證據(jù)專門進行比照分析，只要原被告一方提供的證據(jù)能夠使法官確信比另一方更具有說服力或者可靠性更高，就能夠得到法官的支持。即只要原告的證據(jù)優(yōu)勢達到51%，就能舉證成功，其訴訟主張也能夠得到支持。這在很大程度上減輕了原告的舉證責(zé)任，而且破除了“高度蓋然性”這種模糊的蓋然性判斷標(biāo)準(zhǔn)弊端。雖然法官期盼追求形式真實與實質(zhì)真實的一致，然而，這在司法實踐中一般無法達成。法官終究是根據(jù)全案事實和證據(jù)進行審判，所以，證據(jù)的優(yōu)勢程度關(guān)聯(lián)著法律真實和客觀真實相一致的程度，優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)有利于完善此類訴訟的舉證責(zé)任。

3.3 對相關(guān)市場進行綜合界定

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的繁榮，傳統(tǒng)單一的市場界定方法已經(jīng)不能應(yīng)對當(dāng)前出現(xiàn)的新問題、新挑戰(zhàn)。市場邊界越來越模糊，需求替代性難以分析，企業(yè)利潤來源也不再僅僅考慮價格因素，只關(guān)注市場份額不能客觀全面地反映市場的真實狀況，通過認定市場份額已無法準(zhǔn)確界定相關(guān)市場。所以，在判斷企業(yè)的市場支配地位時,不僅要考慮其市場份額，還需要掌握市場進入壁壘等等一系列指標(biāo)[7]。在界定相關(guān)市場時，不能局限于常規(guī)的需求替代法和假定壟斷者測試法，同時需要探索實施盈利模式測試法、產(chǎn)品性能測試法以及銷售方式測試法來進行綜合界定[8]。此外，對于相關(guān)地域市場的界定也應(yīng)當(dāng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品特性、商品定價、消費者偏好以及目標(biāo)群體等諸多因素通過需求或供給替代進行綜合論證與分析[9]。對相關(guān)市場進行綜合界定不僅符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟運營模式，還能夠巧妙破解諸多互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展帶來的技術(shù)性難關(guān)，克服單一行為認定模式之束縛與弊端，為進一步提高對濫用市場支配地位行為的規(guī)制成效掃除技術(shù)性審判障礙[10]。

3.4 加強法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的合作

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)收集證據(jù)相對比較容易和方便，作為公權(quán)力機關(guān)，在調(diào)查取證時能夠獲得國家強制力的保障，但由于缺乏與法院的合作與協(xié)調(diào)，導(dǎo)致其所掌握的一些重要證據(jù)無法運用到濫用市場支配地位訴訟中，不能為原告舉證提供幫助。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)以一定的方式進入訴訟，加強與法院的合作，促進當(dāng)事人有效舉證。一方面，應(yīng)當(dāng)明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)搜集的證據(jù)在不違反法律法規(guī)和社會公序良俗的情況下可以供原告使用，從而緩解取證難現(xiàn)狀，降低證據(jù)搜集成本。另一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所提供證據(jù)的效力，原則上應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ赫J可，從而減少壟斷行為因舉證不能而難以得到有效規(guī)制的情況。雖然我國《反壟斷法》沒有規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)搜集的證據(jù)是否可以在民事訴訟中使用，但是，作為行政機關(guān)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與作為司法機構(gòu)的法院之間通過協(xié)作可以加強信息共享，將一些公共資源合理運用于私人訴訟中，促進反壟斷公共實施和私人實施的良性互動，充分體現(xiàn)濫用市場支配地位訴訟的價值。