同人作品的可版權(quán)性研究

祖貝貝

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 451000)

“同人作品”一詞來源于日本，源于日語的“同人志”。我國對(duì)于同人作品并沒有具體定義。王遷教授認(rèn)為，同人作品是指利用原有作品中的角色創(chuàng)作出的新作品[1]。對(duì)于同人漫畫、游戲等利用美術(shù)方式構(gòu)造的作品，若進(jìn)行同人創(chuàng)作，就必然與原作有高度的重復(fù)。并且，美術(shù)類同人作品由線條、色彩等組成，是否侵權(quán)較好判斷，文字類同人作品，即同人小說，由文字組成，人物的形象等各種特征都由文字進(jìn)行描述，由其引發(fā)的侵權(quán)認(rèn)定較為復(fù)雜。本文主要圍繞文字類同人作品展開論述。

同人作品自其誕生以來，關(guān)于是否享有版權(quán)的問題就飽受爭議。由于其利用了原作，很有可能會(huì)造成侵權(quán)。但是，涉及同人作品是否侵權(quán)、是否可以獲得版權(quán)，是較為復(fù)雜的問題，需要根據(jù)具體的情況進(jìn)行判斷。近些年來，也有不少關(guān)于同人作品的案例，如金庸訴江南的《此間的少年》案(1)查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書，(2016)粵0106民初12068號(hào)。、上海玄霆訴天下霸唱的《摸金校尉》案(2)上海玄霆娛樂信息科技有限公司與北京新華先鋒文化傳媒有限公司、北京新華先鋒出版科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審民事判決書，(2015)浦民三(知)初字第838號(hào)。，從這些案例中可以看出，法院對(duì)于同人作品的可版權(quán)性是持肯定態(tài)度的。本文主要從思想與表達(dá)二分法以及合理使用的兩個(gè)角度對(duì)于該問題進(jìn)行分析論證。

一、同人作品的分類

一類為演繹類，一類為非演繹類。在我國《著作權(quán)法》中，對(duì)于作者享有的權(quán)利有明確的規(guī)定，演繹并不是《著作權(quán)法》上一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，而是學(xué)理上對(duì)于一類權(quán)利的統(tǒng)稱，包括改編、翻譯、注釋、整理、匯編。這種作品是以原作品為基礎(chǔ)，保留原作品的基本表達(dá)，并在此基礎(chǔ)上增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新的表達(dá)，從而形成的作品[2]。演繹類同人作品也包含在演繹作品的范圍內(nèi)。一個(gè)典型的例子如《紅樓夢(mèng)》。小說前八十回與后四十回之間就是原作品與演繹作品的關(guān)系，后四十回的創(chuàng)作完全是建立在前八十回對(duì)于人物、情節(jié)的描述之上的，若將前八十回抽離，則后四十回的創(chuàng)作則不能成立，因此高鶚續(xù)寫的《紅樓夢(mèng)》就屬于演繹類同人作品。按照《著作權(quán)法》的規(guī)定對(duì)原作品進(jìn)行演繹需要經(jīng)過原著作權(quán)人的授權(quán)，否則就會(huì)侵犯原作品的著作權(quán)。

另一類同人作品引發(fā)的爭議較大[3]，即非演繹同人作品。該類同人作品一般是使用原作品中的角色名稱進(jìn)行二次創(chuàng)作，典型的案例如江南創(chuàng)作的《此間的少年》，出于對(duì)金庸作品的喜愛。利用金庸小說中的人物名稱如郭靖等角色再次進(jìn)行創(chuàng)作，在不同的背景下創(chuàng)作出與原作完全不同的故事情節(jié)與內(nèi)容，主要講述的是校園故事而非原作品中的武俠世界，即該部同人作品是作者根據(jù)自己的思想創(chuàng)作出的新作品，關(guān)于其是否可版權(quán)的問題尚存在爭議。以下主要針對(duì)非演繹類同人作品的可版權(quán)性進(jìn)行分析。

二、同人作品可版權(quán)性的正當(dāng)性分析

近年來，同人文化不斷發(fā)展，越來越多的作者開始創(chuàng)作同人作品，有許多的同人作品也受到了讀者們的追捧，《此間的少年》就是其中之一。但是，由于同人作品自創(chuàng)作開始就因其帶有原作品的一些元素而處于涉嫌侵權(quán)的灰色地帶，并且近年來同人作品的數(shù)量越來越多，其是否具有可版權(quán)性必須明晰。

(一)思想與表達(dá)二分法視域中同人作品可版權(quán)的正當(dāng)性

《著作權(quán)法》只保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而不保護(hù)表達(dá)背后的思想，這就是思想與表達(dá)二分法的基本含義。該原則起到平衡著作權(quán)人與作品使用者之間利益的作用[4]。就同人作品來說，使用原作品中的一些元素屬于思想抑或是表達(dá)，是判斷侵權(quán)的關(guān)鍵。

如何判斷同人作品所使用的原作品內(nèi)容是否構(gòu)成表達(dá)非常重要。第一，是否利用了原作品有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容。例如《阿比的愛爾蘭玫瑰》一書中講述了兩個(gè)不同宗教信仰的家庭相互仇視，但其子女相互愛慕秘密結(jié)婚，最終兩個(gè)家庭彼此諒解的故事。該情節(jié)就屬于抽象的思想，在文學(xué)作品中很常見，很難說具有獨(dú)創(chuàng)性，因此后文《科恩與凱利家庭》采用類似的情節(jié)，法院認(rèn)為該情節(jié)不具有獨(dú)創(chuàng)性，不侵犯前作品的著作權(quán)。第二，利用原作品內(nèi)容的具體程度。對(duì)原作品的利用越具體，就越容易被認(rèn)定為侵權(quán)作品。例如在“瓊瑤訴于正案”中，于正的作品被訴侵權(quán)，其《宮鎖珠簾》中不僅人物關(guān)系與原作品(《梅花烙》)基本一致，具體的故事框架內(nèi)容、前后的銜接、邏輯順序也與原作相同，利用原作品的內(nèi)容過于具體，已經(jīng)超出了“思想”的范疇，構(gòu)成了“表達(dá)”，因此屬于侵權(quán)作品。第三，被訴侵權(quán)作品利用原作品的數(shù)量以及質(zhì)量是否導(dǎo)致其與原作品實(shí)質(zhì)性相似也是判斷是否侵權(quán)的關(guān)鍵因素。上文中的“瓊瑤訴于正”案，有21處情節(jié)與原作品相同，并且這些情節(jié)的邏輯順序也與原作品相同，這些相同的故事構(gòu)架與內(nèi)容已經(jīng)占到足夠的比例，使讀者能夠感知到被訴侵權(quán)作品的來源，因此，法院認(rèn)為被訴侵權(quán)作品與原作品在整體上實(shí)質(zhì)性相似，屬于侵權(quán)行為。

將“思想與表達(dá)二分法”應(yīng)用于同人作品的領(lǐng)域中來判斷同人作品利用原作品的元素是否構(gòu)成“表達(dá)”。以《此間的少年》為例，作者江南使用金庸作品的角色名稱，人物關(guān)系(例如郭靖與黃蓉的情侶關(guān)系)等一些元素。在故事情節(jié)方面，江南重新進(jìn)行創(chuàng)作，將人物放在了新的環(huán)境中，采用虛構(gòu)的背景，重新創(chuàng)造出一個(gè)關(guān)于校園生活的故事，與原著有著完全不同的敘事風(fēng)格。

在判斷與《此間的少年》類似的同人作品是否侵權(quán)時(shí)，重點(diǎn)就落在了角色名稱、人物性格以及人物之間的關(guān)系是否構(gòu)成《著作權(quán)法》所要求的“表達(dá)”。角色的名稱、人物的性格以及關(guān)系，不能表達(dá)出作者的個(gè)性內(nèi)容，并不具有獨(dú)創(chuàng)性，并且不夠具體，僅僅是人物的名稱還不能達(dá)到代替具體的故事情節(jié)的作用，不屬于受著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”；而且作者在原作品人物名稱的基礎(chǔ)上重新進(jìn)行創(chuàng)作，與原作品的故事情節(jié)、邏輯關(guān)系完全不相同，體現(xiàn)出作者自己的選擇與個(gè)性，相對(duì)于原作品而言不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因此不屬于侵權(quán)作品。只有當(dāng)“思想”具體到一定的程度，即在文學(xué)作品中，具體的情節(jié)敘述、結(jié)構(gòu)安排以及情節(jié)的推進(jìn)能夠體現(xiàn)出作者自己的思想、選擇，獨(dú)特的個(gè)性時(shí)，才構(gòu)成著作權(quán)法上的表達(dá)[5]。僅僅是使用人物名稱，所有的橋段、背景、故事情節(jié)的推進(jìn)，都由同人作品的作者重新構(gòu)建，圍繞角色的具體情節(jié)與原作有著本質(zhì)的區(qū)別，則并不構(gòu)成利用原作品的“表達(dá)”。而表明人物形象的性格、關(guān)系等，屬于公共的思想，不屬于表達(dá)的范疇[6]。

因此，人物形象很難構(gòu)成表達(dá)，其只是在情節(jié)展開中起到媒介的作用，或者說是作者敘述的工具；只有當(dāng)人物形象在作品中獲得充分而獨(dú)特的表述，并且由此構(gòu)成故事內(nèi)容本身時(shí)，才可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。角色名稱、人物關(guān)系等如果不與原著中具體的情節(jié)、具體的描述結(jié)合在一起，單就角色名稱而言并不構(gòu)成表達(dá)，而是抽象的思想，這為同人作品的可版權(quán)性提供了一定的空間。

根據(jù)思想與表達(dá)二分法，人物形象不受著作權(quán)法的保護(hù)，若給予其保護(hù)，一方面不利于著作權(quán)法平衡公眾與著作權(quán)人之間利益的原則，另一方面也會(huì)違背思想與表達(dá)二分法這一基本原則的適用。因此對(duì)于只利用原作品角色名稱、人物關(guān)系的同人作品，由于其所利用的元素屬于“思想”，因此對(duì)于這些元素的使用并不屬于侵權(quán)行為。并且由于其僅僅借用角色名稱這一“空殼”，具體的情節(jié)由同人作品的作者重新創(chuàng)作，并不會(huì)造成與原作品的實(shí)質(zhì)性相似，因此該類同人作品享有版權(quán)，具有正當(dāng)性。

(二)合理使用原則的角度分析同人作品可版權(quán)的正當(dāng)性

除了上述“思想與表達(dá)二分法”的使用，通過合理使用原則對(duì)著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行抗辯也是被訴侵權(quán)人常用的手段之一。合理使用，即一種正當(dāng)使用他人作品的行為。這種正當(dāng)使用，根據(jù)法律規(guī)定，不需要支付報(bào)酬，也不需要征得著作權(quán)人的同意[7]。這一制度的產(chǎn)生，是由于著作權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大[8]。在人類漫長的文學(xué)創(chuàng)作史上，創(chuàng)作出的作品不計(jì)其數(shù)，這會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)在任何的作品均是在原有的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來的，或者說是在原有的環(huán)境中創(chuàng)造出來的，總之作品上不可避免地會(huì)出現(xiàn)前人作品的印記。受人類語言文字表達(dá)的有限性限制，若著作權(quán)法保護(hù)的力度過大，就會(huì)對(duì)文化的傳播以及新作品的創(chuàng)作產(chǎn)生不利的影響。合理使用制度可以在一定的程度上減輕這種不利的影響，平衡公眾利益與著作權(quán)人的利益，是一道隔絕侵權(quán)的安全閥。

我國的《著作權(quán)法》對(duì)于合理使用有非常明確的規(guī)定，共有十二種情形。《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)于合理使用采取的是“三步測試法”：一是法律明確規(guī)定的情形(即《著作權(quán)法》規(guī)定的十二種情形)；二是不得影響該作品的正常使用；三是不得損害著作權(quán)人的利益。但是2011年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，在該意見的第八條提到，“考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素”，如果該使用并不會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)人無法正常使用其作品，也不會(huì)不合理損害到其權(quán)益，則該使用就可以認(rèn)定為合理使用。從該意見可以看出，最高法院在借鑒美國合理使用制度的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”。并且這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在我國的司法實(shí)踐中得到應(yīng)用。

按照“三步測試法”，同人作品并不屬于十二類合理使用情形中的任何一種。但是，按照《意見》中所提到的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，同人作品是否構(gòu)成合理使用需要進(jìn)一步的分析。因此，同人作品對(duì)于原作品角色名稱、人物關(guān)系的使用是否構(gòu)成合理使用，可以按照“四要素標(biāo)準(zhǔn)”來加以判斷。

1.作品使用行為的性質(zhì)和目的

在這一要素中，主要強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于原作品的轉(zhuǎn)換性使用，是否具有商業(yè)使用的目的并不是判斷合理使用的關(guān)鍵[9]。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，幾乎所有的文學(xué)作品、藝術(shù)創(chuàng)作等都會(huì)進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，從而具有商業(yè)目的，因此不能僅因?yàn)樯虡I(yè)目的的存在而否認(rèn)同人作品構(gòu)成合理使用。如果同人作品對(duì)于原作品元素的使用構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，并且對(duì)于原作品不會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性取代，進(jìn)行商業(yè)使用仍然屬于合理使用。轉(zhuǎn)換性使用的程度越高，同人作品與原作品之間思想、表達(dá)越是不同就越有可能符合合理使用的要求。

對(duì)于單純借用原作品角色“外殼”而情節(jié)內(nèi)容不同的同人作品來說，對(duì)于原作符號(hào)化內(nèi)容的使用，并不是原作的簡單重復(fù)，而是賦予這些內(nèi)容新的含義，形成新的所指，并且，是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，還需要將原作與新的作品進(jìn)行對(duì)比，判斷其是否構(gòu)成新的作品。單純利用原作品的外殼而形成的新的作品，重新利用原作品的符號(hào)進(jìn)行創(chuàng)作，與原作品有實(shí)質(zhì)性的不同，因此構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，為構(gòu)成合理使用提供了一定的空間。

2.被使用作品的性質(zhì)

一般來講，原作品如果利用公有領(lǐng)域的素材越多，則著作權(quán)保護(hù)的范圍就越窄；如果是虛構(gòu)的作品，利用公共領(lǐng)域的素材較少，著作權(quán)對(duì)其保護(hù)的范圍就越寬。在同人作品的領(lǐng)域之中，作者所利用的是虛構(gòu)的角色，對(duì)于公有領(lǐng)域的素材，就無所謂“同人”。例如歷史題材，以溥儀為主角的《我的前半生》這部作品，若再以溥儀這一角色創(chuàng)作作品，就不屬于同人作品。由于溥儀是真實(shí)存在的歷史人物，具體的歷史事件有屬于公知領(lǐng)域，任何人都可以使用。

相較于歷史人物，同人作品利用保護(hù)范圍較廣的虛構(gòu)作品中的人物角色，這是其受到質(zhì)疑的主要原因，因?yàn)樵髌分械慕巧窃髡吣X力勞動(dòng)的結(jié)果。但是，虛擬類作品的著作權(quán)保護(hù)范圍較廣，卻也并不意味著對(duì)作品中所有的元素都進(jìn)行保護(hù)，還要判斷同人作品所利用的原作品的元素是否落入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。如果利用的元素不屬于著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，則即使利用了原作品中某些元素，仍然不會(huì)影響合理使用的判斷。例如上海玄霆訴天下霸唱一案中，天下霸唱使用了原作的人物形象、關(guān)系，但是其構(gòu)造了與原故事完全不同情節(jié)、內(nèi)容。按照前文所分析的“思想與表達(dá)二分法”的內(nèi)容，人物形象以及之間的關(guān)系屬于“思想”范疇，不受著作權(quán)法的保護(hù)。

3.被使用部分的質(zhì)量和數(shù)量

使用原作品的數(shù)量越多，且使用部分的獨(dú)創(chuàng)性越高，就越有可能侵權(quán)。大部分的非演繹類同人作品在原作品中所占的份額并不多，除角色名稱、人物關(guān)系之外的其他情節(jié)描述，都是由同人作品的作者重新創(chuàng)作的作品，在數(shù)量和質(zhì)量方面符合合理使用的要求，因此從該方面認(rèn)定屬于合理使用時(shí)，一般不會(huì)存在障礙。當(dāng)然，也存在個(gè)別案例大量使用原作品的內(nèi)容，但是最終在法院判決時(shí)仍然認(rèn)為構(gòu)成合理使用，典型的案例如《飄》的同人作品《The Wind Done Gone》。該作品使用了原作中的大部分內(nèi)容，不僅使用原作品的人物形象，還使用了大量原作品的表述，但是美國最高法院認(rèn)為，《The Wind Done Gone》與《飄》不同，其主要是為了諷刺《飄》中的奴隸制度，贊頌黑人勇于反抗的精神，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，屬于戲仿作品的一種，不構(gòu)成侵權(quán)。因此，對(duì)同人作品使用原作品的數(shù)量和質(zhì)量方面的判斷存在著較大的主觀色彩，最重要的還是判斷同人作品的作者使用原作品元素為何種目的，即是否屬于轉(zhuǎn)換性使用，這也是對(duì)于使用質(zhì)量的判斷，如果是轉(zhuǎn)換性使用，則對(duì)于使用數(shù)量的判斷就較為寬松。

4.使用對(duì)作品潛在市場或價(jià)值的影響

如果新的作品對(duì)原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代，并且嚴(yán)重影響原作品市場價(jià)值，則難以認(rèn)定合理使用。在同人作品領(lǐng)域中，原作品的知名度較高，創(chuàng)作同人作品是由于對(duì)原作品的喜愛。大多同人作品僅在網(wǎng)絡(luò)上傳播并無營利目的，部分優(yōu)秀的同人作品最終出版銷售，對(duì)于市場價(jià)值的判斷有較為直觀的方法，可以直接從銷售狀況中判斷。由于原作品的知名度較高，其潛在的市場以及市場價(jià)值很難會(huì)受到同人作品的影響，反而會(huì)因同人作品發(fā)行而增加其市場價(jià)值，并為其注入新的生命力。

美國最高法院在對(duì)潛在市場價(jià)值的影響進(jìn)行判斷時(shí)，認(rèn)為最關(guān)鍵的是新作品是否構(gòu)成對(duì)原作品的市場替代。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的原因是，如果新作品構(gòu)成對(duì)于原作品的替代，就必然會(huì)侵占原作品的市場份額。非演繹類同人作品少量利用原作品的元素，對(duì)這些元素重新進(jìn)行創(chuàng)作，很難認(rèn)定為對(duì)原作品的替代。例如《此間的少年》出版發(fā)行并不會(huì)替代金庸小說，也很難侵占金庸小說的市場份額，因此該類同人作品不會(huì)影響原作品的市場價(jià)值。

綜合以上四要素進(jìn)行分析，僅借用原作品角色“外殼”的同人作品，雖然使用原作品作者創(chuàng)作出來的角色名稱，但是由于同人作者的重新創(chuàng)作，沒有實(shí)質(zhì)性替代原作品，構(gòu)成對(duì)于人物形象的轉(zhuǎn)換性使用，并且不會(huì)影響原作品的市場價(jià)值，屬于合理使用。

三、結(jié)論

由于同人作品中角色名稱、人物關(guān)系來源于原作品，使作者將其創(chuàng)作出來是就帶有“原罪”，這種利用原作品人物角色的行為，使得同人作品處于侵權(quán)的灰色地帶[10]。但是根據(jù)以上分析，一方面，同人作品所借用的角色名稱、人物關(guān)系，由于脫離了原作品具體的情節(jié)而屬于思想與表達(dá)二分法中的“思想”，并非獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”，因此并不會(huì)侵犯原作品的著作權(quán)。另一方面，從合理使用的角度來看，同人作品的作者將原作品的一些元素放在了一個(gè)新的故事情節(jié)與內(nèi)容當(dāng)中，構(gòu)成了“轉(zhuǎn)換性使用”，其重新創(chuàng)作的行為可以使其與原作品之間不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。這類作品符合著作權(quán)法對(duì)作品的規(guī)定，應(yīng)屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體，享有版權(quán)是具有正當(dāng)性的。并且從《著作權(quán)法》的立法目的來看，應(yīng)當(dāng)給予文學(xué)作品以更加寬闊的發(fā)展空間來鼓勵(lì)作品的創(chuàng)新，促進(jìn)文化事業(yè)的繁榮與發(fā)展。