論國際禮讓原則在美國法院域外取證中的適用
——兼論中國企業(yè)應對之道

甘 勇

（武漢大學 法學院/國際法研究所，湖北 武漢430072）

最近幾年，美國法院經(jīng)常要求我國銀行等企業(yè)提供與美國訴訟相關的各類文件或信息，對拒絕提供者科以高額罰金，進行嚴厲制裁。最近的案件是2019 年3 月18 日，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院向在美國的三家中資銀行發(fā)出傳票要求其提供銀行記錄配合刑事調查的裁決①In re Grand Jury Investigation of Possible Violations of 18 U.S.C. §1956 and 50 U.S.C.§1705 (March 18,2019).。對此，我國相關企業(yè)主體會援引國際禮讓作為抗辯理由，我國相關政府機關有時也會聲明利益主張，以支持國際禮讓原則的適用。由于國際禮讓在域外證據(jù)開示案件中的適用，常常關系到美國法院最終是否會簽發(fā)跨國取證命令，不僅直接影響當事人的經(jīng)濟利益，還間接觸及全球化格局下的國家關系。深入研究該問題，理論上有助于廓清相關法理原則，實踐中可以為應對美國法院域外取證提供支持。

本文對國際禮讓原則在美國法院域外取證領域中的確立發(fā)展進行介紹，分析國際禮讓在該領域中的法律框架，并就美國法院處理涉及我國相關企業(yè)的域外取證案件進行探討，筆者認為美國法院在域外取證案件中適用國際禮讓原則已經(jīng)形成了確定的法律分析框架，對涉及我國銀行的類似域外取證案件的不同處理，主要源于相同要素的不同分析和結論，我國相關機構在未來應對類似案件應該予以重視。

一、國際禮讓原則在美國域外取證案件的引入

肇端于荷蘭國際私法學家胡伯的“國際禮讓說”①See Ernest G. Lorenzen, Huber's De Conflictu Legum, in Selected Articles on the Conflicts of Laws 136, 164-174 (1947).，經(jīng)美國聯(lián)邦最高法院大法官斯托雷的繼承發(fā)展，國際禮讓學說成為19 世紀美國沖突法理論的主流②Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws (Eighth Edition)§18- §23(1883).。19 世紀末，美國聯(lián)邦最高法院在“希爾頓訴蓋耀案”中第一次對“國際禮讓”的法律內涵作出明確界說，“在法律意義上，禮讓既非絕對的義務，也非純粹的禮貌和善意，而是一國在兼顧國際義務和便利，以及受本國法保護的國民或他人權益后，對外國立法、行政或司法行為在本國境內效力的承認”③Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163-164 (1895).。隨著美國沖突法實踐的發(fā)展，國際禮讓逐漸在美國沖突法的立法和司法實踐中得到廣泛應用。在立法上，美國的《對外關系法重述》規(guī)定的國家行為原則④Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law§441(2018).，有關美國聯(lián)邦法的“域內適用推定”⑤Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law§404(2018).，都體現(xiàn)了禮讓原則⑥Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law§405(2018).。在司法實踐中，國際禮讓原則也適用于聯(lián)邦法的域外適用、屬人管轄權的確定，以及承認和執(zhí)行外國法院的判決等諸多方面⑦Restatement (Third) of Foreign Relations Law§402 (2018).。

國際禮讓原則在美國法院處理域外取證案件的引入，主要源于美國法院根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行單邊外國取證的做法，和相關外國強硬的反對措施之間的直接矛盾。

（一）根據(jù)國內民事訴訟規(guī)則進行單邊證據(jù)開示

美國民事訴訟理論認為，為公平有效地解決爭議，應盡可能地保證訴訟當事人可以不受阻礙地獲取與爭議有關的所有信息⑧See Gary B.Born,International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition),New York：Wolters Kluwer Law & Business,735 (2011).，因此，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了訴訟當事人享有廣泛的證據(jù)開示權。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，當事人進行證據(jù)開示的權利具有啟動時間早，開示證據(jù)范圍廣泛，方法多樣，以及通過法院強制執(zhí)行等特點。

首先，當事人在審判前就可以啟動證據(jù)開示程序，這些程序包括初步披露、公開專家證詞和審前披露⑨Federal Rules of Civil Procedure Rule 26(a).。其次，證據(jù)開示的范圍廣泛，當事人可以就任何非特權事項（Unprivileged）進行證據(jù)開示，包括任何書籍、文件或其他有形物品的存在、描述、性質、保管、條件和地點等信息，以及任何知悉上述事項的自然人的身份和位置信息⑩Federal Rules of Civil Procedure Rule 26(b).。再次，證據(jù)開示的方法，包括常用的方法如：口頭訊問獲取證人證言（deposition）?Federal Rules of Civil Procedure Rule 30.，請求任何他人出示文件或其他有形物品?Federal Rules of Civil Procedure Rule 34.，向其他當事方送達書面質詢書（interrogatory）?Federal Rules of Civil Procedure Rule 33.；以及某些不常用的方法如：通過書面質詢獲取證人證言?Federal Rules of Civil Procedure Rule 31.，請求法院命令精神或身體狀況待決的一方當事人接受身體或精神檢查?Federal Rules of Civil Procedure Rule 35.；書面請求另一方當事人承認案件事實或者法律之于事實的適用或所述文件的真實性?Federal Rules of Civil Procedure Rule 36.。最后，就證據(jù)開示程序而言，雖然當事人可以自行發(fā)起完成，一旦當事人自行無法取證，則法院可以強制進行。當事人可以向法院提出強制開示證據(jù)的請求時，被取證人也可以申請保護性命令以阻止證據(jù)開示。在向案外第三人取證時，如其不愿合作，拒絕披露證據(jù)，當事人也可以向法院請求發(fā)出傳票或命令，強制要求提供證言或出示證據(jù)，進行司法強制。

當案件進行需要從境外獲取證據(jù)時，盡管傳統(tǒng)上可以通過外交途徑請求外國司法機關協(xié)助以取得證據(jù)①28 United States Code Annotated§1781.，當事人更愿意根據(jù)美國國內民事訴訟規(guī)則進行單邊域外證據(jù)開示。因為，根據(jù)美國的民事訴訟規(guī)則，當事人享有的證據(jù)開示權利范圍廣泛，不僅可以在審判開示前就進行，而且開示的證據(jù)范圍要廣于通過司法協(xié)助取得的證據(jù)，另外，由于有法院的強制性命令作為保障，遠比外交途徑的司法協(xié)助更加高效和快速。

根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，美國法院可以發(fā)布命令，要求受美國管轄的訴訟當事人和非訴訟當事人將位于美國國外的文件或人員帶至美國，以接受調查或口頭訊問②Gary B. Born, International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition), New York： Wolters Kluwer Law & Business,735 (2011).。若相關訴訟當事人或非當事人拒絕遵守法院的證據(jù)開示命令，美國法院根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37 條可以實施制裁，如禁止以主張事項作為證據(jù)、全部或部分駁回訴訟、視為藐視法庭、命令支付費用等等③Federal Rules of Civil Procedure Rule 37.。

在美國訴訟中，適用《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》直接開示域外證據(jù)，比尋求外國司法協(xié)助的做法更加經(jīng)常，也正因為這樣，常常出現(xiàn)美國域外證據(jù)開示遭遇外國抵制情形。

（二）單邊域外證據(jù)開示遭遇外國阻礙

由于很多國家不存在美國民事訴訟中的審前證據(jù)開示程序，可收集證據(jù)的范圍也相對狹窄，而且將取證行為作為司法行為，由法官主導和控制④參見喬雄兵《跨國證據(jù)開示的沖突與統(tǒng)——以〈跨國民事訴訟原則〉為視角》，《武大國際法評論》2015 年第2 期，第86-90 頁。。對美國訴訟當事人或美國法院在本國境內撇開當?shù)厮痉ūO(jiān)管，單方面根據(jù)美國法自行披露或命令開示證據(jù)的做法，這些國家將其視為司法霸權主義，認為侵犯了本國的司法主權，違反了國際禮讓原則。因此，不少國家紛紛提出外交抗議或制定障礙性立法反對美國域外證據(jù)開示。

通過外交抗議反對美國法院域外證據(jù)開示的事件早期較多。早在1874 年，德國就曾向美國發(fā)出過外交照會，抗議美國律師在德國境內向德國公民收集書面宣誓證詞的行為⑤See Gary B. Born, International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition), New York： Wolters Kluwer Law &Business, 737 (2011).。至20 世紀50 年代和60 年代，外交照會往往被用于有重大意義的證據(jù)開示案件，這些案件通常涉及該國的重要行業(yè)或公司。隨著實踐發(fā)展，通過外交照會抗議美國法院域外取證的情況越來越少，但從總體來看，反對美國進行域外證據(jù)開示的抗議活動在數(shù)量和頻次上都相當可觀⑥See Gary B. Born,International Civil Litigation in United States Courts (Fifth Edition),New York：Wolters Kluwer Law &Business,737 (2011).。抗議外交照會一般內容相似，往往聲明一國政府對位于其領土內的文件、證人和其他證據(jù)享有專屬的主權權利，認為美國單方面在訴訟程序中強制獲取證據(jù)的行為，構成對主權和領土完整的侵犯，有違國際禮讓原則。由于外交抗議很難產(chǎn)生實質性效果，無法改變美國單邊開示域外證據(jù)的行為，為了尋求更有力方法，產(chǎn)生了障礙立法（Blocking Statute）的方式。

有些國家制定障礙性立法，作為對抗美國單方面域外證據(jù)開示命令的方法。障礙立法的基本內容，是通過立法明確禁止任何人依據(jù)美國的證據(jù)開示命令提交位于該國境內的證據(jù)；相關人員如果未能遵守前述禁止性規(guī)定，為美國訴訟披露了位于本國境內信息或證據(jù)，則會面臨刑事制裁。

障礙立法的歷史也較為悠久，法定障礙形式有絕對禁止型、自由裁量型和混合禁止型三種。絕對禁止型，如1980 年法國制定的《第80—538 號法律》，全面禁止遵守外國證據(jù)開示命令；自由裁量型，如1976 年澳大利亞制定的《外國程序法》、1980 年英國制定的《保護貿易利益法》、1984 年加拿大聯(lián)邦政府頒布的《外國域外措施法》，禁止特定證據(jù)提供，或允許特定政府機構自由裁量，以決定是否禁止遵守外國的證據(jù)開示命令；混合禁止型，如1965 年德國制定的《聯(lián)邦船運法》、1976 年英屬開曼群島制定的《保密關系法》，涵蓋自動禁止披露和裁量禁止披露兩種形式，多涉及外國特定行業(yè)的信息保護①參見喬雄兵《民商事域外取證中的障礙立法探析》，《云南大學學報（法學版）》2010 年第4 期，第99-101 頁。。

外國障礙立法激化了美國與他國取證制度之間的沖突，其程度之深和范圍之廣，迫使美國不得不慎重對待外國的反對態(tài)度，審慎考慮如何處理與外國之間存在的證據(jù)開示法律沖突。

（三）國際禮讓原則在域外證據(jù)開示中的引入

面對國內證據(jù)開示規(guī)則和外國障礙性立法的沖突，美國法院嘗試用禮讓原則，限制發(fā)布域外證據(jù)開示命令，緩解沖突。

美國法院限制證據(jù)開示命令的嘗試，最早體現(xiàn)在美國聯(lián)邦最高法院判決的“羅杰斯”案。在該案中，瑞士控股公司對美國司法部長和財務主管提起訴訟，試圖追回在二戰(zhàn)期間被敵國非法扣押的財產(chǎn)，但因未能完全遵守審前證據(jù)開示命令的要求，被哥倫比亞地區(qū)法院駁回了訴訟②Sociètè Internationale Pour Participations Industrielles et Commerciales,S.A.v.Rogers,357 U.S.197,198-204(1958).。地區(qū)法院的這一認定得到巡回上訴法院的支持，但遭到最高法院的質疑。最高法院認為，若原告未能完全遵守審前證據(jù)開示命令，系因提交文件會違反瑞士法律受到刑罰所致，而非由于原告自身行為或其控制范圍內的情況導致無法提供，則以此為由駁回訴訟是不合理的③Sociètè Internationale Pour Participations Industrielles et Commerciales,S.A.v.Rogers,357 U.S.197,209-213(1958).。盡管該案判決對國際法禮讓原則只字未提，但其承認和尊重瑞士障礙性立法，以及限制本國證據(jù)開示命令的域外適用，均體現(xiàn)了國際禮讓的核心內涵，為日后法院直接適用國際禮讓原則奠定了基礎。

在“羅杰斯”案后，美國法院開始直接適用國際禮讓原則，允許訴訟當事人或案外人基于外國障礙性立法，拒絕遵守審前證據(jù)開示請求或命令。在“英格斯訴弗格森”案（以下簡稱“弗格森案”）中，法院尊重加拿大法律所規(guī)定的通過調查委托書進行跨國取證的方式，沒有強迫加拿大銀行披露相關記錄，并直言“根據(jù)國際禮讓基本原則，致力于執(zhí)行本國法律的本國法院不應采取有違友好鄰邦國家法律的措施，或者至少不應不必要地規(guī)避其程序”④Ings v.Ferguson, 282 F.2d 149,152(1960).。在“大通曼哈頓銀行”案中，法院沿用了“弗格森案”中的國際禮讓理論，認為：“若銀行表明其遵守傳票會違反巴拿馬的法律，則法院應修改相關傳票，不得強行簽發(fā)命令要求銀行披露證據(jù)。”⑤Application of Chase Manhattan Bank, 297 F.2d 611,611-613(1962).由此，國際禮讓原則逐漸在個案中得到援用，對美國法院單邊域外證據(jù)開示行為發(fā)揮約束作用。

除了在具體案件中直接適用國際禮讓原則，美國還出于國際禮讓的考慮，發(fā)起和促成了《海牙取證公約》的締結，以緩解由于普通法和大陸法的域外取證制度差異造成的域外取證上的沖突⑥Hague Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters(1970).。

二、國際禮讓原則在美國法院域外取證領域的發(fā)展

自“羅杰斯”案法院提及在域外取證案件也應該考慮外國法之后，美國法院在處理類似案件中往往進行國際禮讓分析。隨著美國加入《海牙域外取證公約》，域外取證案件往往涉及的問題是法院應根據(jù)《海牙域外取證公約》還是《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行域外取證，在解決這些問題的過程中，在“法國航空公司”案，以及隨后的一系列案件如“證券交易”案中，逐漸發(fā)展出了國際禮讓適用該類案件的一般規(guī)則。

（一）法國航空公司案及禮讓分析的條件

在法國航空公司案中，法國航空公司制造的飛機在美國愛荷華州墜毀，三位受傷的美國公民原告在愛荷華州南部地區(qū)法院對被告法國航空公司提起人身傷害訴訟。被告應訴且未對法院管轄權提出質疑，雙方根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行了初步證據(jù)開示。當原告再次提出證據(jù)開示請求時，被告提出保護令動議，拒絕進一步進行證據(jù)披露，聲稱由于自己是法國公司，原告所尋求的證據(jù)開示將發(fā)生在法國，所以應只能或首先適用《海牙域外取證公約》規(guī)定的請求書程序。地區(qū)法院否決了被告主張，被告上訴至第八巡回法院，上訴法院亦駁回被告的請求。被告上訴至聯(lián)邦最高法院，最高法院維持了原審認定，支持根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》開示證據(jù)①Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,525-529(1987).。

在該案中，被告主張，“國際禮讓要求原告在獲取域外證據(jù)時應首選適用《海牙域外取證公約》規(guī)定的程序”，地區(qū)法院認為：“允許《海牙域外取證公約》代替《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將損害法院利益，特別是在產(chǎn)品責任案件中法院保護美國公民免受有害產(chǎn)品侵害，以及遭受損害后獲得賠償?shù)睦??！雹赟ociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,527(1987).上訴法院則綜合考慮所面臨問題的新穎性、重要性、未來出現(xiàn)的可能性、請求書的優(yōu)點，以及證據(jù)開示命令的適當性，認為：“只要法院對外國當事人具有屬人管轄權，即使作為證據(jù)的文件和信息實際上位于外國境內，也不適用《海牙域外取證公約》獲取證據(jù)。”上訴法院還認為，“外國法庭拒絕證據(jù)開示的潛在可能，將打擊而非促進國際禮讓”③Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,782 F.2d 120,124-126(1986).。美國聯(lián)邦最高法院則認為，《海牙域外取證公約》提供的程序并非獲取域外證據(jù)的唯一程序，也非優(yōu)先適用的程序，而是平等任擇程序④Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,533-540(1987).。就國際禮讓，最高法院明確表示：“國際禮讓要求對外國和請求國的利益進行更加具體的分析”，不應斷然認定“國際禮讓一定要求援引《海牙域外取證公約》的程序進行取證”⑤Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v.United States District Court,482 U.S.522,544-545(1987).。

“法國航空公司”案明確了在域外證據(jù)開示的三個條件：（1）法院具有屬人管轄權；（2）證據(jù)為被命令開示方持有或控制；法院還根據(jù)國際禮讓原則，明確提出了；（3）應對所涉國家利益進行具體平衡分析的要求。但在該案中法院并未就相關外國國家利益進行具體分析，未對國際禮讓的適用作具體闡述。

隨后在“汽車翻新油漆價格操縱反壟斷”案⑥In re Automotive Refinishing Paint Antitrust Litigation,358 F.3d 288(2004).，第三巡回法院認定如果證據(jù)開示是為確立屬人管轄權的目的而進行，在屬人管轄權尚不明朗的情形下，法院仍然能夠依據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》頒布域外證據(jù)開示命令；對于利益平衡分析，該案認定應該由被告舉證證明《海牙域外取證公約》的適用，從而通過舉證責任的負擔問題回避利益平衡，未作具體分析。在“辛德勒電梯公司訴奧蒂斯電梯公司”案中⑦Schindler Elevator Corp.v.Otis Elevator Co,657 F.Supp.2d 525(2009).，由于獲取的證據(jù)資料是證人證言而不是文件信息，法院從證據(jù)資料的性質，獲取證據(jù)的時間，獲取證據(jù)內容的充分性，是否違反瑞士的障礙立法規(guī)定，以及證人作證的意愿等方面進行了分析⑧Schindler Elevator Corp.v.Otis Elevator Co,657 F.Supp.2d 529-533(2009).。法院認為被告未能充分證明在該案中適用《海牙域外取證公約》獲取證人證言足夠充分、有效和迅速，未能證明瑞士障礙立法對該案所涉的證人證言適用具有利益。法院最終認定，原告要求根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》提交書面證詞的請求是適當?shù)?，應該得到?zhí)行⑨Schindler Elevator Corp.v.Otis Elevator Co,657 F.Supp.2d 534(2009).。在國際禮讓分析中的國家利益衡量方面，法院認定美國“具有迅速有效裁判糾紛的至高利益”，對外國的障礙性立法，認定其對言辭證據(jù)不具有適用利益；在當事人利益方面，尤其是在證言獲取有效性和充分性的考慮上，傾向于考慮依公約取證將對美國原告利益造成的損害。

總之，“法國航空公司案”及隨后的重要判例基本確立了法院根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行域外證據(jù)開示的三大要件：（1）法院對被請求人具有屬人管轄權；（2）證據(jù)為被請求人持有或控制；（3）利益平衡分析。值得注意的是，上述案件，法院通過禮讓分析，都排除了《海牙域外取證公約》的適用，而依《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行域外證據(jù)開示。

（二）“證券交易”案及禮讓分析的要素

21 世紀以來，美國聯(lián)邦法院審理的域外取證案件日益增加，而國際禮讓分析也更加成熟。美國聯(lián)邦法院審理的證券交易案體現(xiàn)了這種日趨成熟的國際禮讓原則適用。

在證券交易案中，2010 年，美國證券交易委員會對受瑞士斯坦福國際銀行管控的投資者及其關聯(lián)企業(yè)（該案中的被請求人）提起證券欺詐訴訟。在該訴訟中，受訴法院依法行使專屬管轄權，并就接管的資產(chǎn)和文件指定了接管人（該案的請求人）。為更好地行使接管權，接管人試圖根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》要求被請求人披露與被告相關的文件和信息。但被請求人稱，其在美國的辦事處沒有任何符合要求的文件，同時也不具訪問總部系統(tǒng)獲取信息的能力，由于瑞士是《海牙域外取證公約》的成員國，請求人理應采用公約規(guī)定的請求書程序尋求證據(jù)開示。對此，法院指出國際禮讓原則要求進行具體的禮讓分析，并經(jīng)由禮讓分析判定支持被請求人的主張，同意接管人根據(jù)《海牙域外取證公約》的程序獲取證據(jù)①S.E.C.v. Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,325-327(2011).。

該案中，法院肯定了《海牙域外取證公約》并非唯一方式，而是可選方式，強調在進行域外證據(jù)開示時，應尊重國際禮讓原則，適度限制本國的司法權力②S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,329(2011).。至于國際禮讓的具體適用，法院指出，“法國航空公司案”及其后判例雖未提供明確規(guī)則，但提供了與禮讓分析有關的五個要素，分別是：（1）所尋求文件或信息對訴訟的重要性；（2）請求的具體程度；（3）信息是否來自美國；（4）可供選擇的信息獲取方式；（5）不遵守請求會在多大程度上損害美國的重要利益，或者遵守請求會在多大程度上損害信息所在國的重要利益③S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,329(2011).。結合請求人的主張，法院于本案補充考慮了兩個因素：（6）證據(jù)開示的難度；（7）拒絕開示方的誠信④S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,330(2011).。根據(jù)上述七個因素，法院作出的具體禮讓分析如下：

第一，所尋求的信息和文件對接管程序至關重要。因為接管人尋求的文件和信息屬于接管令的范疇，對接管程序尤為必要，而且被告的欺詐涉及100多個國家的約5 萬名投資者和約80 億美元的投資，面對眾多的受害者和如此巨額的不義之財，法院已責成請求人負責追蹤和收集，但目前收回的只是冰山一角，剩余救濟程序亟待有效的信息披露。

第二，證據(jù)開示請求雖廣泛，但于該案情形而言是合適的。請求人的特有立場賦予了其寬廣請求以正當性和合理性，因其代表的是被騙債權人的利益，所以其要求披露信息，相當于銀行客戶索取自己記錄的副本。此外，由于該案要求提供的賬戶構成被請求人實施欺詐的重要內容，所以不應受外國對審前廣泛證據(jù)開示傳統(tǒng)關切的影響。

第三，要求提交的文件資料將源自瑞士。雖然“起源于”和“位于”是兩個概念，但是該案所要開示的材料只能在瑞士被找到，沒有任何依據(jù)表明信息將來自瑞士以外的任何地方。

第四，《海牙域外取證公約》程序是可取的證據(jù)開示途徑。雖然根據(jù)公約取證可能比根據(jù)聯(lián)邦規(guī)則取證的效率要低，但這并不足以凌駕于法院的禮讓分析之上。依公約程序取證可能要采取額外措施所增加的費用，在該案訴訟標的面前也如九牛一毛。因而，海牙取證公約程序的可取性不受質疑。

第五，該案證據(jù)開示請求牽涉到美國和瑞士的重要利益。就禮讓分析而言，法院下令開示證據(jù)在多大程度上被認為侵犯了外國利益，這并不是個全有或全無的主張。就該案而言，雖然美國和瑞士均未提交正式意見，但兩國都曾在類似情況中表明過態(tài)度，美國在充分公正裁決爭議事項、確保金融市場誠信、執(zhí)行禁令、避免與外國法發(fā)生沖突等方面均有重要利益，瑞士亦是如此，且其在保護境內外的商業(yè)隱私以及取證或管轄司法主權不受侵犯方面也有利益。這些利益應得到確認，然而，由于國內法院不同于超國家組織，不具備中立性可言，所以該案法院將避免權衡國家的利益大小，即不作兩國利益大小分析。

第六，瑞士銀行遵守請求將面臨巨大困難。首先，瑞士銀行提供的證據(jù)表明，遵守證據(jù)開示請求披露信息，將使其遭受瑞士法規(guī)定的刑事、行政和民事處罰。其次，法院拒絕估計這些處罰被實施的可能性，而是基于禮讓利益直接采納瑞士法的規(guī)定。最后，瑞士銀行并非訴訟當事人，被告利用該銀行賬戶實施的不法行為也不可歸責于銀行方。因此，這部分分析的結果對瑞士銀行較為有利。

第七，瑞士銀行是本著誠意行事的。由于收到傳票的時間不久，所以瑞士銀行未向瑞士當局征求取證許可的行為，不應被視為不真誠⑤S.E.C.v.Stanford Intern. Bank, Ltd.,776 F.Supp.2d 323,331-341(2011).。

根據(jù)以上分析，法院要求請求人首先考慮禮讓利益，根據(jù)《海牙域外取證公約》程序提出證據(jù)開示請求，如若失敗，再對各因素的平衡予以重新考慮。

證券交易案判決的國際禮讓分析，明確了進行禮讓分析的七個考慮因素，為國際禮讓在證據(jù)開示領域的適用提供了較為具體的指導。法院的禮讓分析具有積極意義，體現(xiàn)了國際禮讓對本國證據(jù)法適用的限制作用，為法院選擇適用《海牙域外取證公約》提供了有利途徑，亦為日后法院審理同類案件提供參考。其不足之處在于法院回避了對國家利益的平衡分析。

通過證券交易案可以看出，美國法院已經(jīng)在域外取證領域，形成了國際禮讓原則適用的基本法律框架：即三個要件和七個要素的禮讓分析，在此基礎上，確定是否依據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行域外取證。

三、國際禮讓原則在涉及中國企業(yè)證據(jù)開示案件中的適用

最近幾年，中國企業(yè)也常常在美國的訴訟中成為域外取證的對象。在蒂芙尼案和古馳案中，美國法院兩度對中資銀行發(fā)出域外取證命令，雖然案件本身事實情況極為類似，但隨著一些客觀情況的發(fā)展變化，美國法院對相似案件作出截然相反的判決，對于我國相關企業(yè)敲響了警鐘，也為我們提供了未來應對類似案件的寶貴經(jīng)驗。

（一）蒂芙尼案

2011 年1 月，在涉及生產(chǎn)和銷售假冒珠寶的商標侵權訴訟中，原告蒂芙尼公司（域外取證請求人）要求非當事人的中國銀行紐約分行（域外取證被請求人）依據(jù)傳票向其提供與被告銷售行為有關的所有財務記錄。被請求人在依請求對本機構的信息系統(tǒng)進行檢索后，未發(fā)現(xiàn)任何相關信息。請求人隨即進一步要求披露位于中國境內的相關信息或文件，被請求人堅決反對，主張被請求開示的文件或信息位于美國境外，非為其所擁有、保管或控制，而且這些文件或信息均受中國法保護，應根據(jù)國際禮讓原則，駁回原告的強制開示請求。對此，受訴的紐約地區(qū)法院部分采納了被請求人的主張，并經(jīng)由禮讓分析認定應根據(jù)《海牙域外取證公約》進行證據(jù)開示①Tiffany (NJ) LLC v.Qi Andrew,276 F.R.D.143,145-146(2011).。

在判決中，法院首先駁回了紐約分行未擁有、保管或控制所尋求文件的主張，認為請求開示的文件位于境外，以及紐約分行與中國總行或分行沒有共享信息系統(tǒng)的事實并不重要，因為傳票是針對整個銀行發(fā)出的，不僅僅是針對某個分支機構，所以不能認定中國銀行對所要披露的信息缺乏控制。其次，法院接受了被請求人關于中國法的闡述，即“根據(jù)中國商業(yè)銀行法，中國銀行對客戶信息負有保密義務，若非法披露信息，則其將面臨巨額罰款，甚至被判處刑罰”，并據(jù)此認定中美兩國就本案的證據(jù)開示存在真實法律沖突②Tiffany (NJ) LLC v.Qi Andrew,276 F.R.D.143,149-150(2011).。最后，基于真實法律沖突的存在，法院進行了禮讓分析，著重進行了以下七個方面的要素考慮和利益衡量：

第一，所尋求的證據(jù)對訴訟極為重要。因為銀行的賬戶交易記錄可以讓原告發(fā)現(xiàn)相關資金是否用于制造假貨，從而識別制造商或參與造假的人的身份，明確其他被告，或向涉案的受害者進行賠償，而且由于這些信息目前無法從售貨網(wǎng)站記錄或被告處獲取，所以要求銀行提交文件對訴訟非常重要。第二，傳票所載的請求足夠具體。雖然被請求人認為傳票的開示請求過于寬泛，但其并未挑出任何特定請求以示過寬。相反，請求人的證據(jù)開示請求均是針對被告的賬目而提的，而且也提供了一些被告的賬號，顯然是足夠具體的。第三，信息位于境外的事實有利于被請求人。盡管請求人聲稱相關賬戶的資金來源于美國，所尋求的信息不能說完全來源于中國，但不可否認的是，請求人意欲獲取的信息確實位于國外，且其無法被紐約分行的人員訪問。第四，《海牙域外取證公約》是獲取證據(jù)的可行替代方案。請求人和被請求人就這一問題的分歧不言而喻，所提供的依據(jù)也針鋒相對，但請求人的理由完全不具說服力。其引用了美國國務院過去對中國執(zhí)行海牙取證公約請求書的懷疑觀點，但相關措辭現(xiàn)已被國務院刪除，這也使得依賴這一觀點的專家意見變得不那么可信。此外，被請求人提交了證據(jù)表明，中國法院近年來確實增強了對海牙取證公約請求書的執(zhí)行力度，只是由于情況較新，暫時缺乏關于執(zhí)行效率的信息而已。因此，法院不認為海牙取證公約請求程序是徒勞的。第五，中國在保護其賬戶持有人信息不受泄露方面的利益更為重要。請求人認為，美國在本案中有充分公正裁決爭議事項的利益，也有執(zhí)行本國商標法的利益，但請求人所援引的支持美國利益的判例，均因案件情形不同而不具適用意義。被請求人主張，中國法要求銀行對客戶資料信息保密，幾乎沒有例外，而且違法后果相當嚴重。尤為關鍵的是，被請求人并非本案的當事人，這進一步支持了中國法利益的重要性。第六，被請求人依命令開示證據(jù)會陷入困境。被請求人作為非訴訟當事人，強制披露違反中國法的文件是有壓力的，因其很有可能面臨中國法的行政或刑事處罰，而且被請求人實際列舉了中國法院的制裁案例，證明非法披露信息遭受處罰并非偶然。第七，被請求人雖拒絕開示證據(jù)，但其誠信度無疑議。被請求人此前已向原告?zhèn)鬟f了其在紐約分行的發(fā)現(xiàn)情況，并提出可以幫助起草一份符合海牙取證公約規(guī)定的請求書，沒有刻意規(guī)避證據(jù)出示義務，故不能被視為不誠信①Tiffany (NJ) LLC v.Qi Andrew, 276 F.R.D.143,151-160(2011).。

綜合上述禮讓分析，法院最終指令請求人根據(jù)《海牙域外取證公約》程序向被請求人取證。由此可見，該案法院在確定存在真實法律沖突后，所進行的禮讓分析過程和結果與“證券交易”案高度一致。在各考慮因素的評估當中，凡是涉及自由裁量的事項，都給予了有利于被請求人的有利解釋。在所涉國家利益的平衡分析中，結合被請求人的非訴訟當事人地位和中國法的規(guī)定，法院承認中國法在保護個人信息方面的利益，高于美國在充分公正裁決爭議事項和執(zhí)行美國法律方面的利益，給予了中國利益以更多權衡。該案充分展示了國際禮讓原則在涉外取證案件中的適用。

（二）古馳案

古馳美國公司（原告）對李衛(wèi)星等假冒產(chǎn)品制造和銷售者（被告）提起訴訟，以維護古馳品牌的商標權，并向作為案外人的中國銀行紐約分行（被請求人）發(fā)出了傳票，要求提交被告在中國銀行賬戶相關的所有文件。被請求人提供了紐約分行所控制的相應文件，但以缺乏控制和違反中國法為由，拒絕出示位于中國境內的文件，原告遂提出要求被請求人強制遵守傳票的動議，并向被請求人發(fā)出了第二份傳票，被請求人對此提出反對，并根據(jù)中國人民銀行和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“中國監(jiān)管機構”）的信函請求法院重新審查開示命令。在該信函中，中國監(jiān)管機構明確通知地區(qū)法院，中國法律禁止商業(yè)銀行根據(jù)外國法院命令提交文件，而且中國監(jiān)管機構已經(jīng)向銀行發(fā)出了嚴厲警告，并在考慮采取適當?shù)闹撇么胧?，對此，地區(qū)法院不予置喙，駁回了反對意見，且認定中國銀行不遵守傳票命令的行為，構成藐視法庭，直接處以高額罰款。被請求人遂上訴至第二巡回上訴法院，上訴法院經(jīng)審議決定將案件發(fā)回重審，要求地區(qū)法院重新審理屬人管轄權認定，并需結合中國有關部門的新動態(tài)，進行禮讓分析。最終，地區(qū)法院于重審中修正了關于屬人管轄權的論證，但維持了原有的禮讓分析結論，要求被請求人遵守證據(jù)開示傳票請求②Gucci America,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,91-92(2015).。

上訴法院在其判決中指出，在命令被請求人遵守傳票之前，地區(qū)法院已進行禮讓分析，但在這一分析中，決不能濫用自由裁量權，進而得出結論認為，被請求人的主張并非毫無根據(jù)。首先，地區(qū)法院必須對非訴訟當事人擁有屬人管轄權，才能迫使其根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行證據(jù)開示。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院有關“戴姆勒”案的判決，該案被請求人與法院地之間的聯(lián)系，顯然不足以支持法院行使一般管轄權，因而地區(qū)法院在這一認定上是錯誤的，但至于是否可以對被請求人行使特殊管轄權，則留待地區(qū)法院自己判斷。其次，在被請求人的中國機構與被告的相關中國訴訟中，北京法院已責令中國銀行機構恢復對被告的正常服務，所以即使地區(qū)法院分析認為行使特殊管轄權是適當?shù)?，也仍應再次進行禮讓分析，重新衡量中國政府在執(zhí)行銀行法方面的主權利益③Gucci America,Inc.v.Weixing Li,768 F.3d 122,134-141(2014).。

針對上訴法院提出的問題，地區(qū)法院經(jīng)重審認為，首先，根據(jù)紐約州的長臂管轄規(guī)則，地區(qū)法院對中國銀行擁有特殊管轄權，具備要求其遵守傳票命令的前提條件；其次，地區(qū)法院在禮讓分析中并沒有濫用自由裁量權，但可以根據(jù)上訴法院的指示，結合中國法院的態(tài)度再度考慮禮讓問題。對此，首先必須明確的是，北京法院的判決只對禮讓分析中“所涉主權國家的利益平衡”和“被請求人在遵守傳票方面的困難”這兩個因素有影響，與其他諸如所尋求文件的重要性、傳票請求的具體程度、可供選擇的替代方式等等因素均無關聯(lián)①Gucci America,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,93-102(2015).。

具體到這兩個相關因素，地區(qū)法院認為：

第一，該案國家利益平衡結果有利于原告的證據(jù)開示請求。雖然被請求人聲稱中國對銀行保密法的執(zhí)行非常嚴格，或銀行保密是一項強有力的國家政策，但其并未就該說法提供任何證據(jù)支持。從案件事實來看，中國的銀行保密法只是賦予客戶個體的特權，而非一項應得到實質尊重的國家政策。相比之下，美國在執(zhí)行保護知識產(chǎn)權的國會法案方面具有更重要的利益。北京法院的判決，應該說，是將國家利益平衡結果更堅定地指向了美國，因為判決承認，中國銀行對其客戶擁有廣泛的合同權利，如繼續(xù)或終止提供服務，并不涉及國家政策。因此，該案對美國利益的考慮傾向于應該披露位于中國的文件。

第二，被請求人在遵守傳票命令方面不存在困難。盡管法院最初也認為被請求人遵守傳票將面臨嚴重的刑事和民事責任，但該觀點所依據(jù)的中國法院判例并不具有說服力。事實上，中國銀行不會因披露信息而承擔任何責任。北京法院的判決也未表明中國有嚴格的銀行保密要求，或表明披露傳票信息將招致嚴重的刑事或民事責任；中國銀行自己的中國銀行法專家，也不認為北京法院的判決表明中國有強有力的國家政策禁止披露銀行客戶信息，所以中國銀行聲稱的困難具有偶然性，不應被采納②Gucci America,Inc.v.Weixing Li,135 F.Supp.3d 87,103(2015).。據(jù)此，地區(qū)法院最終認定，北京法院的判決不能撼動此前的禮讓分析結論，各因素仍傾向支持原告的請求，被請求人應遵守傳票命令，提交與被告賬戶相關的位于中國境內的所有文件。

總之，在該案的禮讓分析中，法院突出國家利益平衡這一考慮因素的重要性，并就被請求人提出的外國障礙性立法主張，采取了與蒂芙尼案截然不同的策略，開始探求其背后的政策屬性和潛在的國家利益分量，而且對被請求人違反外國法后被制裁的現(xiàn)實可能性也進行了探討，從而得出了應該根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》進行單方域外取證的結論。事實上，最近美國法院就大陪審團要求三家中資銀行的提供銀行記錄協(xié)助調查的裁決中就指出，中資銀行被告援用中國人民銀行頒布的《法人金融機構洗錢和恐怖融資風險管理指引》以及中國的《刑事司法協(xié)助法》的規(guī)定主張中國的國家利益高于美國的國家利益，沒有得到美國法院的接受。未來，類似抗辯主張得到接受的可能性也越來越小。

四、結 論

國際禮讓原則在域外證據(jù)開示爭議中的適用，美國法院大多趨向于古馳案的做法，即首先明確是否具有屬人管轄權，其次確定是否存在真實法律沖突，若二者兼具，則最后經(jīng)由重在國家利益平衡的禮讓分析，判定是否應適用《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》獲取域外證據(jù)。在進行禮讓分析時，法院一般要考慮七個因素，分別為：（1）所尋求文件或信息對訴訟的重要性；（2）域外取證請求的具體程度；（3）意欲獲取的信息是否來自美國；（4）可供選擇的證據(jù)獲取方式；（5）不遵守請求會在多大程度上損害美國的重要利益，或者遵守請求會在多大程度上損害信息所在國的重要利益；（6）證據(jù)開示的難度；（7）拒絕開示方的誠信。

國際禮讓原則在涉及中國企業(yè)的蒂芙尼案和古馳案中產(chǎn)生了完全不同的結果，這與北京法院的判決導致的國際禮讓分析的不同具有重要關聯(lián)，而古馳案國際禮讓分析中對中國銀行保密法規(guī)定的討論和中國相關障礙法規(guī)的評估，未來對中國銀行企業(yè)應對美國法院的域外取證命令，將會產(chǎn)生不利影響。