淺析PPP 項目中資本金在政策遇冷時的再談判問題

（北京大成（石家莊）律師事務(wù)所，河北 石家莊 050000）

一、時代背景

我國財政部于2017 年11 月10 日發(fā)布《財政部辦公廳關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（以下簡稱“92 號文”），通過項目庫全面整頓PPP 項目；國資委于2017 年11 月17 日發(fā)布《關(guān)于加強中央企業(yè)PPP 業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的通知》（以下簡稱“192 號文”），嚴格規(guī)范中央企業(yè)參與PPP 項目。此外，一行三會等于2017 年11 月17 日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，對PPP 融資提出更高要求；中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會長在2017 年12 月2 日第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上發(fā)表《防范利益沖突 完善內(nèi)部治理 推動私募基金行業(yè)專業(yè)化發(fā)展》的主題演講，表示將加強私募基金登記備案管理，直接形成對基金參與PPP 項目融資的限制。

二、啟動“再談判”程序

針對如上政策方面的重大變化，PPP 項目相關(guān)方遇到了融資領(lǐng)域的重大障礙，尤其是對于已經(jīng)經(jīng)過各種審批程序及招標程序，已經(jīng)確定好《實施方案》及《PPP項目合同》的項目，且方案中確定資本金融資渠道為債務(wù)性融資的情況，將面臨界定責(zé)任、承擔(dān)風(fēng)險及調(diào)整合作模式的重大選擇。筆者認為，根據(jù)我國合同法司法解釋二第26 條規(guī)定，融資政策的重大變化，不存在政府方與社會資本方的任一方違約的情況，應(yīng)界定為合同法中的“情勢變更”。在合同雙方?jīng)]有對此有明確約定的情況下，就項目資本金的籌措問題，雙方可以啟動“再談判”程序。

三、項目資本金的融資方式

根據(jù)國務(wù)院1996 年35 號文《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》中關(guān)于項目資本金的規(guī)定，結(jié)合2017 年財政部92 號文《財政部辦公廳關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》中對PPP 項目資本金必須是企業(yè)自有資金的規(guī)定，筆者認為，PPP 項目中資本金的籌措方式以不增加項目公司負債、與項目收益掛鉤為原則，目前項目資本金的的來源可歸納為如下幾種渠道：

（一）各級人民政府的財政預(yù)算內(nèi)資金；

（二）經(jīng)營性基本建設(shè)基金回收的本息、土地批租收入、國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入、地方人民政府按國家有關(guān)規(guī)定收取的各種規(guī)費及其它預(yù)算外資金；

（三）國家授權(quán)的投資機構(gòu)及企業(yè)法人的所有者權(quán)益（包括資本金、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤、股票上市收益資金等）、企業(yè)折舊資金；

（四）投資者按照國家規(guī)定從資金市場上籌措的資金；

（五）社會個人合法所有的資金；

（六）國家規(guī)定的其它可以用作投資項目資本金的資金。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式

在政府方出資代表與社會資本方就項目資本金問題無法達成一致意見的情況下，為防止項目因此擱置，除積極籌措資金之外，筆者認為可嘗試股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，即無法足額支付項目資本金的一方可將股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓與另一方或者第三方。當(dāng)然，涉及到國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)嚴格按照我國2016 年《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定程序進行轉(zhuǎn)讓，原則上要通過產(chǎn)權(quán)交易所，具備相應(yīng)條件的可采取直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，還要經(jīng)過國資委的批準。同時，由于是PPP項目中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓將引發(fā)利潤分配比例、政府補貼、經(jīng)營年限、財務(wù)數(shù)據(jù)等多方面的連鎖變更，因此如上調(diào)整方案亦應(yīng)取得原審批機關(guān)的批準。

綜上，為筆者根據(jù)我國現(xiàn)行PPP 政策規(guī)定并結(jié)合自身實踐，針對項目資本金在政策遇冷時的再談判問題提出的個人觀點，僅為交流學(xué)習(xí)之用，尚不成熟，仍需完善，希望得到讀者的批評指正！