論破產(chǎn)管理人的法律地位

（華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430000）

一、開宗明義：破產(chǎn)管理人法律地位的內(nèi)涵界定

（一）破產(chǎn)管理人

破產(chǎn)管理人是在法院受理破產(chǎn)案件之后對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分、評(píng)估、清算，負(fù)責(zé)破產(chǎn)期間債務(wù)人的業(yè)務(wù)經(jīng)營以及對(duì)重組或和解方案進(jìn)行擬定和執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)，是破產(chǎn)程序能夠順利進(jìn)行的重要的樞紐。“破產(chǎn)管理人伴隨著破產(chǎn)制度的起源即已存在，以最初古代羅馬的財(cái)產(chǎn)委付制度為依托，逐步發(fā)展成為破產(chǎn)程序中不可或缺的一環(huán)?！雹?/p>

（二）破產(chǎn)管理人的法律地位

1.破產(chǎn)管理人法律地位的概念。破產(chǎn)管理人的法律地位是指破產(chǎn)管理人在整個(gè)破產(chǎn)法律關(guān)系中的位置，這體現(xiàn)了破產(chǎn)管理人所享有的權(quán)利及所承擔(dān)的職責(zé)。破產(chǎn)管理人法律地位的本質(zhì)就是破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序以及相關(guān)訴訟程序中與其他主體，如債權(quán)人、債務(wù)人以及法院或行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。

2.明確破產(chǎn)管理人法律地位的意義。明確破產(chǎn)管理人法律地位首先有利于確定選任、監(jiān)督等程序，保證這些程序能夠公正、公平、高效地進(jìn)行，減少實(shí)務(wù)中破產(chǎn)程序進(jìn)行中的障礙。其次能夠制約法院職責(zé)范圍，減輕法院的負(fù)擔(dān)，最大程度地平衡破產(chǎn)雙方法益及社會(huì)公共利益。最后，破產(chǎn)管理人法律地位的獨(dú)立與民商事領(lǐng)域中諸多問題如其他利害關(guān)系人的地位等相聯(lián)系，完善這一理論有利于推進(jìn)我國民商法領(lǐng)域整體學(xué)說的進(jìn)步，推進(jìn)社會(huì)主義法治國家的建設(shè)。

二、我國現(xiàn)行法律規(guī)定的現(xiàn)狀與不足

1986 年我國正處于改革開放初期，當(dāng)時(shí)的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，規(guī)定設(shè)立清算組來管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。清算組成員主要由政府部門組成，“對(duì)人民法院負(fù)責(zé)并報(bào)告工作”，可以看出其具有準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，更傾向于代表破產(chǎn)企業(yè)中破產(chǎn)人的利益而非債權(quán)人的利益。而且相關(guān)法律規(guī)范未明確清算組的法律責(zé)任，若其實(shí)施了不當(dāng)?shù)男袨椋o當(dāng)事人造成損失，實(shí)踐中很難追究其相關(guān)的法律責(zé)任?；谝陨显?，2007 年6 月1 日施行 的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》用破產(chǎn)管理人制度代替了清算組制度。

（一）我國現(xiàn)行法律規(guī)定的現(xiàn)狀

1.關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：“人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人?！边@表明破產(chǎn)管理人的選任方式是以法院指定為主，債權(quán)人會(huì)議選任為輔。第十三條規(guī)定 ：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人?！钡诙l第二款規(guī)定：“債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換?！币陨蠗l款明確了法院指定時(shí)間以及后續(xù)更換事宜。

2.關(guān)于破產(chǎn)管理人的擔(dān)任主體 。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定“管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任?！逼飘a(chǎn)管理人的擔(dān)任主體需要具備一定的專業(yè)性，擁有相應(yīng)的法律從業(yè)及會(huì)計(jì)從業(yè)資質(zhì)。另外，“管理人不得由與破產(chǎn)案件有利害關(guān)系者擔(dān)任?！边@表明了我國破產(chǎn)管理人需要保持自身的中立性，自被法院指定開始，管理人便以超脫于有關(guān)當(dāng)事人的身份介入破產(chǎn)程序，公平地維護(hù)全體利害關(guān)系人的利益。

3.關(guān)于破產(chǎn)管理人的法定職責(zé)。在破產(chǎn)程序中，法律除了賦予破產(chǎn)管理人決定解除或繼續(xù)履行合同的權(quán)利外，還對(duì)管理人在破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)統(tǒng)計(jì)、估價(jià)、處理等過程中的職責(zé)都做了明確的規(guī)定。與此同時(shí)，破產(chǎn)管理人也具有一定的事務(wù)權(quán)限，可以訂立保管合同、委托評(píng)估合同等。這表明了破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性：“破產(chǎn)管理人具有獨(dú)立的人格，有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)并以此對(duì)外承擔(dān)責(zé)任?！雹?/p>

（二）我國現(xiàn)行法律規(guī)定的不足

1.關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任。我國雖然在2007 年破產(chǎn)法中采取了法院指定為主、債權(quán)人會(huì)議選任為輔的選任方式，但并未對(duì)法院指定的具體流程進(jìn)行規(guī)定。“實(shí)踐當(dāng)中法院主要采用輪候、抽簽、搖號(hào)等方式，但這些方式缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，易導(dǎo)致債權(quán)人異議，從而影響效率。”③

2.關(guān)于破產(chǎn)管理人的法定職責(zé)。我國破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人有向人民法院報(bào)告其管理的實(shí)時(shí)情況的義務(wù)。由此可見，現(xiàn)階段我國破產(chǎn)管理人仍處于公法機(jī)關(guān)的制約之下，難以保持自身的真正獨(dú)立性與中立性。2006 年實(shí)施《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，2007 年最高院發(fā)布有關(guān)管理人的兩個(gè)司法解釋后至今十余年對(duì)于破產(chǎn)管理人制度無更新，難以適應(yīng)社會(huì)新的發(fā)展。

3.關(guān)于破產(chǎn)管理人的訴訟地位。我國法律中并未對(duì)破產(chǎn)管理人的法律地位有明確的規(guī)定，導(dǎo)致破產(chǎn)管理人領(lǐng)域各種學(xué)說交織。在訴訟實(shí)踐當(dāng)中，有些訴訟以破產(chǎn)債務(wù)人為原告，管理人為訴訟代表人，如對(duì)外追收債權(quán)糾紛、追收未繳出資糾紛、追收抽逃出資糾紛、追收非正常收入糾紛等；但對(duì)于破產(chǎn)撤銷權(quán)的相關(guān)訴訟、行為無效訴訟則以破產(chǎn)管理人為原告，債務(wù)人或者債務(wù)人和涉及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的利益第三人為被告。民事訴訟中原告主體不一的情況也是破產(chǎn)管理人法律地位不明所遺留的弊病。

三、學(xué)界現(xiàn)有學(xué)說及各自不足之處

（一）代理說

代理說最早起源于德國，它是基于私力救濟(jì)主義產(chǎn)生的一種關(guān)于破產(chǎn)管理人地位的學(xué)說。持此學(xué)說的學(xué)者將民法中有關(guān)代理的理論應(yīng)用到破產(chǎn)管理人上，認(rèn)為破產(chǎn)管理人是基于被代理人的授權(quán)進(jìn)行各種法律行為的，其以被代理人的名義處理公司各項(xiàng)事務(wù)或參與訴訟，所產(chǎn)生的各種法律效果歸于被代理人。代理說產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是將破產(chǎn)程序完全看作為私法領(lǐng)域的問題，破產(chǎn)管理人作為代理人幫助解決債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系。

代理說主要存在三大問題。首先，代理說內(nèi)部分支理論混雜，互相矛盾難以厘清。如果認(rèn)定破產(chǎn)管理人基于民事代理行使其職權(quán)，那么他到底是哪一方的代理人？“根據(jù)利益歸屬的不同，代理說可分為破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、債務(wù)人與債權(quán)人共同代理說。”④若認(rèn)為破產(chǎn)宣告后債務(wù)人不再享有對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的完整權(quán)利，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)歸全體債權(quán)人所有，則破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)代理全體債權(quán)人行使支配權(quán)；但若認(rèn)為破產(chǎn)宣告后債務(wù)人在法律上仍然享有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，則破產(chǎn)管理人是債務(wù)人的法定代理人；債權(quán)人和債務(wù)人共同代理說則糅合了前兩種學(xué)說的內(nèi)容，破產(chǎn)管理人為實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化不斷地變更自己的角色，無固定的代理關(guān)系。

民事代理中，代理人需要為被代理人的利益考量，破產(chǎn)人代理說與債權(quán)人代理說立場相反，互相之間不能證偽；債務(wù)人與債權(quán)人共同代理說中，破產(chǎn)管理人的行為屬于雙方代理?！睹穹倓t》第168 條第二款規(guī)定：“代理人不得以被代理人的名義與自己同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外?！边@說明對(duì)于雙方代理需要雙方被代理人事先同意或者事后追認(rèn)。而我國破產(chǎn)管理人行使職權(quán)時(shí)并沒有經(jīng)債權(quán)人和債務(wù)人事先同意或事后追認(rèn)這一流程，所以從形式上不符合我國現(xiàn)狀。

代理說的第二點(diǎn)不足在于：代理說與破產(chǎn)管理人中立原則相悖?！捌飘a(chǎn)法的價(jià)值取向不是以債權(quán)人為中心的單面保護(hù)，而是一種對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人利益與社會(huì)公共利益的平衡?！雹菟晕覈J(rèn)定破產(chǎn)管理人應(yīng)保持中立的立場，在選任時(shí)應(yīng)依法選任或由法院指定，這與代理說中破產(chǎn)管理人從屬于被代理人的理論不同。

最后，在實(shí)踐當(dāng)中破產(chǎn)管理人是以自身的名義進(jìn)行法律行為的，并非以被代理人名義；破產(chǎn)管理人對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處置和執(zhí)行具有一定的公法色彩，在必要情況下還會(huì)就債務(wù)人行為行使否認(rèn)權(quán)，這都是與一般意義上民法中的代理不同之處。對(duì)于以上不同，代理說無法給出一個(gè)圓滿的解釋。

（二）職務(wù)說

與基于私力救濟(jì)理論的代理說相對(duì)，學(xué)界有另外一種基于公力救濟(jì)即法院職權(quán)主義的職務(wù)說。持此學(xué)說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為破產(chǎn)是有國家強(qiáng)制力介入債權(quán)人與債務(wù)人之間的一般強(qiáng)制執(zhí)行程序，并非私法上雙方之間的清算。所以破產(chǎn)管理人就相當(dāng)于國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)的工作人員，在破產(chǎn)程序中所執(zhí)行的是職務(wù)行為。此種學(xué)說首先在1985 年法國破產(chǎn)法律制度改革后建立。在法國的破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人是司法輔助人，如果他們?cè)谄飘a(chǎn)程序中因自身過錯(cuò)造成債務(wù)人的損失，債務(wù)人有權(quán)就此追究他們的責(zé)任，此時(shí)債權(quán)人只能作為第三人。職務(wù)說又分為“公職務(wù)說”和“私職務(wù)說”。這兩者的區(qū)別在于破產(chǎn)管理人所執(zhí)行的行為到底是屬于公法上的職務(wù)還是私法上的職務(wù)。

職務(wù)說同樣存在無法自圓其說之處：首先，職務(wù)的來源無法厘清。如果認(rèn)為職務(wù)等同于“公務(wù)”，那么此公權(quán)力從何而來呢？破產(chǎn)管理人雖然大部分是由法院指定，但并不是司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)，其行使職務(wù)的權(quán)力也并非司法權(quán)或行政權(quán)。其次，職務(wù)說中的破產(chǎn)管理人的訴訟地位難以保證。如果認(rèn)為破產(chǎn)管理人是類國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)，那么為何在債權(quán)人與債務(wù)人之間會(huì)出現(xiàn)由國家機(jī)關(guān)提出的訴訟？在民事訴訟中出現(xiàn)了代表公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)，違背了民法中主體平等的原則，也不符合國家機(jī)關(guān)的社會(huì)職能。最后，職務(wù)說中破產(chǎn)管理人行使“職務(wù)行為”于法無據(jù)。如果說破產(chǎn)管理人所行使的是“職務(wù)行為”，那么就是帶有國家強(qiáng)制力色彩，必須遵循“法無授權(quán)不可為”的原則，但我國破產(chǎn)法屬民商法領(lǐng)域，無法進(jìn)行“行政授權(quán)”。綜上，職務(wù)說也并不完全符合實(shí)踐中破產(chǎn)管理人的現(xiàn)狀。

（三）破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說

破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說是指將債務(wù)人所有財(cái)產(chǎn)獨(dú)立進(jìn)行人格化，使之成為一個(gè)獨(dú)立的財(cái)團(tuán)法人，而破產(chǎn)管理人是這個(gè)獨(dú)立財(cái)團(tuán)法人的代表?！霸撜f最先由德國漢堡大學(xué)民事訴訟法學(xué)教授鮑狄奇于1964 年所倡?！雹匏膬?yōu)點(diǎn)是：債務(wù)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立成為財(cái)團(tuán)法人后，不僅能夠明晰破產(chǎn)費(fèi)用范圍及清償范圍，還由于財(cái)團(tuán)本身的獨(dú)立性，能夠彌補(bǔ)代理說中被代理人模糊的問題，保證了破產(chǎn)管理人的中立性。

破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說同樣不能完全適用于我國的破產(chǎn)管理人制度。首先，將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行獨(dú)立人格化多此一舉。本身破產(chǎn)程序涉及三方，即債務(wù)人、債權(quán)人和法院。若將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立人格化引入破產(chǎn)程序中，增加了一方主體，債務(wù)人也并不能因此退出破產(chǎn)程序。而且破產(chǎn)管理人也非僅清償所有債權(quán)人一個(gè)目的，它需要“通過企業(yè)法人治理機(jī)構(gòu)、營業(yè)能力的重整，力圖以有限的企業(yè)資產(chǎn)創(chuàng)造未來最大化的企業(yè)財(cái)富，實(shí)現(xiàn)債務(wù)人企業(yè)與債權(quán)人利益共贏?！雹咚詾榱藦浹a(bǔ)代表說的不足而創(chuàng)造一個(gè)新的主體意義不大。

其次，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立人格化會(huì)導(dǎo)致難以確定債務(wù)人的主體資格是否仍存在。將債務(wù)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立人格化后，由此財(cái)團(tuán)法人進(jìn)行債務(wù)的清算及償還，相當(dāng)于債務(wù)人將債務(wù)轉(zhuǎn)移給了財(cái)團(tuán)法人。那么此時(shí)對(duì)于不具有財(cái)產(chǎn)的債務(wù)人，它的主體資格是否仍存在呢？若未將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立人格化，債務(wù)人的主體資格將在破產(chǎn)程序完結(jié)后消滅；但若將財(cái)產(chǎn)獨(dú)立視為財(cái)團(tuán)法人，那么不但難以確定債務(wù)人主體資格何時(shí)消滅，而且也難以說明為何財(cái)團(tuán)法人的消滅會(huì)導(dǎo)致債務(wù)人主體資格的消滅。最后，此種學(xué)說沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，各國的破產(chǎn)程序中沒有引入破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的先例，可操作性不強(qiáng)。在整個(gè)破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人始終都是以其自己的名義從事各項(xiàng)活動(dòng)，并不是以某一“財(cái)團(tuán)法人”的名義，這也與破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說的主張不符。

（四）信托制度說

信托制度是一種常見于普通法系的民事法律制度，英美法系將其與破產(chǎn)制度結(jié)合，在破產(chǎn)管理中引入信托理論，較好地解決了破產(chǎn)管理人的法律地位這一問題。信托制度說即在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這些破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)成為獨(dú)立的法人實(shí)體，破產(chǎn)管理人是該破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的受托人，債權(quán)人為受益人。受托人的權(quán)利由法律直接規(guī)定，債務(wù)人無法意思自治解除信托關(guān)系?！懊绹?lián)邦《破產(chǎn)法》第323 條明確規(guī)定，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的代表。破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的代表對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)被信任者義務(wù)，須本著破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大化的原則，迅速采取有關(guān)措施，保護(hù)利害關(guān)系方的利益?！雹?/p>

然而信托制度說也遭到一部分學(xué)者的詬?。菏紫龋绻麑⑵飘a(chǎn)程序中的信托認(rèn)為是“法律擬制信托意思”是否有干預(yù)私人自治空間之嫌？其次，信托人為誰？如果認(rèn)為信托人為債務(wù)人，那么破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬又產(chǎn)生了矛盾：信托要求所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但我國規(guī)定債務(wù)人在破產(chǎn)清算期間仍擁有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。第三，信托程序是在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)之后才開始的，作為受托人的破產(chǎn)管理人如何能撤銷在此之前的債務(wù)人的行為？最后，“破產(chǎn)受托人”制度的理論基礎(chǔ)是英美法系的雙重所有權(quán)理論，這與我國的“一物一權(quán)”原則相悖，故難以被普遍接受。由以上四點(diǎn)可知，將信托制度說引進(jìn)我國存在理論上和操作上的雙重困難。

（五）受托監(jiān)護(hù)人說

有學(xué)者從自然人的監(jiān)護(hù)制度受到啟發(fā)，將其運(yùn)用法人中，認(rèn)為可以將破產(chǎn)管理人定位為債務(wù)人企業(yè)暫時(shí)的受托監(jiān)護(hù)人。這種學(xué)說賦予法人一定的人格權(quán)，將債務(wù)人企業(yè)看作其股東團(tuán)體的“子女”。在債務(wù)人企業(yè)面臨破產(chǎn)時(shí)，它相當(dāng)于被法院宣告成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，它的行為效力被削減，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的支配只能交由監(jiān)護(hù)人行使。出于對(duì)各方利益的平衡，應(yīng)委托獨(dú)立的破產(chǎn)管理人來行使“監(jiān)護(hù)權(quán)”。破產(chǎn)管理人對(duì)外代表債務(wù)人企業(yè)，同時(shí)基于監(jiān)護(hù)權(quán)能夠撤銷、否認(rèn)破產(chǎn)程序開始之前的債務(wù)人企業(yè)的不當(dāng)行為，并對(duì)該企業(yè)的內(nèi)部組織進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序中溝通各方利益的橋梁。

在筆者看來，這是完全地將法人再進(jìn)一步地人格化，賦予其原本只有自然人可以享有的受監(jiān)護(hù)權(quán)。但是此學(xué)說有一個(gè)前提需闡明，債務(wù)人企業(yè)受監(jiān)護(hù)的條件是什么，如果將民事行為能力的健全與否作為條件，就難以符合民法中“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力是同時(shí)產(chǎn)生同時(shí)消滅”的規(guī)則。若想達(dá)成法人也需要受監(jiān)護(hù)的理論，那么只能將二者分別看待，這與我國民商事實(shí)踐不符。為了確定破產(chǎn)管理人的法律地位，將法人的基礎(chǔ)理論進(jìn)行改變，得不償失，有可能會(huì)引起其他方面的法律問題。

（六）其他學(xué)說

除了以上五種學(xué)說，學(xué)界還有一些對(duì)破產(chǎn)管理人法律地位的其他見解，但幾乎都脫胎于以上幾種學(xué)說，在此一并說明。

首先是由信托制度說派生出的特殊機(jī)構(gòu)說和獨(dú)立主體說。特殊機(jī)構(gòu)說是直接由信托制度說脫胎而生的，其將破產(chǎn)管理人看作對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理的特殊機(jī)構(gòu)，避開了“破產(chǎn)財(cái)團(tuán)”的概念，著重強(qiáng)調(diào)了破產(chǎn)管理人的獨(dú)立地位，但并未清晰界定此“特殊機(jī)構(gòu)”與破產(chǎn)雙方的具體關(guān)系。獨(dú)立主體說是由信托制度說間接派生的，它同樣強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)法律關(guān)系中的獨(dú)立地位，但在行使管理權(quán)的同時(shí)要受到來自債權(quán)人會(huì)議、債務(wù)人、法院等方面的監(jiān)督。獨(dú)立主體說類似于特殊機(jī)構(gòu)說，也不能從本質(zhì)上明確破產(chǎn)管理人的法律地位

其次是與代理說相似的破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說，該說認(rèn)為破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)企業(yè)的法人人格仍然存續(xù)，只是法定代表人更換成為破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人的行為效力和訴訟結(jié)果均歸屬于破產(chǎn)企業(yè)。該學(xué)說同樣存在著違背中立原則以及以實(shí)踐中“破產(chǎn)管理人以自身名義實(shí)施法律行為”與學(xué)說觀點(diǎn)不符的問題。

最后還有認(rèn)為破產(chǎn)管理人兼有“清算執(zhí)行組織”和“獨(dú)立民事主體”雙重性質(zhì)的雙重地位說，以及認(rèn)為破產(chǎn)管理人作為清算法人，獨(dú)立以破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)從事活動(dòng)的清算法人機(jī)關(guān)說。在此不做詳述。

四、信托制度說的優(yōu)越性以及對(duì)現(xiàn)有制度的改革建議

（一）信托制度說的優(yōu)越性

從我國現(xiàn)有的《企業(yè)破產(chǎn)法》等相關(guān)規(guī)定和實(shí)踐中的實(shí)施情況看，代理說、職務(wù)說及財(cái)團(tuán)代表說均存在著較為明顯的邏輯漏洞，不能夠科學(xué)準(zhǔn)確地明晰我國破產(chǎn)管理人的法律地位。信托制度說固然也非十全十美，但相比之下仍在許多方面存在優(yōu)勢(shì)。

1.信托制度說符合中立性與獨(dú)立性原則。不同的學(xué)說在理論價(jià)值以及目標(biāo)的選擇上有許多的不同，代理說無法避免要維護(hù)被代理人的利益，職務(wù)說中公權(quán)力干涉過多?！捌飘a(chǎn)法的本質(zhì)是一種救濟(jì)，是一種對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人利益與社會(huì)公共利益的平衡?！雹崛缃竦钠飘a(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人不再是只為了債權(quán)人的利益而行事，他更需要做到債權(quán)人、債務(wù)人與社會(huì)公共利益等多重利益的兼顧。這就要求其必須保持自身的中立性與獨(dú)立性。信托制度符合這一立法理念，其利益歸結(jié)與受托人無關(guān)。以信托法律關(guān)系來界定破產(chǎn)管理人的法律地位，使之超脫于雙方當(dāng)事人以及法院之外，更能保證各方地位獨(dú)立，并且能處理職務(wù)說不能自圓其說的理論矛盾。

2.信托制度說相比破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說的優(yōu)勢(shì)。破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說也保證了破產(chǎn)管理人法律地位的獨(dú)立性，但其操作步驟多于信托制度說，需要先將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)單獨(dú)成立破產(chǎn)，使其擁有人格化的主體地位，這不僅步驟繁雜，而且在立法和理論上都難以獲得普遍承認(rèn)。在信托制度下，受托人直接享有信托財(cái)產(chǎn)法律上的所有權(quán)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)直接成為信托財(cái)產(chǎn)，步驟簡便。除此之外，法律上直接給予受托人完全獨(dú)立的法律地位，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)無須客體主體化，解決了破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說所存在的矛盾。

3.我國有引入信托受托人制度的基礎(chǔ)。雖然我國與英美法系國家為不同的法系，但這并不表明我國不能借鑒其成功經(jīng)驗(yàn)?！拔覈F(xiàn)行的破產(chǎn)法制度仍與英美法系國家的破產(chǎn)法存在相似之處，如兩者都實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義等。與信托相關(guān)的法律法規(guī)也在我國先后頒布實(shí)施，如2001 年10 月起實(shí)施的《中華人民共和國信托法》以及《金融信托投資機(jī)構(gòu)暫行規(guī)定》。”⑩所有這些都為我國引進(jìn)信托受托人制度奠定了一定的基礎(chǔ)。

4.信托制度中的不足可以改進(jìn)。推行信托制度說最大的障礙是我國與英美法系對(duì)于物權(quán)中所有權(quán)的態(tài)度不同。我國主張“一物一權(quán)”，破產(chǎn)程序中破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬債務(wù)人。英美法系的信托制度中實(shí)行雙重所有權(quán)制度，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了受托人。但是這一不足是可以改進(jìn)克服的。信托制度下的破產(chǎn)管理人對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理不同于一般的民事代理關(guān)系，這里存在著一種法律擬定，可以將此信托制度理解成公權(quán)力部分參與私法自治領(lǐng)域的一種制度。在這一法定的信托關(guān)系中，債務(wù)人無法意思自治解除信托關(guān)系。在各方利益的平衡中破產(chǎn)管理人還是要以受益人即債權(quán)人的利益為優(yōu)先。所以建議將進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，這樣更有利于厘清各種法律關(guān)系，便于受托人參與訴訟。

對(duì)于公權(quán)力參與的正當(dāng)性討論，既然破產(chǎn)程序是請(qǐng)求人請(qǐng)求法院進(jìn)行受理，說明是私權(quán)請(qǐng)求公權(quán)介入，在請(qǐng)求之時(shí)即表明對(duì)公權(quán)介入以及自身私權(quán)受限的同意，故在此之后法院指定破產(chǎn)受理人、禁止債權(quán)人單方面解除信托關(guān)系以及在之后建議加入的“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人”等公權(quán)力干涉行為都有其正當(dāng)性。

（二）對(duì)現(xiàn)有制度的改革建議

1.引入信托受托人制度，轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。建議我國學(xué)習(xí)普通法系的信托制度，將進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人。由于我國堅(jiān)持“一物一權(quán)”的物權(quán)原則，所以不應(yīng)讓債務(wù)人和破產(chǎn)管理人同時(shí)享有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，明晰了財(cái)產(chǎn)權(quán)屬，這更有利于保障債權(quán)人合法利益，也便于破產(chǎn)管理人執(zhí)行分配方案或重整方案。

2.建立以競爭為主的選任制度。由于我國沒有對(duì)破產(chǎn)管理人的具體選任方式作出規(guī)定，建議出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，明確以競爭的方式選出破產(chǎn)管理人?！案偁幏绞接欣谠谄飘a(chǎn)管理人中介機(jī)構(gòu)以及個(gè)人提高自己的業(yè)務(wù)素質(zhì)，保證專業(yè)性。法院能夠進(jìn)一步優(yōu)中選優(yōu)，也會(huì)給破產(chǎn)管理人行業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)大動(dòng)力?！?/p>

3.完善破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制。增設(shè)破產(chǎn)監(jiān)督人制度，即在債權(quán)人中選任一部分人作為監(jiān)督人，成立破產(chǎn)監(jiān)督人這個(gè)債權(quán)人會(huì)議的附屬機(jī)構(gòu)，對(duì)破產(chǎn)管理人的各項(xiàng)事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督并提出糾正意見，當(dāng)管理人有重大違紀(jì)情況時(shí)，及時(shí)向有關(guān)部門舉報(bào)。

注釋：

①②張亮：《破產(chǎn)管理人法律地位探析》，河南牧業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2016 年第29 期。

③劉沂江：《論破產(chǎn)管理人的角色定位——以破產(chǎn)重整制度切入點(diǎn)》，貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013 年第2 期。

④張軍：《破產(chǎn)管理人的法律地位》，武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)），第65 卷第4 期。

⑤鄧明峰：《淺議破產(chǎn)管理人的法律地位》，法制與社會(huì)，2012 年第2 期。

⑥趙姍、應(yīng)文杰、李海瑛：《基于我國破產(chǎn)管理人制度建設(shè)與完善的思考》，產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2016 年第15 期。

⑦⑧陳珮瑜：《論我國破產(chǎn)管理人法律制度的完善》，知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2018年第5 期。

⑨吳先泉：《破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)本土化構(gòu)建路徑——基于英美比較視野的研究》，經(jīng)濟(jì)法論叢，2019 年第2 期。

⑩孫波：《破產(chǎn)管理人制度相關(guān)問題研究》，東南大學(xué)學(xué)報(bào)，2018年第7期。