單獨(dú)提起的行政賠償訴訟審理問題研究

殷勤

當(dāng)公權(quán)力行為造成公民合法權(quán)益損失時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)公民合法權(quán)益的損失進(jìn)行填補(bǔ)。一般認(rèn)為，合法公權(quán)力行為造成公民權(quán)益損失的，國(guó)家需補(bǔ)償；違法公權(quán)力行為造成公民權(quán)益損失的，國(guó)家需賠償。①如楊建順教授認(rèn)為：“行政補(bǔ)償，是行政主體及其工作人員因其合法行為給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成特別損失，國(guó)家予以救濟(jì)的制度；行政賠償，是行政主體及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，依法由國(guó)家向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。”參見楊建順：《行政法總論（第二版）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第332-338頁(yè)。就訴訟形成的原因力都是公權(quán)力的作用而言，行政賠償訴訟與行政訴訟具有親緣性，而對(duì)于公權(quán)力作用與具體損害之間的關(guān)系，行政賠償訴訟與民事侵權(quán)訴訟也具有相似性。正是由于行政賠償訴訟與行政訴訟以及民事侵權(quán)訴訟的相似關(guān)系，以及現(xiàn)行法規(guī)范的欠缺，人民法院在處理行政賠償爭(zhēng)議時(shí)，會(huì)同時(shí)受到兩種訴訟構(gòu)造的影響，在兩類訴訟間搖擺。訴訟結(jié)構(gòu)即受訴法院與兩造之間成立的訴訟關(guān)系，②參見段文波：《起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景》，載《中外法學(xué)》2015年第4期。訴訟結(jié)構(gòu)定位不同，相應(yīng)的審判規(guī)則設(shè)計(jì)也不相同。

一、問題的提出

《國(guó)家賠償法》規(guī)定了“行政（單獨(dú)）賠償”與“行政訴訟附帶賠償”并行的行政賠償爭(zhēng)議解決方式，公民既可以直接起訴行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償，也可以在爭(zhēng)議行政行為合法性時(shí)附帶請(qǐng)求賠償。在訴訟結(jié)構(gòu)上，行政訴訟附帶賠償是從屬于撤銷訴訟、義務(wù)訴訟、一般給付訴訟等行政訴訟類型的，主要爭(zhēng)議的是行政行為合法性問題，賠償居于從屬地位，法院認(rèn)為不存在違法情形時(shí)，一般不再審查賠償請(qǐng)求成立與否。行政賠償訴訟雖然也考查行政行為的合法性，但主要是將行政行為合法與否，內(nèi)置于行政侵權(quán)法律關(guān)系是否成立，即作為侵權(quán)賠償?shù)臉?gòu)成要件之一加以考慮。因此，行政賠償訴訟與行政訴訟附帶賠償?shù)脑V訟結(jié)構(gòu)并不相同。

圍繞上述不同認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中此類案件在訴訟類型、訴訟要件、審理對(duì)象、處理結(jié)果、判決方式等方面均分歧較大。一是對(duì)行政賠償訴訟類型和審查對(duì)象，有的認(rèn)為屬于撤銷訴訟，認(rèn)為請(qǐng)求撤銷的對(duì)象是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出的先行處理決定或者拒絕決定，①參見周學(xué)勇訴江蘇省如皋市吳窯鎮(zhèn)人民政府行政賠償案，江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2016）通中行終字第489號(hào)行政判決書。有的認(rèn)為屬于義務(wù)訴訟，認(rèn)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)賠償申請(qǐng)不予答復(fù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令作出處理，②參見王春芳訴江蘇省南京市溧水區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償案，江蘇省高級(jí)人民法院（2016）蘇行終550號(hào)行政判決書。也有的認(rèn)為屬于一般給付訴訟，而無需對(duì)先行處理行為的合法性作出評(píng)價(jià)；③參見陳長(zhǎng)貴訴浙江省人民政府行政賠償案，浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙行賠終39號(hào)行政賠償裁定書。二是對(duì)行政賠償訴訟的訴訟要件（起訴條件），有的將經(jīng)過先行處理作為前置程序，將未經(jīng)先行處理作為排除訴訟的障礙事由，④參見張衛(wèi)斌、陳春曉訴杭州市人民政府行政賠償一案，浙江省高級(jí)人民法院（2016）行01行賠初1號(hào)行政賠償裁定書。有的直接對(duì)賠償請(qǐng)求進(jìn)行實(shí)體審理；⑤參見鄭玉春訴福建省莆田市荔城區(qū)人民政府行政賠償一案，福建省莆田市中級(jí)人民法院（2015）莆行初字第96號(hào)行政賠償判決書。三是對(duì)行政行為違法與賠償?shù)年P(guān)系，有的將經(jīng)過違法確認(rèn)程序作為訴的構(gòu)成要件，⑥參見朱愛清等92人訴福建省仙游縣人民政府行政賠償案，福建省高級(jí)人民法院（2016）閩行終142號(hào)行政賠償裁定書。有的將行政行為是否違法作為案件審查要件把握，⑦參見楊金華訴浙江省杭州市西湖區(qū)人民政府行政賠償案，浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙行賠終46號(hào)行政賠償判決書。還有的在行政賠償訴訟中一并對(duì)行政行為是否合法作出評(píng)判，⑧參見林中辰訴南京市浦口區(qū)人民政府行政賠償案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2014）寧行初字第44號(hào)行政判決書。亦有法院當(dāng)事人起訴的一個(gè)行政附帶賠償訴訟，拆分成行政訴訟和行政賠償訴訟兩個(gè)案件；①參見林海明訴福建省泉州市泉港區(qū)人民政府等行政賠償案，福建省高級(jí)人民法院（2017）閩行賠終11號(hào)行政裁定書。四是對(duì)不符合賠償情形的處理，有的前置作為訴的利益的構(gòu)成要件把握以裁定駁回起訴，②參見邱小天訴上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民政府行政賠償案，上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01行初347號(hào)行政裁定書。有的判決駁回訴訟請(qǐng)求；③參見施美英訴浙江省人民政府行政賠償案，浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2013）浙杭行賠初字第3號(hào)行政賠償判決書。五是對(duì)賠償與補(bǔ)償?shù)年P(guān)系，有的認(rèn)為賠償與補(bǔ)償具有同源性，④參見長(zhǎng)興長(zhǎng)日食品有限公司訴長(zhǎng)興縣人民政府行政賠償案，浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙行賠終2號(hào)行政判決書。有的雖承認(rèn)賠償?shù)膶?shí)質(zhì)系補(bǔ)償，但同時(shí)認(rèn)為請(qǐng)求賠償沒有實(shí)體法和訴訟法上的依據(jù)，因而判決駁回賠償請(qǐng)求，⑤參見許水云訴浙江省金華市婺城區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償案，浙江省高級(jí)人民法院（2017）浙行終154號(hào)行政判決書。還有的判決賠償直接損失，但對(duì)預(yù)期損失等不予支持。⑥參見黃環(huán)球訴福建省石獅市人民政府等行政賠償案，福建省廈門市中級(jí)人民法院（2016）閩02行賠初1號(hào)行政賠償判決書。

上述不同處理，反映出單獨(dú)提起的行政賠償訴訟這一訴訟類型存在被“掛起”和“擠出”的危險(xiǎn)。但是，本文的分析將指出，較之行政訴訟附帶請(qǐng)求賠償，行政賠償訴訟更匹配所涉及的行政侵權(quán)法律關(guān)系，更有利于發(fā)揮當(dāng)事人主體作用，更能通過先行處理程序過濾糾紛、固定證據(jù)，更易于一次性解決糾紛。

二、制度定位

“政府的賠償責(zé)任是建立在放棄主權(quán)豁免原則這一基礎(chǔ)上的，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在同意國(guó)家賠償時(shí)可以規(guī)定其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臈l件?！雹咄趺麚P(yáng)：《美國(guó)行政法（下）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第545頁(yè)。現(xiàn)行法是將行政賠償責(zé)任作為公法責(zé)任，將行政賠償訴訟作為公法訴訟加以規(guī)定的。

（一）行政侵權(quán)賠償之本質(zhì)

借助霍菲爾德法律概念的分析，可以對(duì)行政侵權(quán)中的權(quán)力、權(quán)利和責(zé)任概念作出更為細(xì)致的考察。一般認(rèn)為，在公權(quán)力主體（權(quán)力主體和責(zé)任主體）之間并非完全的“權(quán)利—義務(wù)”關(guān)系，行政機(jī)關(guān)作出行政行為設(shè)定行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，本質(zhì)是行使權(quán)力（power）的表現(xiàn)，行政相對(duì)人則有責(zé)任（liabilities）承受這一法律關(guān)系且不能豁免（immunities）這一法律關(guān)系。只有行政行為違法無效時(shí)，行政相對(duì)人的責(zé)任狀態(tài)才轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利（rights）狀態(tài)，⑧參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政過程中的現(xiàn)代法律關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。才具有請(qǐng)求權(quán)（結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)、金錢賠償請(qǐng)求權(quán)），此時(shí)行政機(jī)關(guān)則處于無權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)（duties）的狀態(tài)。⑨參見蔣成旭：《論結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)在行政訴訟中的實(shí)現(xiàn)路徑》，載《中外法學(xué)》2016年第6期。由于行政訴訟對(duì)行政行為是否合法是具有專屬管轄權(quán)和判斷權(quán)，故而立足于公民從被動(dòng)的責(zé)任狀態(tài)向主動(dòng)的權(quán)利狀態(tài)轉(zhuǎn)變這一角度來看，行政訴訟與行政賠償訴訟的聯(lián)系更為緊密。

立法演進(jìn)上，1986年《民法通則》第121條最早規(guī)定了國(guó)家賠償責(zé)任的民事責(zé)任屬性，即“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，1989年實(shí)施的《行政訴訟法》第67條則廢止了上述規(guī)定，即“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成其損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟”，這也在《國(guó)家賠償法》中得到確認(rèn)。2015年《行政訴訟法》修改后，除對(duì)《國(guó)家賠償法》中有關(guān)行政賠償程序部分不再重復(fù)規(guī)定外，又增設(shè)了行政賠償案件的一般舉證責(zé)任和特別舉證責(zé)任、行政附帶賠償?shù)呐袥Q方式等內(nèi)容，現(xiàn)行《民事訴訟法》則不再對(duì)行政賠償問題作出規(guī)定。

（二）單獨(dú)提起的行政賠償訴訟類型

在此需要區(qū)分兩種訴訟類型，一是課予義務(wù)之訴；二是公法上一般給付之訴，兩者雖同為義務(wù)之訴，但訴訟結(jié)構(gòu)截然不同。課予義務(wù)之訴的目的是要求行政機(jī)關(guān)作出一定的行政處分，以形成、變更或者消滅行政法律關(guān)系。在課予義務(wù)訴訟中，原告起訴的實(shí)質(zhì)是對(duì)行政行為（不作為）的撤銷，且條件成熟時(shí)法院還可以直接判令行政機(jī)關(guān)為一定行為，創(chuàng)設(shè)相應(yīng)行政法律關(guān)系。因而，課予義務(wù)訴訟實(shí)則為形成之訴。給付之訴的對(duì)象是客觀上已經(jīng)形成的行政法律關(guān)系，本質(zhì)是對(duì)客觀上已經(jīng)形成的法律關(guān)系的確認(rèn)。在給付之訴中，原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并不是直接來源于法律規(guī)范，而是來源于客觀上已經(jīng)形成的法律關(guān)系。在行政賠償訴訟中，盡管爭(zhēng)議的焦點(diǎn)可能在于所涉行政行為是否合法、行政行為與原告主張的損害是否具有因果關(guān)系等，但這并不妨礙行政賠償訴訟的目的是要解決原告所提出的賠償請(qǐng)求能否成立這一中心議題。在行政賠償訴訟中，“法官必須裁判的是雙方當(dāng)事人之間關(guān)于一項(xiàng)原告在訴訟中提出的請(qǐng)求權(quán)的爭(zhēng)議?！雹伲鄣拢莸咸貭枴っ返蠋?kù)斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第1頁(yè)。

行政賠償訴訟中原告的請(qǐng)求權(quán)，在于原、被告在訴訟之前客觀上已經(jīng)發(fā)生的行政侵權(quán)法律關(guān)系，所要解決的是如何根據(jù)這一法律關(guān)系，確定原、被告的責(zé)任或者說主要是被告的責(zé)任問題。行政賠償訴訟本身并不形成、變更或者消滅一個(gè)具體的法律關(guān)系，而是要在確認(rèn)已經(jīng)形成的行政侵權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上明確被告的具體義務(wù)。此即表明，行政賠償訴訟既有顯功能，也有隱功能，顯功能是解決具體賠償問題，隱功能是確認(rèn)雙方事實(shí)上已經(jīng)存在的行政爭(zhēng)權(quán)法律關(guān)系。因此，在現(xiàn)行法規(guī)范的框架下，行政賠償訴訟可歸屬于行政訴訟中的給付之訴類型，而與課予義務(wù)訴訟、撤銷訴訟大異其趣。此也意味著，行政賠償訴訟在起訴條件、舉證責(zé)任、審查對(duì)象、判決方式等方面，與撤銷訴訟和課予義務(wù)訴訟是完全不同的。

三、與行政先行處理的關(guān)系

《國(guó)家賠償法》雖然規(guī)定行政相對(duì)人可以在起訴行政行為違法的撤銷訴訟中一并提出行政賠償請(qǐng)求，但也明確規(guī)定在單獨(dú)提起行政賠償?shù)膱?chǎng)合下，需要行政機(jī)關(guān)先行處理。有觀點(diǎn)認(rèn)為，先行處理既不能有效回應(yīng)賠償請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求，異化為不予處理，同時(shí)也限制了訴權(quán)。①參見楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第557頁(yè)。形成這一認(rèn)識(shí)的主要原因，一方面在于法律對(duì)先行處理規(guī)定過于簡(jiǎn)單，以致實(shí)際作用發(fā)揮有限，另一方面也與行政機(jī)關(guān)、人民法院對(duì)先行處理認(rèn)識(shí)不到位有關(guān)。

（一）先行處理再認(rèn)識(shí)

行政侵權(quán)是一種特殊的權(quán)力實(shí)現(xiàn)狀態(tài)（權(quán)利被侵犯狀態(tài)），先行處理則是對(duì)這一特殊狀態(tài)的特別程序規(guī)定。當(dāng)事人在起訴請(qǐng)求賠償之前，先行申請(qǐng)由行政機(jī)關(guān)處理作出賠償或者不予賠償決定，在美國(guó)、奧地利、瑞士、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等都有規(guī)定，可謂世界通例。設(shè)立先行處理程序，主要是為了有效解決相應(yīng)的糾紛，同時(shí)也是為了減輕法院的工作。如美國(guó)1946年制定的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》雖然規(guī)定了行政賠償?shù)男姓幚沓绦颍瑫r(shí)規(guī)定當(dāng)事人可以不經(jīng)行政處理而直接向法院起訴，但由于直接向法院起訴的案件太多，判決耗時(shí)太久，并且由法院直接判決效果也不好，以致大量的賠償案件無法有效和及時(shí)處理，反而在客觀上減損公民的賠償權(quán)。至1966年修改《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》時(shí)，就明確規(guī)定履行行政賠償程序是法院取得管轄權(quán)的前提。②參見王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法（下）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第554頁(yè)。通過把處理政府侵權(quán)賠償?shù)闹匦霓D(zhuǎn)移至行政機(jī)關(guān)，使得法院事實(shí)上成為解決問題最后的手段，如果賠償問題能夠用簡(jiǎn)易、迅速、廉價(jià)的方式解決，就不必用費(fèi)時(shí)費(fèi)錢的復(fù)雜程序解決?？梢?，既然《國(guó)家賠償法》明確規(guī)定了先行處理程序，那么最重要的工作就是通過解釋的方法，妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用先行處理程序，以充分發(fā)揮其效用。

（二）訴訟銜接

適用先行處理程序，既要遵循程序法定性，也要遵循協(xié)商對(duì)等性。

第一，根據(jù)賠償數(shù)額確定原則，賠償請(qǐng)求人在先行處理程序中應(yīng)當(dāng)提出明確具體的賠償請(qǐng)求，以便利行政機(jī)關(guān)迅速作出決定，“如果不要求提出一個(gè)確定的數(shù)額，則等于鼓勵(lì)當(dāng)事人隱藏重要的信息?！雹偻趺麚P(yáng)：《美國(guó)行政法（下）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第556頁(yè)。未提出確定賠償請(qǐng)求視為權(quán)利拋棄，在訴訟中要求的案涉賠償請(qǐng)求不得超過先行處理程序中要求的賠償，但可以要求行政機(jī)關(guān)賠償因經(jīng)過先行處理而得不到公平合理賠償時(shí)增加的損失。

第二，賠償請(qǐng)求人在先行處理程序中，應(yīng)當(dāng)提供支持其請(qǐng)求的相應(yīng)的證據(jù)，賠償請(qǐng)求人在申請(qǐng)賠償之前取得而在先行處理程序中未出示的證據(jù)材料，法院在嗣后的訴訟中不予接納。②參見陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第184頁(yè)。對(duì)因行政機(jī)關(guān)的原因?qū)е沦r償請(qǐng)求人舉證不能的，賠償請(qǐng)求人僅提供其實(shí)際遭受損失的初步證據(jù)或者線索，不能視為未提供支持其請(qǐng)求的證據(jù)。

第三，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取賠償申請(qǐng)人的意見，并向賠償申請(qǐng)人出示相關(guān)證據(jù)材料，以便雙方能盡速達(dá)成共識(shí)、確定賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償方式。雙方達(dá)不成一致的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出賠償決定書，賠償決定書應(yīng)當(dāng)載明具體理由和證據(jù)清單。行政機(jī)關(guān)在先行處理程序中未出示的有利自己的證據(jù)在訴訟中出示的，人民法院不予接納；行政機(jī)關(guān)在先行處理決定中自認(rèn)的事實(shí)和確定的賠償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍等，在嗣后訴訟中一般不得主張與之相反的事實(shí)以及減輕賠償責(zé)任。

第四，在決定不予賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“未提出有效申請(qǐng)”和“不符合賠償條件”區(qū)別處理。如，經(jīng)行政機(jī)關(guān)要求補(bǔ)正后仍未提出具體明確的賠償請(qǐng)求、被請(qǐng)求的行政機(jī)關(guān)不是因其致害行政機(jī)關(guān)等，屬于未提出一個(gè)有效的賠償申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不予受理決定，以與一個(gè)有效的賠償處理程序相區(qū)別，在嗣后當(dāng)事人申請(qǐng)符合法定形式條件時(shí)，行政機(jī)關(guān)不能以當(dāng)事人重復(fù)申請(qǐng)為由拒絕。又如，致害行為系行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為、未造成實(shí)際損害等，屬于不符合賠償條件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不予賠償決定。

第五，行政機(jī)關(guān)作出不予賠償或者賠償決定沒有得到人民法院支持時(shí)，對(duì)于賠償請(qǐng)求人在訴訟中提出的要求行政機(jī)關(guān)賠償因經(jīng)過先行處理而增加的合理?yè)p失，人民法院予以支持。

（三）比較優(yōu)勢(shì)

行政賠償訴訟較之行政訴訟附帶行政賠償仍有如下優(yōu)勢(shì)：

第一，區(qū)別于行政訴訟附帶請(qǐng)求賠償屬于撤銷訴訟類型，行政賠償訴訟一般給付訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)，更匹配于訴訟所主要涉及的侵權(quán)法律關(guān)系和賠償請(qǐng)求權(quán)問題，更能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟地位的對(duì)等性。

第二，由于先行處理與行政賠償訴訟在訴訟銜接上遵循協(xié)商對(duì)等、證據(jù)開示、證據(jù)失權(quán)和適度懲罰等賠償原則，這意味著行政機(jī)關(guān)既不能隨意地作出一個(gè)不予賠償決定，也不能故意隱瞞或者不主動(dòng)調(diào)查和出示證據(jù)，這就會(huì)使先行處理程序的實(shí)效性得到極大增強(qiáng)，因而也能有效地減少訴訟。

第三，先行處理程序的有效實(shí)施可以減少人民法院取證方面的困難，從而可以更專注于對(duì)侵權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)成、證據(jù)的有效性、以及賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償方式等方面的審查，進(jìn)而將行政賠償訴訟建構(gòu)成類似于行政訴訟的復(fù)審程序，這可以極大提高行政賠償訴訟的實(shí)效性。

第四，在附帶提起行政賠償訴訟中，由于雙方并沒有就侵權(quán)法律關(guān)系、與賠償相關(guān)聯(lián)的證據(jù)等重要法律和事實(shí)問題加以先行固定，而行政機(jī)關(guān)也無需受先行處理“束縛”，這既會(huì)增加人民法院對(duì)事實(shí)審的困難，也給行政相對(duì)人能否得到賠償帶來更多的不確定性。

第五，在附帶提起行政賠償訴訟中，基于判決審慎性，人民法院仍可能作出一個(gè)僅確定賠償對(duì)象、賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償方式的框架性附帶賠償判決，而行政機(jī)關(guān)則要基于人民法院的判決再作出一個(gè)賠償決定，行政相對(duì)人不服的，仍然可以提起行政賠償訴訟，如此疊床架屋，既增加人民法院審理負(fù)擔(dān)，也增加當(dāng)事人訟累。

四、“行政違法”作為訴訟要件

行政訴訟中，行政行為違法是作為實(shí)體審查要件存在的，但在行政賠償訴訟中，行政行為違法既在實(shí)體上涉及賠償請(qǐng)求權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問題，也在程序上涉及公民提起行政賠償訴訟是否具備訴的利益，能否進(jìn)入實(shí)體審理的程序問題。

（一）“違法”與“不法”

一般而言，故意違法是民法上侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，如果承認(rèn)行政賠償訴訟屬于侵權(quán)賠償，似乎也應(yīng)當(dāng)沿用“違法”的過錯(cuò)原則。但一方面，侵權(quán)責(zé)任并不僅僅存在過錯(cuò)責(zé)任，同時(shí)也存在無過錯(cuò)責(zé)任以及推定的過錯(cuò)責(zé)任；另一方面，既然在現(xiàn)行法框架下行政賠償訴訟歸屬于給付行政訴訟類型，則在具體判斷行政賠償訴訟的歸責(zé)原則時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以行政訴訟的歸責(zé)體系為基本判準(zhǔn)。另外，在參考民法上侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)體系以確立行政賠償訴訟中的歸責(zé)原則時(shí)，還應(yīng)當(dāng)植入和考量行政侵權(quán)這一特殊要素。

行政訴訟中的歸責(zé)原則主要見之于《行政訴訟法》第70條。從該條有關(guān)行政行為的撤銷要件規(guī)定看，除“濫用職權(quán)”被認(rèn)為需具備主觀故意要素以外，其他撤銷要件都以客觀上違反法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，并不考慮主觀過錯(cuò)問題，且也不區(qū)分是具體行政行為還是事實(shí)行為。因此，行政訴訟在審查判斷行政行為違法時(shí)，并不主要涉及行政機(jī)關(guān)的主觀過錯(cuò)問題，只要存在對(duì)法規(guī)范的違反即屬于違法。或者說，行政訴訟的歸責(zé)原則主要采客觀化標(biāo)準(zhǔn)，這也表現(xiàn)在行政訴訟附帶賠償案件的審理過程中。在此類訴訟中，雖然只有經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)行政行為存在撤銷情形即行政行為違法時(shí)，法院才會(huì)進(jìn)一步審理賠償問題，但也并不存在行政機(jī)關(guān)存在主觀上過錯(cuò)才會(huì)判決賠償。顯然，如果認(rèn)為行政賠償訴訟采過錯(cuò)責(zé)任，而行政訴訟附帶賠償采違法責(zé)任，是難以接受的。將違法與過錯(cuò)二分，既強(qiáng)調(diào)行政行為違法性，又要求原告對(duì)行政機(jī)關(guān)在主觀上存在過錯(cuò)加以證明，事實(shí)上也很難實(shí)現(xiàn)。反之，如采用違法而非過錯(cuò)歸責(zé)原則，則可以有效降低原告的舉證負(fù)擔(dān)。

民法上有關(guān)侵權(quán)法學(xué)說和判例，也呈現(xiàn)出過錯(cuò)的客觀化趨勢(shì)。①參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第230頁(yè)。所謂過錯(cuò)的客觀化，是指將原來隱匿在主體行為背后的主觀故意或者過失樣態(tài)，通過規(guī)定具體行為違法的客觀標(biāo)準(zhǔn)，使行為主體的注意義務(wù)客觀化、可視化，當(dāng)行為人違反這些客觀的標(biāo)準(zhǔn)，就推定存在主觀過錯(cuò)，產(chǎn)生相應(yīng)的違法責(zé)任。②參見蔡仕鵬：《行政賠償違法歸責(zé)原則的合理定位》，載《行政法學(xué)研究》2008年第1期?？梢?，違法責(zé)任說到底就是推定的過錯(cuò)責(zé)任。也有論者指出，行政行為被撤銷或者確認(rèn)違法，即表明行政機(jī)關(guān)未盡法律上的合理注意義務(wù)，存在過錯(cuò)。③參見何海波：《論行政行為明顯不當(dāng)》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。

因此，《國(guó)家賠償法》第2條第1款“違法行使職權(quán)……”被修改為“行使職權(quán)……”，應(yīng)當(dāng)解釋為是為了在法體系上與《憲法》規(guī)定保持一致，但此并不表明《國(guó)家賠償法》也同時(shí)將國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則修改為過錯(cuò)責(zé)任。而結(jié)合《國(guó)家賠償法》第3條、第4條有關(guān)行政賠償?shù)木唧w規(guī)定來看，其確立行政賠償?shù)臈l件仍然規(guī)定的是“違法”而非“不法”，即原則上行政賠償訴訟仍宜采行政行為“違法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）訴訟要件

訴的利益是訴權(quán)的構(gòu)成要件。狹義的訴的利益理論認(rèn)為，只有在具有利用訴訟制度的必要時(shí)，即原告客觀上確實(shí)需要法院幫助其實(shí)現(xiàn)權(quán)利，才能啟動(dòng)訴訟，而不允許以任何形態(tài)利用訴訟制度。④參見王貴松：《信息公開行政訴訟的訴的利益》，載《比較法研究》2017年第2期。依據(jù)當(dāng)然解釋，可以將《國(guó)家賠償法》第3條和第4條視為行政賠償訴訟訴之利益基礎(chǔ)規(guī)范。

雖然《國(guó)家賠償法》取消了違法確認(rèn)程序，但在不考慮其他起訴條件情形下，仍然不能認(rèn)為行政相對(duì)人可以一概不經(jīng)過對(duì)行政行為的違法確認(rèn)而直接提起行政賠償訴訟?！秶?guó)家賠償法》第9條第1款只是規(guī)定當(dāng)存在該法第3條、第4條規(guī)定情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而第3條、第4條明確規(guī)定行政行為違法是責(zé)任承擔(dān)的前提。因而，取消確認(rèn)程序，并不能當(dāng)然得出行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任不需要行政行為違法這一基本前提。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，如果原告之前已經(jīng)提起行政訴訟而行政法院也已經(jīng)判決宣告行政行為合法的，其嗣后選擇向普通法院起訴請(qǐng)求行政賠償，普通法院仍會(huì)以原告所訴不具有請(qǐng)求權(quán)為由予以駁回。①參見伍勁松：《臺(tái)灣行政賠償制度研究》，載《臺(tái)灣研究集刊》2002年第1期。美國(guó)普通法院對(duì)于類似情形也會(huì)作出類似處理。②參見王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法（下）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第545頁(yè)。那么，是否行政行為沒有被確認(rèn)違法就概無例外駁回原告起訴？亦值得進(jìn)一步分析。

原則上，可訴的行政行為大體包含行政法律行為和行政事實(shí)行為，前者又包括協(xié)議類行政行為和具體行政行為。雖然協(xié)議類行政案件也涉及行政賠償問題，但考慮到《行政訴訟法》對(duì)此類訴訟有專門規(guī)定，故對(duì)相關(guān)行政賠償糾紛仍宜在協(xié)議類行政訴訟中處理。對(duì)于具體行政行為，基于公定力原理，其行為效力如果不是被行政復(fù)議、行政訴訟程序撤銷或者確認(rèn)違法又或者被行政機(jī)關(guān)自行撤銷，就不產(chǎn)生相應(yīng)形成、變更或者消滅行政法律關(guān)系的后果，故而無論原具體行政行為是授益性、侵益性或者復(fù)效性行為，僅由于該具體行政行為作出和生效，行政相對(duì)人尚不享有相應(yīng)的賠償請(qǐng)求權(quán)，不能逕行主張行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。行政事實(shí)行為由于只具備相應(yīng)的行為效果，而不產(chǎn)生行為效力，因而并沒有公定力原理適用的余地。因而，在涉及行政事實(shí)行為賠償訴訟中，行政相對(duì)人并非當(dāng)然不具備賠償請(qǐng)求權(quán)，即并不能僅以行政事實(shí)行為沒有被確認(rèn)違法就認(rèn)為不符合起訴條件。比如，在民事侵權(quán)訴訟中，也并不存在將侵權(quán)行為不法作為起訴條件看待的問題，而是作為本案審理要件加以把握。

五、賠償責(zé)任與補(bǔ)償責(zé)任的競(jìng)合

原則上，行政相對(duì)人既有要求行政補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，也有要求行政賠償?shù)臋?quán)利，但由于權(quán)利所指向的客體（房屋所有權(quán)）是同一的，所以存在請(qǐng)求權(quán)選擇（競(jìng)合）的問題。行政相對(duì)人既可以基于行政補(bǔ)償法律關(guān)系和補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)起訴要求市、縣人民政府履行補(bǔ)償安置職責(zé)，也可以基于行政侵權(quán)法律關(guān)系和賠償請(qǐng)求權(quán)起訴要求市、縣人民政府承擔(dān)行政賠償責(zé)任。對(duì)于行政相對(duì)人選擇的不同救濟(jì)途徑，人民法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。

在行政相對(duì)人選擇行政賠償?shù)膱?chǎng)合下，由于《國(guó)家賠償法》第32條僅規(guī)定國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀，會(huì)導(dǎo)致賠償責(zé)任方式少于補(bǔ)償責(zé)任方式，以及賠償金額少于補(bǔ)償金額的問題，并客觀上造成行政機(jī)關(guān)實(shí)施違法行為比實(shí)施合法行為成本更小，這顯然不符合《國(guó)家賠償法》既保障公民、法人和其他組織依法取得國(guó)家賠償權(quán)利，又監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的立法目的。

最高人民法院在陳山河訴洛陽(yáng)市人民政府行政賠償一案裁判中指出，任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲益。拆遷人和相關(guān)行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施拆遷導(dǎo)致被拆遷人長(zhǎng)期未依法得到補(bǔ)償安置的，房?jī)r(jià)上漲時(shí)，拆遷人和相關(guān)行政機(jī)關(guān)有義務(wù)保證被拆遷人得到公平合理的補(bǔ)償安置。被拆遷人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換時(shí)，拆遷人和相關(guān)行政機(jī)關(guān)無適當(dāng)房屋實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，則應(yīng)向被拆遷人支付生效判決作出時(shí)以同類房屋的房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償款。①參見《最高人民法院公報(bào)》2015年第4期。而在許水云訴金華市婺城區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償一案中，最高人民法院進(jìn)一步認(rèn)為，市、縣人民政府未作出補(bǔ)償決定又未通過補(bǔ)償協(xié)議解決補(bǔ)償問題情況下，違法強(qiáng)制拆除被征收人房屋，應(yīng)當(dāng)依法賠償被征收人房屋價(jià)值損失、屋內(nèi)物品損失、安置補(bǔ)償損失等。人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面賠償原則，合理確定房屋等的評(píng)估時(shí)間節(jié)點(diǎn)，并綜合協(xié)調(diào)適用《國(guó)家賠償法》規(guī)定的賠償方式、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)與《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償項(xiàng)目、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補(bǔ)償方案可以獲得的征收補(bǔ)償。②參見《最高人民法院公報(bào)》2018年第6期。

如果適用《國(guó)家賠償法》不能給予權(quán)利人必要的救濟(jì)，不能體現(xiàn)公平合理原則，甚至還將助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)違法行政，那么行政賠償訴訟本身的公正性就是存疑的。最高人民法院通過上述案例，事實(shí)上對(duì)《國(guó)家賠償法》第32條進(jìn)行了目的性擴(kuò)張，將包括“產(chǎn)權(quán)調(diào)換”在內(nèi)的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償項(xiàng)目、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)均納入“國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式”中“主要方式”的范圍，這意味著，“支付賠償金”是國(guó)家賠償?shù)摹爸饕绞健钡皇恰拔ㄒ环绞健保瑥亩诡愃茊栴}能夠在司法層面得到妥善解決。

結(jié) 語(yǔ)

單獨(dú)提起的行政賠償訴訟更有利于發(fā)揮當(dāng)事人訴訟主體地位，更能通過有效的先行處理程序過濾案件、固定證據(jù)、查清事實(shí)、解決糾紛。但實(shí)踐中，這一訴訟功能還沒有充分發(fā)揮?；谠V訟便利性考慮，當(dāng)事人更易于選擇行政訴訟附帶請(qǐng)求賠償而不是行政賠償訴訟；行政機(jī)關(guān)與賠償請(qǐng)求人之間缺乏相互信任，行政賠償被異化為對(duì)行政不予賠償或者象征性賠償。

立足于現(xiàn)行法框架和法律制度實(shí)施的有效性，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政賠償訴訟結(jié)構(gòu)問題加以重新認(rèn)識(shí)和把握。一是訴訟要件把握上，應(yīng)當(dāng)區(qū)別所涉及的行政行為是行政處分（行政法律行為）還是行政事實(shí)行為，構(gòu)造相應(yīng)不同的訴訟要件（起訴條件）；二是審理對(duì)象確定上，行政賠償訴訟應(yīng)主要圍繞原告主張的賠償請(qǐng)求權(quán)是否具有事實(shí)和法律依據(jù)審理，其又具體包括對(duì)侵權(quán)法律關(guān)系的確認(rèn)和對(duì)侵權(quán)責(zé)任的分配，而行政機(jī)關(guān)作出的賠償或不予賠償決定沒有行政行為效力，但可以作為本案證據(jù)證明相應(yīng)的案件事實(shí)，無須判決撤銷；三是先行處理與行政賠償訴訟銜接上，應(yīng)摒棄將先行處理視為“門檻條款”的觀念，充分認(rèn)識(shí)到先行處理的爭(zhēng)議過濾功能、事實(shí)固定功能和糾紛解決功能，經(jīng)過先行處理是提起行政賠償訴訟的前提條件；行政相對(duì)人向法院請(qǐng)求的賠償金額原則上不得超過先行處理程序中向行政機(jī)關(guān)提出的賠償金額；各方當(dāng)事人在先行處理程序中應(yīng)當(dāng)開示證據(jù)，否則除新證據(jù)以外不得在之后的訴訟中提出；四是在舉證責(zé)任分配上，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)存在侵權(quán)法律關(guān)系以及具體的賠償請(qǐng)求提供相應(yīng)的證據(jù)，被告主張侵權(quán)法律關(guān)系變更或者消滅的，由被告提供相應(yīng)的證據(jù)?？紤]到對(duì)原告基本權(quán)利保護(hù)必要性、原被告雙方事實(shí)上的不對(duì)等性、行政賠償訴訟救濟(jì)可得性等，在因被告原因?qū)е略媾e證不能情形下，對(duì)原告提出的合理?yè)p失等請(qǐng)求，被告否定原告主張的，被告應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)；五是在裁判方式選擇上，對(duì)涉及土地房屋征收拆遷案件，在行政補(bǔ)償責(zé)任與行政賠償責(zé)任相互競(jìng)合情形下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面賠償原則，綜合協(xié)調(diào)適用《國(guó)家賠償法》規(guī)定的賠償方式、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)與《土地管理法》或者《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償項(xiàng)目、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補(bǔ)償方案可以獲得的征收補(bǔ)償。