軍民融合立法探析
——以“軍事采購”為視角

王麗娟

廣東鵬訊律師事務所，廣東 深圳 518000

一、問題的提出

長期以來，軍民相對獨立的體制，造成軍隊與普通民事主體，在法律適用的問題上存在較大的差別，使得一些同時涉及軍、民的行為，缺乏明確的法律依據(jù)，在某種程度上影響了軍民協(xié)調發(fā)展。軍民融合立法，就是為確保實現(xiàn)軍民利益的協(xié)調發(fā)展，對同時涉及軍、民的法律行為進行規(guī)范，調整他們之間的權利義務，并用法律的形式加以固定。然而，軍隊二元化的立法體制造成軍事法和民商法差異巨大，學術界普遍對軍民融合立法研究不足，軍民融合立法難以推進。同樣以軍事采購為例，雖然《政府采購法》第八十六條預先為軍事采購的相關配套立法提供了接口，明確規(guī)定“軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會另行制定”，但相關配套的軍事法規(guī)卻遲遲無法出臺。為本文擬對軍民融合立法中的軍事采購問題做一初步的分析與論證，為推動軍民融合立法的大課題略盡綿薄之力。

二、軍事采購立法現(xiàn)狀和基本原則

軍事采購立法是軍民融合立法的典型領域。根據(jù)《軍隊建設“十五”計劃和2010年前發(fā)展規(guī)劃》，中央軍事委員會和總后勤部相繼制定了一批軍事采購法規(guī)規(guī)章，對于規(guī)范我國軍事采購有著重要意義。［1］比較重要的有：《中國人民解放軍裝備采購條例》，該條例是中央軍委制定的軍事法規(guī)，2002年10月制定，主要適用于裝備采購。《軍隊物資采購管理規(guī)定》，該規(guī)定是總后勤部制定的軍事規(guī)章，2005年4月制定，主要適用于物資采購。另有《裝備采購方式與程序管理規(guī)定》等規(guī)范性文件。然而，上述規(guī)則卻只適用于軍隊，對于軍事采購供應商，即“民”的一方，應遵守的規(guī)則卻處于缺失的境況，很難體現(xiàn)軍民“融合”的立法要求。為推進軍事采購領域的軍民融合立法，本文認為，軍事采購立法除了應遵循平等自愿、等價有償、誠實信用等交易領域的基本原則之外，還有以下三項原則應予貫徹：

（一）國防至上原則

軍事采購與一般的政府采購不同，采購的目的首先應該是滿足國家裝備軍隊、滿足國防需要，以最大限度地保護人民、維護國家主權與領土安全。其次才是制約強化軍費支出的監(jiān)督和調控，節(jié)約經費支出，提高資金的使用效益。軍事采購的根本目的決定了在軍事采購過程中，國防利益至上應作為軍事采購立法的第一基本原則。

（二）強化時效和有限公開原則

為滿足應對戰(zhàn)爭、緊急事態(tài)的突發(fā)性和軍事行動的機動性，軍事采購立法應注意采購的時效性。對于需要及時開展的軍事采購活動，軍事采購立法應為該緊急采購提供行為規(guī)范。有限公開原則實質上是公開透明原則和安全保密原則的結合，軍事采購活動涉及國家安全和社會穩(wěn)定，軍事采購涉及的事項本身也大多具有機密性，這就決定了軍事采購的公開程度和社會參與度也應區(qū)別于一般的政府采購。

（三）強化監(jiān)管與救濟原則

因軍事采購的重要性和秘密性，易滋生腐敗問題。因此需要更加強有力的監(jiān)管措施。軍事采購合同應基于國防利益至上的采購目的，軍事采購合同尤其是武器裝備的采購，應對采購合同進行定性時考慮應賦予采購人優(yōu)益權，具體包括采購人單方變更權、解除權、撤銷權等。同時，為平衡軍民“利益”，在賦予軍事采購單位優(yōu)益權的同時，應對“民”（參與軍事采購的供應商）提供公開的救濟渠道。

三、軍事采購立法的完善建議

基于軍事采購立法的基本原則，為樹立法治理念，構建配套完善、權責明確的軍事采購法律體系，服務現(xiàn)代化部隊建設、促進軍民融合，本文建議從以下幾個方面進行完善。

（一）明確軍事采購合同的性質為民事合同，同時賦予采購人優(yōu)益權

軍事采購本質上是一種交易，和普通的民間交易并無本質的不同，是通過有償置換獲取履行軍事職責的物資，同樣應遵循平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用等市場規(guī)則。然而，鑒于軍事采購的目的及采購人職責的特殊性，在涉及國防利益的軍事采購上，軍事采購合同的性質更接近行政合同。因此，應將軍事采購合同定性為民事合同，適用《民法總則》、《中華人民共和國合同法》等民事法律規(guī)則。在此基礎上，可在將來出臺的《軍事采購法》等軍民融合立法體系中，明確軍事采購合同的軍事采購主體在特定情形下出于軍事利益的需要享有軍事優(yōu)益權，包括單方變更、解除合同的權利、對供應商資格審查權、格式合同的使用權和有利解釋權等。該特定的情形可包括戰(zhàn)爭和緊急狀態(tài)、反恐等。有學者認為，應將“合同履行的指揮權”與“軍事行政主體制裁權”納入軍事優(yōu)益權的范疇。認為“合同履行的指揮權”包括合同履行中的技術狀態(tài)管理和質量控制；合同履行中的經費管理和進度控制；合同履行中的風險管理。而“軍事行政主體制裁權”是指相對人違法合同時，軍事行政主體進行制裁處罰的權利，不必請求人民法院判決。［2］但本文認為，“合同履行的指揮權”在內容上可以納入單方合同變更權的范疇，而“軍事行政主體制裁權”可以通過強化軍事采購合同的違約責任進行制裁，出于簡約管理的考量，似乎沒有必要單獨列出。

（二）強化軍事采購監(jiān)管，并完善供應商救濟機制

軍事采購信息的有限公開，使監(jiān)督的程度弱于政府采購，為防止“陽光下的陰影”，軍隊內部管理體系上應加強監(jiān)管。另外，出于對軍事優(yōu)益權的控制，防止權力濫用，也應加強監(jiān)控，平衡供應商的合法權益。監(jiān)管與救濟可以從以下幾個方面進行：

首先，在軍事主體內部完善軍需采購管理制度，設置軍事采購的監(jiān)管部門及監(jiān)管制度，包括事前審批、事后審計、允許質疑投訴，公開質疑投訴渠道，完善供應商投訴質疑等救濟制度等。

其次，從程序上對軍事采購優(yōu)益權的行使進行控制。如軍事采購主體要單方變更或解除合同，另履行告知程序、異議程序和補償程序。在軍事采購合同變更和解除前，軍事主體應在合理期限內告知相對人變更、解除合同的事實和理由。合同相對人對軍事行政主體單方變更或解除合同不服時有權提出異議?；谲娛吕娴男枰?，軍事行政主體單方變更或解除合同，給相對人造成損害的，應該給予相對人及時、充分的補償。

再次，在對供應商進行事后救濟方面，應加大行政救濟。當事人對軍事采購監(jiān)管機構作出的審查決定不服時，有權向作出該具體行為的上一級軍事行政機關提出申請，尋求行政救濟，由上一級軍事行政機關對爭議的具體行為進行審查。

最后，拓寬司法救濟渠道，明確供應商有權向地方法院提起訴訟。我國的法院系統(tǒng)中，軍事法院屬于專門法院，這就導致了軍民糾紛解決的特殊性。隨著軍民融合的發(fā)展，軍事采購領域已經出現(xiàn)不少糾紛。供應商應有權選擇通過訴訟解決問題，且不應以經過軍事采購監(jiān)管部門處理作為前置程序?？紤]到軍事法院獨特的雙重領導體制，軍事采購糾紛由人民法院審理似乎更具有可行性。

（三）《軍事采購法》出臺之前的注意事項

在《軍事采購法》出臺之前，軍事采購的部分程序問題可參照政府采購法，但應注意以下幾個問題：

第一，軍事采購程序在未有明確軍民融合立法之前可參照政府采購法規(guī)定的采購方式和程序來實施軍事采購，但在軍事采購的信息公開上應進行限制，應明確規(guī)定信息公開的范圍和界限，防止不當泄密，但軍事采購的救濟途徑應當明確公開。第二，軍事采購不宜全盤接受政府采購政策，如扶持中小企業(yè)、節(jié)能環(huán)保。軍事采購出于國防利益的需求，軍事采購標的應質量至上，不宜執(zhí)行中小企業(yè)的扶持政策，另應逐步推廣節(jié)能環(huán)保產品的采購政策。第三，軍事采購進口產品的審批權限及采購程序應特別規(guī)定。第四，軍事采購對供應商資格條件設置應考慮國防安全需求，在特殊的情況下時可以將供應商的外資背景作為資格條件進行設置。第五，緊急情況下出現(xiàn)物資短缺，應明確規(guī)定軍事采購優(yōu)先于政府采購。

綜上，軍事采購是軍民融合立法的重要領域，也是軍民糾紛的多發(fā)領域，在目前軍事法規(guī)層面的立法對軍事采購的規(guī)定空缺的情況下，為規(guī)范軍事采購，建議從賦予軍事采購主體優(yōu)益權、強化軍事采購監(jiān)管并完善供應商救濟機制等幾個方面完善軍事采購的軍民融合立法。