中職學(xué)生頂崗實習(xí)的法律困境及措施建議

李 珍

廣東省環(huán)境保護職業(yè)技術(shù)學(xué)校，廣東 廣州 510635

一、法律問題

2005年，國務(wù)院在出臺的《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》中提出，中等職業(yè)學(xué)校人才培養(yǎng)實行2+1模式，即學(xué)生在學(xué)校學(xué)習(xí)2年，最后1年到企業(yè)參加頂崗實習(xí)。這種培養(yǎng)模式推行至今，取得巨大成績，為社會輸入了大量的專業(yè)技能實用型人才。然而，在取得成績的同時，中職學(xué)生遭遇實習(xí)法律身份不明確、廉價勞動力、拖欠工資、加班不給報酬、救濟渠道缺乏等法律困境，且一直懸而未決。

2016年教育部發(fā)文《關(guān)于違規(guī)組織學(xué)生頂崗實習(xí)有關(guān)問題的通報》，對五所職業(yè)院校涉及勞動時間過長、未簽訂實習(xí)協(xié)議等問題予以通報，并在全國范圍內(nèi)開展“實習(xí)管理規(guī)范活動”專項整治活動。然而通過對廣東省某職業(yè)學(xué)院近年的調(diào)查，并結(jié)合筆者所在單位2019年489名中職學(xué)生頂崗實習(xí)情況得知，類似問題未徹底解決，時有發(fā)生，影響學(xué)生頂崗實習(xí)質(zhì)量。如：對廣東省某職業(yè)學(xué)院2012、2013、2014級三個年級220名畢業(yè)生開展的學(xué)生頂崗實習(xí)勞動權(quán)益問卷調(diào)查［1］，部分結(jié)果如下。

學(xué)生人數(shù) 占比 存在問題 違反法律100名 45.5% 實習(xí)薪酬2000元以下。其中23名學(xué)生實習(xí)薪酬1000元以下，占10.45%當(dāng)時廣東省最低工資標(biāo)準(zhǔn)在1350元-1893元之間，23人低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。125 名 56.82%平均每周工作時間大于44小時；且63名學(xué)生加班未獲得加班工資，也未安排調(diào)休。《勞動合同法》第36條規(guī)定，工作時間每日不超過8小時，平均每周不超過44小時；第44條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法支付加班費。23名 12% 發(fā)生過實習(xí)爭議，但發(fā)生實習(xí)爭議不知道如何解決

二、原因分析

（一）法律強制力不夠

目前，規(guī)范中職學(xué)生頂崗實習(xí)的只有部分規(guī)章、通知、決定等規(guī)范性文件，其中最主要的是《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》（下簡稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》共6章39條，雖然對頂崗實習(xí)的定義、學(xué)校、實習(xí)單位、政府及其有關(guān)部門、學(xué)生的權(quán)利義務(wù)進行了詳細(xì)的規(guī)定，但卻缺乏相應(yīng)的罰則和救濟渠道，缺乏強制性規(guī)定；另外《規(guī)定》屬于部門規(guī)章，法律位階不高，在法院實際判案中只能參照適用，而不能直接引用，這就使得《規(guī)定》的法律效力大打折扣，相關(guān)責(zé)任主體對違法行為無所畏懼。

（二）頂崗實習(xí)學(xué)生是否屬于勞動者不確定

1.肯定說

《南京市工傷保險實施辦法》第二十九條、《云南省工傷保險條例》第四十八條明確將頂崗實習(xí)學(xué)生排除在工傷保險范疇之外，否認(rèn)學(xué)生勞動者身份。司法實踐中，學(xué)生在實習(xí)中受到傷害，法院也常常依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《規(guī)定》等進行判決。部分學(xué)者認(rèn)為從形式上看，學(xué)生實習(xí)期間還需繳納學(xué)費，學(xué)籍檔案還在學(xué)校，實習(xí)表現(xiàn)列入實習(xí)考核；從實質(zhì)上看，學(xué)生參加頂崗實習(xí)，是為了落實學(xué)校的教學(xué)任務(wù)和教學(xué)計劃，實習(xí)只是教學(xué)場所發(fā)生變化，從學(xué)校轉(zhuǎn)到實習(xí)單位［2］，實習(xí)的本質(zhì)仍是學(xué)習(xí)，而不是獲取勞動報酬。且實習(xí)生從人身上來說仍依附于學(xué)校，接受學(xué)校管理，還是學(xué)校學(xué)生，不屬于勞動者。［3］

2.否定說

《江蘇省勞動合同條例》第42條、第57條，將頂崗實習(xí)納入勞動法中進行規(guī)定，承認(rèn)實習(xí)生勞動者身份?！逗邶埥÷殬I(yè)教育條例》第二十三條、《貴州省職業(yè)教育條例》第三十一條，均規(guī)定實習(xí)單位應(yīng)當(dāng)給予頂崗實習(xí)生一定的“勞動報酬”。司法實踐中，也有一些實習(xí)生與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系的判例，如郭某訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案（《最高人民法院公報》2010年第6期）。部分學(xué)者認(rèn)為頂崗實習(xí)學(xué)生具有勞動者的特征，普遍達(dá)到法定勞動年齡，具有勞動權(quán)利和行為能力，參與勞動，獲取報酬，且實習(xí)生具有人身從屬性、組織隸屬性等從屬性特征，應(yīng)該屬于勞動者。

3.折中說

司法實踐中，部分法院以“是否以就業(yè)為目的”來區(qū)分實習(xí)生的法律身份，如以就業(yè)為目的，同時工作內(nèi)容、薪酬、規(guī)章制度遵守等與一般正式員工沒有差異或差異較小的，一般認(rèn)為實習(xí)生是勞動者，確認(rèn)實習(xí)生與實習(xí)單位的勞動關(guān)系；否則，則不是。如二審民事判決：唐山市豐南區(qū)世嘉篩網(wǎng)廠與馬某確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛書案（（2014）唐民一終字第670號）。

（三）頂崗實習(xí)指導(dǎo)監(jiān)管缺位

一方面，學(xué)校缺位。首先，學(xué)校確定實習(xí)單位時，實習(xí)單位缺乏實地考察評估，以致個別學(xué)生在面試階段就遭遇欺騙性面試。二是實習(xí)協(xié)議過分遷就企業(yè)，學(xué)生屬于弱勢群體，處于被動接受協(xié)議的狀態(tài)，出現(xiàn)問題時學(xué)生權(quán)益得不到保障。三是雖然大多數(shù)學(xué)校確立了實習(xí)指導(dǎo)老師，但指導(dǎo)老師指導(dǎo)處于形式化，沒有真正深入學(xué)生實習(xí)生活，不能及時預(yù)防法律風(fēng)險。

另一方面，企業(yè)缺位。協(xié)同育人、培養(yǎng)適應(yīng)現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)需求的高素質(zhì)人才，是企業(yè)應(yīng)盡的社會責(zé)任。然而，企業(yè)常常忽視應(yīng)盡的社會義務(wù)，忽視對學(xué)生的培訓(xùn)，將學(xué)生視為廉價勞動力，將企業(yè)正式員工不愿意干的臟活、累活、甚至有毒有害的工作交給實習(xí)生。

（四）學(xué)生法律意識淡薄

一方面，由于較多中職學(xué)校法律課程開設(shè)不足，學(xué)生很難通過課程學(xué)習(xí)到專業(yè)法律知識。另一方面，由于學(xué)生社會閱歷較少，不能識別實習(xí)中的法律風(fēng)險。實習(xí)中發(fā)生侵權(quán)傷害事件時，往往處于緊張、不知所措的地步，缺乏維權(quán)意識。

三、措施建議

（一）完善立法，明確頂崗實習(xí)生的法律地位

筆者傾向于頂崗實習(xí)生不屬于勞動者的觀點。這也是目前司法實踐中普遍適用的觀點。而且頂崗實習(xí)由于其具有短期性、更換工作頻繁等特點，如果將實習(xí)生認(rèn)定為勞動者，會使實習(xí)生和企業(yè)處于不斷變動的勞動關(guān)系中，增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，最后可能引發(fā)企業(yè)不愿意接收實習(xí)生實習(xí)的風(fēng)險。因此，建議修改《規(guī)定》，進一步明確罰則，加大對實習(xí)單位、學(xué)校違規(guī)行為的懲處力度，督促實習(xí)單位和學(xué)?；貧w到人才培養(yǎng)的路徑。條件成熟時，再提升《規(guī)定》的法律位階。

（二）多方位構(gòu)建實習(xí)保險體系

頂崗實習(xí)生不屬于勞動者，發(fā)生工傷時，只能通過侵權(quán)責(zé)任去追究對方的法律責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任實行過錯責(zé)任，只有當(dāng)侵權(quán)方有過錯時才承擔(dān)責(zé)任，如學(xué)生因自己操作違規(guī)導(dǎo)致身體受傷時，則不能通過侵權(quán)責(zé)任獲得賠償。引入保險體系，學(xué)校購買實習(xí)責(zé)任險、實習(xí)生購買學(xué)生意外險、實習(xí)單位購買意外傷害保險［4］，將解決以上問題。

（三）加強各方指導(dǎo)和監(jiān)管

政府應(yīng)加大執(zhí)法力度，及時對頂崗實習(xí)中的違法行為進行查處，同時推行頂崗實習(xí)格式合同制度，避免企業(yè)因優(yōu)勢地位而與學(xué)生簽訂不平等合同。政府加大做好頂崗實習(xí)的宣教工作，形成良好的學(xué)生實習(xí)社會環(huán)境。學(xué)校線上、線下同步開展學(xué)生實習(xí)指導(dǎo)，加強學(xué)生法律和安全知識培訓(xùn)，對學(xué)生進行全流程跟蹤。

（四）暢通保護和救濟渠道

簡化訴訟程序，將學(xué)生頂崗實習(xí)侵權(quán)案件納入簡易程序，減少訴訟費用。實行舉證責(zé)任倒置，解決普通侵權(quán)案件舉證難的問題。管轄上適用“被告就原告”，解決“原告就被告”導(dǎo)致維權(quán)成本高的問題。將學(xué)生頂崗實習(xí)侵權(quán)案件納入勞動監(jiān)察范疇，由勞動監(jiān)察部門負(fù)責(zé)解決相關(guān)投訴案件。完善法律援助制度，提高學(xué)生的法律意識。

（五）激勵企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任

針對企業(yè)接收實習(xí)生興趣不高，培養(yǎng)動力不足問題，按學(xué)生人頭計算給予企業(yè)財政補貼。企業(yè)支出的學(xué)生實習(xí)報酬，通過稅收減免等方式予以補償。企業(yè)、政府、學(xué)校三方籌措學(xué)生實習(xí)基金，以解決學(xué)生實習(xí)中發(fā)生法律問題后得不到賠償?shù)膯栴}。