刑法的倫理性分析

劉寶珠 方 迪 楊志杰 朱玉峰 王國娜

河南科技大學(xué)，河南 洛陽 471000

一、刑法與倫理關(guān)系的歷史考察

刑法與倫理的關(guān)系到目前為止大致經(jīng)歷了混合、分離、有機(jī)融合三個(gè)發(fā)展階段。第一階段是中國古代時(shí)期，刑法與倫理二者混為一體，熔于一爐；第二階段是近代時(shí)期，刑法與倫理相對立，二者嚴(yán)格區(qū)分；第三階段是現(xiàn)代乃至未來，刑法與倫理會(huì)有機(jī)融合在一起①。

（一）刑法與倫理相混合

在我國早期刑事法律制度中，刑法與倫理道德的此種關(guān)系多有體現(xiàn)。例如，漢宣帝下詔明確規(guī)定“親親得相首匿“的刑法原則，三代以內(nèi)直系親屬犯罪可以相互包庇，并且對于其包庇行為不追究刑事責(zé)任。后來到唐代發(fā)展成為“同居相為隱”原則，將親屬范圍擴(kuò)大為四代以內(nèi)親屬以及部曲、奴婢等私賤民。之所以如此，是因?yàn)閲业慕y(tǒng)治集團(tuán)希望通過一定的途徑和方式，用倫理道德和法律共同治理國家，維持已有的社會(huì)秩序，處理那些嚴(yán)重侵害他人以及群體的行為。并且以國家機(jī)構(gòu)的名義，對于行為人施以某種報(bào)應(yīng)性懲罰。既注重以道德導(dǎo)民向善，構(gòu)建和諧秩序，也注重將倫理道德的內(nèi)容直接融入法律之中，成為具有強(qiáng)制約束力的行為規(guī)范。由此可知，在國家早期階段，倫理與刑法沒有明確的區(qū)分，倫理道德作為一種道德理念和行為規(guī)范融入到刑法之中，以禮入刑的原則和做法一直延續(xù)至封建社會(huì)的末端。直至封建社會(huì)被推翻，資本主義的出現(xiàn)打破了刑法與倫理融合的局面。

（二）刑法與倫理相分離

在近代社會(huì)中，刑法與倫理呈現(xiàn)出一種較為激烈的從融合走向分離的變革。近代社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、思想等因素的變化在很大程度上影響刑法與倫理的關(guān)系。西方自由主義、人文主義以及民主主義等思想被傳入中國。在新的社會(huì)形態(tài)之下，刑法與倫理被區(qū)別開來，人們認(rèn)為犯罪是違反法律的規(guī)定而不是違背倫理。在民主和人文主義思想的影響下，人們開始關(guān)注實(shí)體與程序的雙重正義。近代人們認(rèn)為，刑罰并不能去除邪惡，刑罰不可能完好地把道德樹立起來。人們反對主觀斷罪，強(qiáng)調(diào)實(shí)體與程序雙重正義，倫理道德不是違反法律評判的標(biāo)準(zhǔn)。人們在自由主義思想之下必然重視個(gè)人主義，這與傳統(tǒng)的倫理道德觀念是沖突的，刑法與倫理很明顯的被分離。

（三）刑法與倫理的有機(jī)融合

現(xiàn)代社會(huì)中，刑法與倫理的關(guān)系由分離又逐漸走向一個(gè)健康的有機(jī)融合的趨勢。近代社會(huì)認(rèn)為倫理過于把持刑法，法律的存在是為倫理服務(wù)的，因此把刑法與倫理過度分離。其弊端在新型的現(xiàn)代社會(huì)丑態(tài)畢現(xiàn)，過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義和機(jī)械的刑法，忽視了道德對人們的約束作用。刑法與道德二者其實(shí)是兩個(gè)獨(dú)立的存在，把二者密不可分的融合在一起或者把二者絕對的分離都是不合理的，在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展情況下，二者也許可以找到一種合理平衡的狀態(tài)。在當(dāng)代社會(huì)中，刑法與倫理是相輔相成、緊密配合的。刑法的目的在于預(yù)防犯罪、懲治犯罪從而維護(hù)國家安全和保障社會(huì)秩序穩(wěn)定。刑法法律條文的規(guī)定是人們的行為規(guī)范和倫理道德的最低標(biāo)準(zhǔn)，刑法并不排斥倫理，因?yàn)閭惱韺τ谏鐣?huì)秩序的穩(wěn)定也發(fā)揮著不可估量的作用。在現(xiàn)代社會(huì)中，倫理道德的作用不容忽視，法律的制定過程以及司法運(yùn)行過程均會(huì)在一定程度上受到其影響。

二、刑法與倫理關(guān)系的實(shí)質(zhì)分析

（一）刑法與倫理的實(shí)質(zhì)聯(lián)系

1.刑法基本理論的倫理蘊(yùn)含

（1）刑法概念的倫理蘊(yùn)含。刑法概念的界定是我們研究刑法問題的前提和基礎(chǔ)，而界定刑法概念的本身就能夠體現(xiàn)一定的倫理屬性。

在我國，刑法是規(guī)定犯罪及其所帶來法律后果的規(guī)范總和②。從實(shí)質(zhì)意義上來講，刑法的制定受統(tǒng)治者意志與社會(huì)作用的雙向影響。國家將某種行為規(guī)定為法律制裁的對象并不是毫無章法的，尤其是在我國這種民主法治的社會(huì)背景下。這種行為要在一定程度上被廣大人民群眾所不能容忍（即與社會(huì)一般道德倫理價(jià)值相沖突），還要對法律所保護(hù)的某種利益（即法益）造成侵害結(jié)果或者具有侵害的可能。從這兩個(gè)維度來看，民眾無法容忍的行為基本上是違反社會(huì)倫理道德底線的行為。但民眾無法容忍的行為并不完全等同于對法益造成侵害結(jié)果或具有侵害危險(xiǎn)可能的行為。單純的法益侵害或者有侵害危險(xiǎn)性的行為并不必然引發(fā)刑罰懲處后果，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)就屬于此種類型。我國刑法學(xué)通說認(rèn)為，犯罪客體本質(zhì)是我國刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，這里的社會(huì)關(guān)系可以看成一種倫理關(guān)系。倫理是刑法的基礎(chǔ)，但單純的倫理關(guān)系尚不能被納入刑法調(diào)整范圍。根據(jù)法益侵害說的理論，犯罪是對法益的侵害或侵害的可能性。只有二者充分結(jié)合才能適用刑法懲罰，這也是刑法謙抑性和刑法人權(quán)保障功能的體現(xiàn)。因此，刑法實(shí)質(zhì)上就是把具有法益侵害性以及具有法益侵害危險(xiǎn)性，同時(shí)違背社會(huì)樸素倫理道德觀念的行為規(guī)定為犯罪并科處刑罰的法律規(guī)范③。

（2）刑法基本原則的倫理性體現(xiàn)。刑法基本原則作為貫穿刑事立法和司法活動(dòng)的指導(dǎo)性準(zhǔn)則，包括罪刑法定原則、刑法適用平等原則和罪刑相適應(yīng)原則都體現(xiàn)出一定程度的倫理性。

①罪刑法定原則。我國《刑法》第三條明確規(guī)定了罪刑法定原則，它是刑法中最重要的基本原則，含義可以概括為：法無明文規(guī)定不為罪且不處罰，具體內(nèi)容包括法定化、明確化。

法定化指犯罪和刑罰必須由法律明文規(guī)定。根據(jù)合法化的要求，我國刑法禁止類推和禁止事后法。所謂類推，主要指將法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為事實(shí)比照刑法規(guī)定的類似條文進(jìn)行定罪量刑。類推與罪行法定原則相沖突，故我國刑法禁止不利于被告人的類推適用，但允許類推適用有利于被告人的刑法規(guī)定。禁止事后法即刑法沒有溯及既往的效力，被告人是否有罪以及應(yīng)當(dāng)如何量刑，只能依據(jù)行為當(dāng)時(shí)的法律，而不能依據(jù)行為后實(shí)施的法律進(jìn)行違法性評價(jià)。但例外的是，對被告人有利的法律可以溯及既往。我國《刑法》第3條沒有明確禁止事后法的原則，但是，依據(jù)國際公約并聯(lián)系我國《刑法》第12條的規(guī)定，法律工作者在立法以及司法過程中必須嚴(yán)格遵循禁止事后法原則。

明確化指對于什么行為是犯罪以及由此所導(dǎo)致的法律后果都必須用文字作出明確具體的規(guī)定。刑法關(guān)于犯罪以及刑罰的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明確，不能含糊不清。因?yàn)橹挥忻鞔_的刑法規(guī)定才能為一般人和司法人員所理解遵守。否則，一般人無法預(yù)測自己的行為會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果，個(gè)人自由便無從談起，司法官員也將無從理解甚至歪曲適用刑法，肆意擅斷便難以避免，法治原則就會(huì)蕩然無存。根據(jù)明確化的要求，我國刑法禁止采用習(xí)慣法、不定刑。一方面保證了刑罰的法定性，同時(shí)也有利于法官合理使用自由裁量權(quán)?，F(xiàn)代刑法的首要價(jià)值和任務(wù)是維護(hù)個(gè)人自由，確保任何人不經(jīng)法院宣判不為罪。罪刑法定原則反映了普通大眾最基本的正義觀，具有深刻的倫理性。

②刑法平等原則。人人平等的思想根深蒂固的存在于人類早期文化尤其是宗教觀念之中，人類的文明發(fā)展歷史從某種意義上可以看作是追求平等的革命進(jìn)程。早在18世紀(jì)，歐洲啟蒙思想家提出了“法律面前人人平等”的革命性口號(hào)，資產(chǎn)階級(jí)革命推翻了封建等級(jí)特權(quán)制度，確立了人人平等的原則。1997年我國《刑法》特別強(qiáng)調(diào)了這一原則。這一原則集中體現(xiàn)了刑法的平等性。根據(jù)這一原則，所有的人平等地受刑法保護(hù)，任何人犯罪都應(yīng)當(dāng)受到刑事追究，都沒有超越法律的特權(quán)，也不應(yīng)受到歧視。刑法平等原則是一項(xiàng)憲法性原則，滿足了人們追求平等的訴求，體現(xiàn)了基本倫理道德。

③罪刑相適應(yīng)原則。我國《刑法》第五條明確規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，表明刑罰的輕重不僅要與客觀方面相適應(yīng)，也要與主觀方面相適應(yīng)。對任何人來說，無罪不罰，輕罪輕罰，重罪重罰，一罪一罰，數(shù)罪并罰，罰當(dāng)其罪④。古代刑法曾有過“以牙還牙，以眼還眼”的同態(tài)復(fù)仇型的規(guī)定，該規(guī)定強(qiáng)調(diào)侵害行為與刑罰之間具有一定的等價(jià)性，最早反映了人類樸素的公平意識(shí)，也反映了罪與刑等價(jià)、相當(dāng)?shù)挠^念。由此可見，罪行相適應(yīng)原則體現(xiàn)了刑法的正義性，體現(xiàn)了人們樸素的倫理道德觀念。

2.我國犯罪構(gòu)成的倫理構(gòu)造

（1）客觀方面：危害行為。犯罪成立的客觀方面是指犯罪主體實(shí)施刑法所規(guī)定的具有社會(huì)危害性并且應(yīng)受刑罰處罰的行為，以及因此行為引發(fā)或可能引發(fā)的具有法益侵害性的后果。由刑法的謙抑性以及罪刑法定原則決定，刑法并不能規(guī)范人所有的行為，刑法只規(guī)范犯罪行為。從倫理道德的角度來看，犯罪行為其實(shí)是一種道德性質(zhì)的行為。準(zhǔn)確來說犯罪是在道德性質(zhì)行為的支配下作出的損害社會(huì)利益和他人利益的一種行為。道德性質(zhì)行為又可以分為道德行為和不道德行為，道德行為是一種行為主體基于主觀能動(dòng)性所產(chǎn)生的一種行為。犯罪是在主觀選擇和客觀行為下對于他人利益以及社會(huì)利益產(chǎn)生危害的行為。因此，從道德性質(zhì)行為角度來說，犯罪是一種不道德的行為。犯罪的直接后果是對他人利益以及社會(huì)利益造成了侵害或者侵害可能性即威脅，這種侵害和威脅是一種客觀存在的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。刑法對于犯罪的認(rèn)定遵循罪刑法定原則的規(guī)定，即判斷行為是否入罪要嚴(yán)格依照現(xiàn)行法律規(guī)定。

（2）主觀方面：主觀惡性。犯罪主體實(shí)施犯罪行為并對他人以及社會(huì)造成法益侵害或侵害可能性的客觀行為是基于行為人的主觀能動(dòng)性作出的選擇，因此犯罪的成立具有強(qiáng)烈的主觀色彩。犯罪的主觀惡性本質(zhì)上是一種行為人對自己實(shí)施的犯罪行為以及由此所導(dǎo)致的惡性結(jié)果的心理態(tài)度。

主觀惡性顯然也是一種違反道德的主觀選擇，行為人基于某種不道德的動(dòng)機(jī)和目的而作出的危害他人以及社會(huì)的行為成立犯罪。陳興良教授對此指出：對于犯罪成立的主觀論斷是一個(gè)關(guān)于惡性的問題，惡性，首先是一個(gè)倫理評價(jià)的問題，其次才是一個(gè)法律評價(jià)的問題⑤。惡性在倫理學(xué)領(lǐng)域的含義是對于社會(huì)或者他人的利益有損害，并且產(chǎn)生損害的行為會(huì)產(chǎn)生負(fù)能量。在刑法學(xué)理論體系中，惡性其實(shí)是指罪過，而罪過（故意和過失）是成立犯罪主觀方面的核心構(gòu)成要件，同時(shí)罪過也對定罪量刑產(chǎn)生重大影響。一個(gè)行為如果不存在犯罪的故意和過失，那么這個(gè)行為就不構(gòu)成犯罪，而被認(rèn)定為意外事件。由此可見，主觀上的惡性對刑法犯罪成立的重要性。顯然，這種定罪的主觀惡性要件符合樸素的倫理道德要求。

（二）刑法與倫理的雙向互動(dòng)

刑法與倫理雙向互動(dòng)的橋梁是司法實(shí)踐中對刑法解釋方法的運(yùn)用。刑法涉及到對被告人的生殺予奪，所以適用時(shí)要慎之又慎。

一方面，法律一經(jīng)制定就有滯后性，社會(huì)生活在不斷的發(fā)展變化，如果用固定的法律去涵蓋未來的發(fā)展，那么現(xiàn)行刑法規(guī)范與倫理道德難免不出現(xiàn)沖突，公平正義很難有效實(shí)現(xiàn)。這就需要我們運(yùn)用刑法解釋方法來滿足變化中的社會(huì)生活對法律的需要。比如現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)背景下對于虛擬財(cái)產(chǎn)以及網(wǎng)絡(luò)隱私信息的保護(hù)，雖然刑法沒有明確規(guī)定，但也應(yīng)該歸納進(jìn)刑法財(cái)產(chǎn)人身保護(hù)的范圍內(nèi)。換句話說，盜竊或詐騙虛擬財(cái)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊或詐騙罪。另一方面，語言本身具有模糊性，詞語的內(nèi)涵外延不夠清晰明確，有些詞語在法條中的含義與在生活中的使用習(xí)慣大不相同，所以刑法需要解釋。比如《刑法》第二百四十條所規(guī)定的拐賣婦女兒童罪中，“婦女”一詞的含義是指14歲以上的女性，這與生活中對于提起婦女便是中年婦女的習(xí)慣用法大不相同。

文字意義的模糊性也決定了其必然具有一定的彈性，因此便有了擴(kuò)大或縮小解釋即倫理解釋的基礎(chǔ)。比如刑法二百六十三條第一款規(guī)定的入戶搶劫的“戶”，指封閉的供居住所用的房間，白天營業(yè)的小販房屋內(nèi)就不屬于這里的“戶”，妓女用于接待客戶的住所也不能認(rèn)定為這里的“戶”。例如《搶劫解釋》第二條規(guī)定的在公共交通工具上搶劫“公共交通工具”一詞指正在從事旅客運(yùn)輸過程中的各種公共汽車、大中型出租車、火車、船只、飛機(jī)等，不包括小型出租車以及不在運(yùn)行狀態(tài)的車⑥。最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》持槍搶劫“槍”是指真槍，不包括玩具槍，且“持槍”只要求“持”即攜帶，不管是否使用，等等。這都體現(xiàn)著法律工作者為了更好地實(shí)現(xiàn)公平正義而對法律進(jìn)行的倫理解釋。

刑法的解釋方法有很多，根據(jù)解釋的方法可以分為平義解釋、擴(kuò)大解釋、縮小解釋、反對解釋、類推解釋、補(bǔ)正解釋。根據(jù)解釋的理由可以分為文理解釋、體系解釋、同類解釋、當(dāng)然解釋、歷史解釋、目的解釋。合理使用這些解釋技巧可以彌補(bǔ)法律條文的滯后性，更有效地實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益、懲罰犯罪的目的，促進(jìn)社會(huì)公平正義。比如解釋情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣需要參考當(dāng)?shù)貍惱淼赖乱?、風(fēng)俗習(xí)慣。原則性靈活性相結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義。

三、倫理規(guī)范對刑法學(xué)的意義

處理好刑法與倫理的關(guān)系，讓倫理道德為刑法注入活力是需要探討的重要問題。倫理道德對刑法的影響貫穿于刑法適用的各個(gè)階段，只有經(jīng)受了倫理道德的檢驗(yàn)，才能夠真正地為我們現(xiàn)實(shí)刑事司法產(chǎn)生好的作用，畢竟徒法不足以自行。

（一）倫理判斷對刑法立法的意義

1.對刑法立法的指引

倫理道德是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最廣泛的一種措施，它蘊(yùn)含的價(jià)值判斷對刑事立法具有指導(dǎo)意義。法律要求公平正義，立法時(shí)應(yīng)立善法。我國的通說認(rèn)為“惡法非法”，法律如果失去了公正，也便失去了靈魂。這樣的法律不會(huì)得到公民的承認(rèn)，也不能穩(wěn)定長久地在司法活動(dòng)中施行。如何確保所立之法是“善法”，能夠體現(xiàn)公平正義，就要借助倫理判斷的標(biāo)準(zhǔn)了。刑法很大程度來源于生活中的倫理道德，刑法是最低限度的道德。這也就是說，我們在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)要充分考慮社會(huì)生活中人與人之間的倫理道德。

2.對刑法立法的限制

刑事立法活動(dòng)中，立法人員應(yīng)充分參考最基本的倫理道德，所立之法不應(yīng)與其相違背。事實(shí)上，每個(gè)人心目中都有法律的模型和期待，它們來自電視、報(bào)紙、個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、生活習(xí)慣、家庭歷史和其他來源，而不管哪個(gè)來源，大家對于法律的期待都不過“公正”二字。刑法也不例外。所以刑法立法不應(yīng)與民眾最基本的倫理觀，道德感相背離，要受到基本倫理判斷的限制。

（二）倫理判斷對刑法適用的意義

1.對刑法適用的指引

倫理對刑法的適用具有一定的指導(dǎo)意義，只有在行為具有形式違法與實(shí)質(zhì)違法的雙重違法性時(shí)，刑法才能適用，只有形式違法但在倫理道德層面不具有可譴責(zé)性的也不必適用刑罰處罰。在適用的過程中也要體現(xiàn)倫理精神。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，將倫理引入法律必然會(huì)提到人道主義以及人文精神，這是刑事執(zhí)法過程中必須具備的原則和思想。刑事司法的目的在于懲惡揚(yáng)善，同時(shí)也保障罪犯的基本人權(quán)。首先，我們不得不面對的問題就是對罪犯的人權(quán)保護(hù)。在刑事執(zhí)法過程中尊重罪犯的人格尊嚴(yán)，不對其濫用私刑。其次，死刑的存廢問題亦值得人們?nèi)ヌ接?，死刑是?dāng)今世界最嚴(yán)厲的一種刑罰，隨著人道主義精神的不斷影響，死刑這種自人類野蠻時(shí)期開始的殘酷刑罰方法，越來越遭受質(zhì)疑⑦。

2.對刑法適用的約束

倫理在一定程度上可以對刑法產(chǎn)生約束，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，執(zhí)行刑法的權(quán)力握在法官手中，故倫理道德對法官的約束會(huì)對刑法產(chǎn)生影響。在中國，對于法官的要求必須是德才兼?zhèn)?。刑法的?zhí)行是憑借著法官判決決定的，一個(gè)公正廉潔、道德高尚的法官對于刑事案件的公平正義起到很大作用。這就要求中國法官具備良好的法官職業(yè)素養(yǎng)，對刑事案件當(dāng)事人的客觀行為以及主觀動(dòng)機(jī)作出合法合理的判定。所以，現(xiàn)今社會(huì)需要加強(qiáng)法官職業(yè)隊(duì)伍的準(zhǔn)入考核以及對現(xiàn)任法官的日常道德教育，并建立一系列獎(jiǎng)懲機(jī)制來約束法官行為。重視法官的道德，提高法官隊(duì)伍的道德水平，才有真正實(shí)現(xiàn)刑事案件的公平正義的可能性。

四、結(jié)語

刑法與倫理的關(guān)系從融合到分離再到二者有機(jī)結(jié)合，三個(gè)階段的發(fā)展體現(xiàn)了刑法與倫理之間既具有沖突又有聯(lián)系。刑法是最低程度的道德，刑法與倫理的結(jié)合考察，為研究刑法學(xué)與倫理學(xué)提供了多元化的視角，揭示了刑法學(xué)的倫理內(nèi)涵并使懲惡揚(yáng)善精神應(yīng)用于司法實(shí)踐當(dāng)中。

本文通過對刑法與倫理的歷史考察、內(nèi)在實(shí)質(zhì)聯(lián)系、二者雙向互動(dòng)以及倫理規(guī)范對刑法學(xué)意義幾個(gè)方面的分析，對刑法與倫理的關(guān)系進(jìn)行深刻探究，揭示了刑法與倫理雙向互動(dòng)的可能性、合理性，并且提出雙向互動(dòng)的有效實(shí)施方法，希望能夠促進(jìn)刑事立法和司法過程中公平正義的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

①樊建民.刑法的倫理性分析——刑法與倫理關(guān)系之探析［J］.河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010，50（01）：35-43.

②周光權(quán).刑法總論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.12.

③付其運(yùn).刑法的倫理問題研究［D］.西南政法大學(xué)，2012.

④楊浩江.刑法的倫理性審視［D］.西南政法大學(xué)，2008.

⑤陳興良.論犯罪構(gòu)成要件的位階關(guān)系［J］.法學(xué)，2005（04）：3-7.

⑥徐光華.刑法專題講座［M］.北京：人民日報(bào)出版社，2019.10.

⑦時(shí)延安.刑法的倫理道德基礎(chǔ)［J］.中國刑事法雜志，2019（03）：28-45.