我國專利侵權(quán)民事救濟的制度設計與完善路徑

陶鈞

雖然我國《專利法》上并未嚴格區(qū)分物權(quán)性救濟即停止侵權(quán)（亦可為“永久禁令”）與債權(quán)性救濟即損害賠償，但是基于被控侵權(quán)主體所要承擔行為責任后果即停止侵害等，與財產(chǎn)責任后果即賠償損失等的規(guī)定，不難看出就侵權(quán)行為責任的承擔方式而言，已經(jīng)從所侵害權(quán)利內(nèi)在價值的差異性予以了形式上的區(qū)分。“法學是利益之學，關注規(guī)則之后的利益”，①李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2006年版，第65頁。而專利之所以可以產(chǎn)生現(xiàn)實經(jīng)濟利益，主要因為其促進生產(chǎn)力的發(fā)展、提高生產(chǎn)效率，故“市場價值”是衡量某項專利經(jīng)濟效用的最佳標尺。同時，正是由于知識產(chǎn)權(quán)的客體為智力創(chuàng)造成果，不同于有體物，可以通過“社會平均勞動時間”量化其客觀價值，進而通過一般等價物即貨幣直接進行判定，故知識產(chǎn)權(quán)整體均需要通過精細化與類型化的分析，區(qū)分不同“權(quán)利客體”自身所蘊含的市場價值，從而給予其符合智力貢獻的保護。就無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)而言，其在利用過程中存在邊際效益成本遞減甚至是趨“零”化的態(tài)勢，因此給予其符合專利技術方案本身在市場運行中所蘊含的交易價值的保護方式，才是實現(xiàn)專利有效保護與社會科技進步的雙贏渠道。因此，以“市場價值”①本文所述“市場價值”應做廣義理解，并未限定于在損害賠償數(shù)額計算過程中的市場“交易價格”，而是專利本身對市場發(fā)展的整體貢獻以及影響，從而決定是否采取“永久禁令”和損害賠償數(shù)額如何計算等。為視角，將“專利權(quán)”予以類型化，對不同類型“專利”所映射的“市場價值”予以分析，進而結(jié)合民事侵權(quán)救濟方式與專利權(quán)保護價值的內(nèi)在聯(lián)系，通過篩分選取侵權(quán)責任法中一般權(quán)利民事救濟的模式，最終實現(xiàn)對我國專利侵權(quán)救濟規(guī)則制度設計和路徑發(fā)展的建議，以體系化的思維模式，架構(gòu)符合市場發(fā)展的專利侵權(quán)救濟規(guī)則。

一、“類型化專利權(quán)”對“市場價值”的影響

就專利技術與市場而言，可以從專利技術客體、實際應用階段以及權(quán)利主體三個維度進行分析。因為市場對專利的直接反應過程，可能會因?qū)＠陨淼牟町愋浴＠欠駥嶋H進行了生產(chǎn)轉(zhuǎn)化以及不同的權(quán)利主體而產(chǎn)生區(qū)別性的市場價值反應效果，以此對專利權(quán)進行類型化分析，更有助于如何以“市場”的眼光就專利權(quán)民事救濟進行完善予以更加科學地探索。

（一）專利權(quán)客體差異性對“市場價值”的影響

《專利法》第2條將發(fā)明創(chuàng)造區(qū)分為發(fā)明、實用新型和外觀設計，同時基于三類客體研發(fā)過程、授權(quán)程序、保護期限等諸多方面的差異，就各自所蘊含“市場價值”進行區(qū)別化認知。因為專利保護制度本身是對智力創(chuàng)造成果的保護，正是由于發(fā)明、實用新型、外觀設計在研發(fā)過程中所投入人力、物力以及成果轉(zhuǎn)化實際所付出智力創(chuàng)造時間的差異，通常而言，發(fā)明專利的難度就本領域技術人員而言，所付出的成本總額會高于實用新型與外觀設計，也是因為發(fā)明專利的重要性，由此在后續(xù)的授權(quán)階段其需要通過形式審查和實質(zhì)審查兩個“漫長”的過程，而實用新型和外觀設計僅是進行形式審查。前序授權(quán)程序的繁簡差異，決定了后續(xù)在保護期限上，發(fā)明專利權(quán)為二十年，而實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)均為十年，因此從鼓勵創(chuàng)新、激勵創(chuàng)造的視角考量，不同專利客體自身所蘊含的“市場價值”具有與生俱來的差異性，而此方面的不同應當在后續(xù)的侵權(quán)民事救濟中得以體現(xiàn)。遺憾的是，目前多數(shù)司法裁判對此鮮有涉及，往往忽視了專利客體自身的區(qū)別對權(quán)利救濟的影響。

另一方面，從權(quán)利客體產(chǎn)出成本與轉(zhuǎn)化效益同比發(fā)展的視角考量，專利權(quán)往往具有初次研發(fā)成本高，而經(jīng)“公開換取保護”后，應用邊際成本遞減趨零化的發(fā)展態(tài)勢，故此給予不同專利客體適應其研發(fā)成本的市場差異化保護，也將有利于鼓勵發(fā)明者多研發(fā)科技價值更高的專利發(fā)明，進而促進專利制度的發(fā)展和完善。

由此，就不同專利權(quán)客體在侵權(quán)救濟過程中，可以從賠償計算的方式與永久禁令的適用等方面進行不同模式的救濟，即以救濟方式的區(qū)別性來反作用于專利創(chuàng)造的“高價值性”，形成內(nèi)外良性的循環(huán)體系。

（二）專利權(quán)應用階段差異性對“市場價值”的影響

發(fā)明制度的終極目的是為了促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，而發(fā)明專利只有實質(zhì)投入到市場生產(chǎn)過程中，才能檢驗其自身實際效用，否則永遠束之高閣的“專利”將會遠離市場，不僅不會對社會的經(jīng)濟進步與發(fā)展產(chǎn)生正面效應，甚至有可能會阻礙市場生產(chǎn)效率的提升，這也是《專利法》存在強制實施許可制度初衷之一。既然發(fā)明專利是為了能夠?qū)嶋H應用與轉(zhuǎn)化，只有“實踐才是檢驗真理的唯一標準”，同樣只有“市場才是評價專利價值最準確的平臺”。特別是《侵權(quán)責任法》第19條規(guī)定，侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。《侵權(quán)責任法》與《專利法》就侵害民事權(quán)利救濟存在“一般法與特別法”的關系，因此在考量專利權(quán)侵權(quán)損害賠償時，亦應當以“損失發(fā)生時”為基點予以判斷，不同專利權(quán)應用階段的差異性，決定了在判斷基點上將會存在時間、地域、市場環(huán)境等諸多方面的差異。另一方面，專利權(quán)不同的應用階段可能會對是否采取永久禁令產(chǎn)生實質(zhì)影響，這主要是從鼓勵專利發(fā)明具體應用的視角進行的考量，如果本身一項具有市場效用的專利發(fā)明，永遠靜止于專利文本之上，將會是社會資源不當?shù)睦速M，并影響市場發(fā)展的正向運行。

具體而言，以專利權(quán)所要保護的技術方案實際的應用階段進行劃分，可以將專利權(quán)所要保護的技術方案區(qū)分為未投入、準備實施、實際應用和臨近期限屆滿這四個階段，不同階段所折射的在侵權(quán)民事救濟時的影響的界定介質(zhì)與市場反應是有所不同的，可以作如下分析：

1.若專利權(quán)所要保護的技術方案自其授權(quán)后并未投入到市場的實際生產(chǎn)經(jīng)營活動中，此時他人實施了侵犯該專利的侵權(quán)行為，在損害賠償中應當考量該專利自身的研發(fā)難易程度以及研發(fā)成本，侵權(quán)損害司法認定的基本理念仍“以補償為主、懲罰為輔”，特別是在權(quán)利人的損失、被控侵權(quán)人的獲利以及許可費均無法確定時，正是基于并未投入生產(chǎn)經(jīng)營活動中的專利技術自身市場價值的不易確定性以及鼓勵專利技術應積極進行實際轉(zhuǎn)化，此時在適用法定賠償計算方式確定損害賠償數(shù)額時，不應酌定過高的數(shù)額，從而可以通過保護結(jié)論的差異性鼓勵專利應用的市場化。而且就“永久禁令”的適用，可以嘗試對初次侵權(quán)主體不予禁令規(guī)制，給予被控侵權(quán)產(chǎn)品適當?shù)倪^渡期，鼓勵被控侵權(quán)主體與權(quán)利人之間達成涉案專利技術的許可協(xié)議，進而實現(xiàn)專利價值的市場化，與市場需求的專利化。

2.若專利權(quán)所要保護的技術方案已經(jīng)進入準備實施階段的過程中，此時一般情況下，落入涉案專利技術保護范圍的被控侵權(quán)產(chǎn)品與將要投入市場的“正品”之間具有替代或密切聯(lián)系，相關產(chǎn)品在市場上若同時出現(xiàn)，可能會對專利權(quán)人的“正品”進入市場、占領市場產(chǎn)生較大影響，此時通常應當以判決“永久禁令”為一般，以“永久禁令”排除為特別。關于損害賠償數(shù)額的計算可以通過損失、獲利以及許可費的方式優(yōu)先進行確定，從而與該專利技術的“市場價值”相吻合，避免適用法定賠償?shù)姆绞接枰源_定。

3.若專利權(quán)所要保護的技術方案已經(jīng)在實際的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，所引發(fā)的侵害專利權(quán)糾紛應當更加忠于市場的實際現(xiàn)狀，即應當透過市場的現(xiàn)實狀況，區(qū)分被控侵權(quán)主體為制造者、使用者或是銷售者，予以差異化的考量?；趯＠摹罢贰迸c被控侵權(quán)產(chǎn)品具有直接替代關系的現(xiàn)實情形，此時若無特別情形，就制造者和銷售者而言，適用“永久禁令”更加有利于對專利技術的保護，而且可以通過現(xiàn)實專利權(quán)人產(chǎn)品銷量的降幅程度、市場同類產(chǎn)品的替代可能性以及預期的銷售數(shù)量等因素對權(quán)利人損失進行計算，在此情況無法查明的情況下，被控侵權(quán)人的獲利亦應當予以重點考量。而對于使用者而言，可以通過考量“永久禁令”實施后的利益分析，在合理平衡各方實際經(jīng)濟損失的基礎上，有條件的予以排除適用，而損失的計算則可以通過購買正品的價格直接予以確定，回歸司法認定損害賠償“補償為主、懲罰為輔”的基本理念。

4.若專利權(quán)所要保護的技術方案已經(jīng)臨近到期日，即僅有不足一年的時間期限，此時從專利對市場生產(chǎn)經(jīng)營的影響程度以及專利權(quán)人預期的損失而言，可以在提高賠償數(shù)額的基礎上，不予判決“永久禁令”，因為對于即將進入公有領域的專利技術方案而言，對權(quán)利人有效的救濟可能以“貨幣”的形式予以補充更為有效。

（三）專利權(quán)人主體差異對“市場價值”的影響

就專利技術本身而言，其在市場流通過程中最大經(jīng)濟收益主體可能并非研發(fā)者，即發(fā)明人本身，因為只有最接近市場的經(jīng)營主體才是市場最大的贏家，而且不同的專利權(quán)人基于自身身份的差異性，其通過相同專利技術所實現(xiàn)的“市場價值”亦是存在不同的路徑與方式。按照專利權(quán)人與生產(chǎn)經(jīng)營領域的“遠近”關系，可以按照“研發(fā)者、應用者、商業(yè)運營者”進行三類劃分。

關于研發(fā)者，其實際是將專利技術從無到有的締造者，此時研發(fā)者可能本身系具有技術應用轉(zhuǎn)化能力的主體、可能是需要與他人進行合作轉(zhuǎn)化的主體、亦可能是通過許可或轉(zhuǎn)讓獲取專利中所蘊含經(jīng)濟價值的主體，但是無論何種方式，在計算損害賠償數(shù)額時應當將研發(fā)成本予以考量，因為這是研發(fā)者最直接的智力與物力投入。應當注意的是，所謂“研發(fā)成本”既包括了實際投入也包括可以量化的時間損耗，此時可以通過平均時間投入換算單位時間價值，需求客觀化的研發(fā)成本確定。關于是否適用“永久禁令”救濟，則需要以專利技術在市場實際運行的階段予以分析，從而實現(xiàn)整體保護模式的平衡。

關于應用者，基于其系實際將專利技術投入到生產(chǎn)運行之中的主體，同時也是市場實際運營情況的最熟悉者，故此被控侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)對于應用者自身商業(yè)價值的實現(xiàn)所產(chǎn)生的影響較之研發(fā)者和商業(yè)運營者更為直接，此時對其保護的力度應當較之另外二類主體更為嚴格，通常情況下，應當適用“永久禁令”予以規(guī)制，而且在損害賠償數(shù)額計算方面應當擇其數(shù)額較高之計算方式為之，進而實現(xiàn)強化保護的司法導向。

關于商業(yè)運營者，本身并非專利技術的直接實施者，其通過獨占許可或者受讓的方式獲取專利權(quán)，并通過再許可的方式實現(xiàn)商業(yè)利益的最大化。例如在通訊領域出現(xiàn)的標準組織，通過專利池的方式一攬子進行授權(quán)，避免專利實施者逐一談判許可所額外增加的成本支出，一方面有利于專利技術的整體實施和應用；另一方面也存在此類商業(yè)運營者漫天要價，不當提高價格，進而使終端產(chǎn)品價格虛高的情形。因此，對該類權(quán)利主體在專利侵權(quán)救濟中的考量，應當注重侵犯專利之外是否存在通過談判使專利實施主體存在顯失公平，或者以訴訟手段獲取天價許可費等情形，若存在上述情形，則應當不給予其“永久禁令”救濟，而通過賠償方式予以確認，使各方可以回到理性的談判中，進而實現(xiàn)專利技術成果的實際應用與推廣。

二、民事侵權(quán)救濟方式與專利權(quán)保護價值的內(nèi)在聯(lián)系

《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定了八種承擔侵權(quán)責任的主要方式，不同承擔責任的方式其所蘊含的價值理念與設置目的既存在聯(lián)系亦存在區(qū)別，正確理解不同責任承擔方式項下的具體內(nèi)涵，才能有效實現(xiàn)與專利權(quán)保護設定的價值追求相契合的目標，進而從全方位完善專利權(quán)民事救濟方面作出有效的探索。

（一）民事侵權(quán)救濟方式的目標分析

《侵權(quán)責任法》所設置的民事侵權(quán)救濟方式所實現(xiàn)的終極目標，可以從“積極”與“消極”二個層面進行認知。就其“積極”目標而言，系為了預防侵權(quán)行為的發(fā)生，使權(quán)利人通過法律預設的救濟方式彌補自身因侵權(quán)所遭受的損失，但是“破鏡難以重圓”，顯然就侵權(quán)的救濟在現(xiàn)實中是難以恢復至“未侵權(quán)”之前的客觀狀態(tài)。法治的進步絕非以司法糾紛數(shù)量的高低進行評判，而是努力以降低侵權(quán)行為發(fā)生的概率為法律施行的真正追求。就“消極”目標而言，則是對違法行為予以嚴格的制裁，使侵權(quán)者付出相應的市場代價，進行通過對合法權(quán)益的有效“救濟”，來“修補”“威懾”已經(jīng)被破壞的權(quán)利義務關系，以及避免即發(fā)違法行為的發(fā)生。正是民事救濟方式存在“積極”與“消極”二個層面的目標追求，才決定了在司法認知過程中應當以“消極”目標為手段，努力促成“積極”目標的實現(xiàn)。

關于《侵權(quán)責任法》第15條所規(guī)定的八種侵權(quán)責任承擔方式，以其不同的設置目的，可以具體分為三個類型：第一類，以物權(quán)請求權(quán)為基礎的權(quán)利救濟，即停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)和恢復原狀，此五種方式均是對已經(jīng)發(fā)生或即發(fā)侵權(quán)行為的規(guī)制，目的是消除對將要或已發(fā)侵權(quán)行為對合法權(quán)益的損害，使權(quán)利客體回歸至合法所有人控制之下；第二類，以債權(quán)請求權(quán)為基礎的權(quán)利救濟，即賠償損失，此種方式系通過補償性為基本原則，填平權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的財產(chǎn)損失，通過一般等價物即“貨幣”予以彌補；第三類，以權(quán)利主體的名譽遭受損害為基礎的權(quán)利救濟，即賠禮道歉、消除影響和恢復名譽，此種方式是以對權(quán)利主體心理層面或社會評價層面受到損害為要件，當侵權(quán)行為能夠以“貨幣”予以衡量及彌補時，則無須以精神撫慰的方式適用救濟。

基于對上述三類侵權(quán)責任承擔方式的分析，考慮到專利權(quán)更多體現(xiàn)為智力創(chuàng)造成果對社會科技進步的貢獻，其中財產(chǎn)屬性的因素更加突出，故而知識產(chǎn)權(quán)也可以納入到支配性財產(chǎn)權(quán)的范疇，同時由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，對返還財產(chǎn)和恢復原狀可能并無現(xiàn)實的需求，因而在具體適用承擔侵權(quán)責任方式時，可以停止侵權(quán)、排除妨礙、消除危險、賠償損失為主，嚴格適用賠禮道歉、消除影響和恢復名譽，除非確因侵權(quán)行為使專利權(quán)人的名譽、社會評價遭受難以彌補的“內(nèi)心傷痛”。

（二）專利權(quán)保護價值的理性認知

專利權(quán)的保護是基于其自身外部性的增加以及避免“公地悲劇”再現(xiàn)孕育而生的，即當維護專利技術的內(nèi)在投入成本小于其外在市場價值時，必然就需要通過制定具體的規(guī)則實現(xiàn)對收益市場價值外溢的合理分配。同時，既然專利技術存在與生俱來的研發(fā)成本高，后續(xù)使用、復制的邊際成本遞減的自然屬性，為了防止經(jīng)營主體均“不勞而獲”的對某項專利技術予以“免費”使用，而打擊技術創(chuàng)新的源動力與積極性，故專利保護制度的設置勢在必行。因此，專利權(quán)保護制度設置初衷可以歸結(jié)為其外部性的增加與“公地悲劇”再現(xiàn)。

然而現(xiàn)代專利制度的發(fā)展更加突出“創(chuàng)新”與“轉(zhuǎn)化”的目標，一方面只有不斷的激勵人們的智力創(chuàng)造熱情，才是實現(xiàn)社會不斷進步的基石；另一方面只有合理的將技術轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的生產(chǎn)力，才能真正服務于科技的進步?？v觀2000年修正的《專利法》與2008年修正的《專利法》，更加凸顯了以下三個方面的價值理念：

1.從保護專利權(quán)本身向保護專利權(quán)人的轉(zhuǎn)變。2000年修正的《專利法》第1條規(guī)定，為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造；而2008年修正的《專利法》第1條規(guī)定則表述為，為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。上述條款行文上的變化，“體現(xiàn)出我國對專利制度屬性和作用的認知有了進一步深化”，①尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第10頁。既然法律本身強化對權(quán)利人保護的理念，因而在具體的責任承擔方式的選擇和適用時，就應當考慮不同類型權(quán)利人自身利益實現(xiàn)方式的差異而呈現(xiàn)的區(qū)別性。

2.鼓勵專利技術的市場應用與開拓創(chuàng)新?！秾＠ā穼⑼苿影l(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力作為立法的宗旨，可見對專利技術的有效轉(zhuǎn)化、應用的重視程度。一方面從司法的視角應當加強對專利權(quán)的保護；另一方面可以嘗試規(guī)定更多的免除“永久禁令”或者增加適當“寬限期”的裁判方式，以促成真正需要實施者享有合法授權(quán)的路徑。畢竟專利權(quán)不同于著作權(quán)，其創(chuàng)造者將專利技術用于自我欣賞的情形是較為罕見的。

3.強調(diào)利益平衡與公共利益的兼顧。專利權(quán)具有私權(quán)屬性，但是又不能否定其對科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的重要影響，因此在私權(quán)保護的同時，如何平衡實施者、銷售者、使用者等各方利益，作出符合社會效益最佳的優(yōu)選方案，也是應當在侵害專利權(quán)民事救濟中予以考量的重要內(nèi)容。對此問題的認知，在司法實踐中已經(jīng)初見端倪。《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條第1款規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。第26條規(guī)定，被告構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，權(quán)利人請求判令其停止侵權(quán)行為的，人民法院應予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應的合理費用。上述司法解釋均對“永久禁令”的例外作出了法律規(guī)范層面的指引，由此在具體的司法實踐中可以基于上述的規(guī)定，有條件地探索更加合理、廣闊的適用例外情形。

三、民事侵權(quán)救濟方式對專利權(quán)保護的影響

民事侵權(quán)救濟的基本方式均具有各自的適用條件與適用情形，并且按照“特別法優(yōu)于一般法”的基本適用規(guī)則，當《專利法》對侵害專利權(quán)救濟方式已經(jīng)存在明確規(guī)定的情況下，應當優(yōu)先予以適用，按照司法實踐中對侵害專利權(quán)民事救濟方式的梳理，基本可以分為以下四種情形：

一是行為保全（即臨時禁令）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》對此已經(jīng)進行了相應規(guī)定，就其適用的考量要件可以從以下六個方面予以判斷：1.原告勝訴的可能性，即原告主張被告侵權(quán)的事實是否能夠成立，從定性上予以考慮是否可以支持原告的訴訟請求；2.涉案專利技術權(quán)利狀態(tài)的穩(wěn)定程度，雖然在侵害專利權(quán)糾紛中并不完全依賴于國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的專利檢索報告，但是經(jīng)過初步聽證或者被告有充分理由使人民法院足以相信涉案專利技術存在不穩(wěn)定情形的，對臨時禁令可以不予支持；3.若不采取臨時禁令，則專利權(quán)人的損失無法彌補，也就是當專利權(quán)人因涉案被控侵權(quán)行為的損失可以及時彌補或者確定的情況下，一般亦不宜適用臨時禁令；4.被控侵權(quán)人缺乏足夠的執(zhí)行能力，即使判決支持原告的訴訟主張，在執(zhí)行階段無法實現(xiàn)判決給付金錢義務的履行；5.損害程度的對比結(jié)論，當采取臨時禁令使被控侵權(quán)人所遭受的損失小于或等于，不采取臨時禁令給專利權(quán)人所造成的損害，此時可以適用臨時禁令；6.采取臨時禁令對公共利益是否會產(chǎn)生負面影響，公共利益的考量對臨時禁令的適用具有“一票否決”制，任何行為的行使當可能對公共利益產(chǎn)生不利影響時，均應“讓位”于公共利益本身。在侵害專利權(quán)民事救濟時，對臨時禁令的采取亦可以基于上述六方面的要件進行分析認知，從而決定是否進行司法規(guī)制。

二是永久禁令?；谥R產(chǎn)權(quán)具有支配性財產(chǎn)權(quán)的屬性以及專有性，一般情況下被控侵權(quán)主體應當停止侵害專利權(quán)的行為，但是誠如上文所述，若在特定條件下使用人支付了合理對價，或存在損害公共利益的，或是存在權(quán)利人濫用權(quán)利，導致惡意訴訟的，在此情形下均可以作為“永久禁令”排除的例外情形予以考量。其中關于權(quán)利濫用可以借鑒《民法總則》第132條的規(guī)定，民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，作為適用的指引性規(guī)定，進而根據(jù)司法實踐的具體情況予以合理分析適用。

三是損害賠償?！秾＠ā返?5條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。上述法律已經(jīng)將侵害專利權(quán)的損害賠償計算方式明確規(guī)定了計算順序，但是其整體的賠償規(guī)則仍然應當堅持以“補償為主、懲罰為輔”的司法理念，在該理念的指導下，對《專利法》第65條所規(guī)定的依此四種計算方式可以做如下細致認知。實際損失就是在能夠確定權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的損害時，通過填平原則的方式予以彌補，此種方式對權(quán)利人的損失救濟最準確與合理；所獲利益就是在權(quán)利人實際損失難以確定的情形下，以“不當?shù)美狈颠€的民法理念，由被控侵權(quán)主體將所獲得收益交付于權(quán)利人，此時應當注意對因?qū)嵤┥姘笇＠夹g所獲得收益，同被控侵權(quán)主體基于其他商業(yè)運營所獲得收益之間的剝離，避免將具有合同約定或法律規(guī)定的收益全部歸于權(quán)利人名下；參照許可費予以計算，“在上述兩種方法都難以確定的時候，基于侵權(quán)人不應比合法狀態(tài)下處境更優(yōu)的原則，以該知識產(chǎn)權(quán)在正常許可狀態(tài)下可以同比計算的許可費為基礎，以該許可費的一倍以上作為被侵權(quán)人的損失”；①最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編著：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第151頁。法定賠償，當前述三種計算方式均無法確定時，則根據(jù)涉案侵權(quán)行為的具體情節(jié)等因素，在法律規(guī)定的數(shù)額范圍內(nèi)予以酌情確定。在侵害專利權(quán)糾紛中，應當注意如何定位自由裁量性賠償，即當涉案被控侵權(quán)行為所發(fā)生的實際損失或所獲得的利益明顯高于法定賠償所確定的數(shù)額時，但涉案證據(jù)有無法確定具體損失或收益的具體數(shù)額，此時通過裁判者的自由心證和在案證據(jù)確定具體賠償數(shù)額的方式。對自由裁量性賠償司法實踐中存在不同認知，有裁判者認為其是獨立于《專利法》第65條所規(guī)定的計算方式之外新型的形式，對此應當如何準確理解，在下文具體的完善建議中將予以論述。同時，中國在民事訴訟程序中并未設置證據(jù)開示制度，特別是基于企業(yè)財務制度發(fā)展并不完備，如何對被控侵權(quán)主體對外夸大性商業(yè)宣傳行為與無法提供相關企業(yè)財務賬簿所導致法律后果進行合理分配，亦是值得確定的問題。

四是消除影響。此種救濟方式系對因侵權(quán)行為確系對專利權(quán)人商業(yè)信譽或商品聲譽造成社會負面評價所進行的挽救，通常情形下，在專利侵權(quán)糾紛中若能夠通過財產(chǎn)給付予以彌補的損失，一般并不涉及采取消除影響的方式，除非卻因被控侵權(quán)產(chǎn)品自身缺顯，導致專利技術在使用過程中對消費者造成重大損失，引起社會一定范圍內(nèi)負面評價的情形，除此之外，并無適用的必要。

四、專利侵權(quán)救濟規(guī)則完善的建議

基于上述對專利侵權(quán)民事救濟方式的分析，可以從行為救濟與財產(chǎn)救濟二個維度對該項制度予以司法適用與立法探索“雙軌制”的完善。

（一）在侵害專利權(quán)民事救濟中“禁令”規(guī)則完善的思考

1.臨時禁令的謙抑適用規(guī)則。如前所述，訴前禁令的適用在某種程度上已經(jīng)向被告“宣告”了案件的裁判結(jié)論，并且社會所折射的效果更加凸顯，因此決定其適用要件應更為嚴格。在適用過程中應當按照司法解釋所歸納的六方面要件予以參照適用，避免不當擴大適用范圍，造成訴訟之外不可挽回的損失。

2.永久禁令適用例外的擴張情形。通常而言，專利權(quán)作為專有性財產(chǎn)權(quán)，在未經(jīng)權(quán)利人準予的情形下，被控侵權(quán)人應當承擔停止侵權(quán)的民事責任，但是考慮到專利技術本身的價值在于轉(zhuǎn)化和應用，故是否應當一概確認“永久禁令”可予反思。同時，在確認“永久禁令”的問題上在中國域外地區(qū)的司法判例上也存在不同認知，因此也為該規(guī)則的探索預留了空間。特別是《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條第1款及第26條均對“永久禁令”排除適用作出了相關規(guī)定。從侵犯權(quán)利權(quán)的主體分析，相比于制造者、銷售者而言，使用者僅是基于自身生產(chǎn)經(jīng)營活動中的所需，利用蘊含涉案專利技術的產(chǎn)品實現(xiàn)其生產(chǎn)經(jīng)營所需，損害影響范圍較為有限與靜態(tài)，因此在其主觀上無過錯、客觀上已經(jīng)支付合理對價的情形下，從打擊專利侵權(quán)的源頭考量，可以免除“永久禁令”的民事責任承擔。

關于上述司法解釋第26條基于利益平衡，對國家利益、公共利益的維護而作出的“永久禁令”排除情形，在司法實踐中可以將有損于中國政治、經(jīng)濟、軍事等安全的；可能導致公共安全事件發(fā)生的；可能危及公共衛(wèi)生的；可能造成重大環(huán)境保護事件的；可能導致社會資源嚴重浪費等情形作為具體的情形。在此需要特別指出，針對推薦性國家、行業(yè)或者地方標明等所涉及的標準必要專利糾紛，應當以專利權(quán)人是否存在故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務為是否適用“永久禁令”的前提要件，進行具體判定。

（二）在侵害專利權(quán)民事救濟中“損害賠償計算”規(guī)則完善的思考

1.建立“補償為主、懲罰為輔、鼓勵運用、提升轉(zhuǎn)化”的價值取向。在規(guī)則的架構(gòu)過程中，不應局限于單方利益的過度保護，法律制度本身就是衡平各方利益的最優(yōu)選擇，因此正確的價值追求決定了該中心立意下所衍生各項規(guī)則的科學性與可行性。目前中國的司法制度在民事侵權(quán)責任的損害賠償計算中，堅持以“補償為主、懲罰為輔”的基本原則，特別是在專利制度中，假設以“懲罰性”賠償作為基本的適用方式，則可能導致現(xiàn)實中專利權(quán)人不再通過授權(quán)許可的方式就專利技術進行“變現(xiàn)”，而是以“懲罰性賠償”進行“尋租”，從而獲取更大的經(jīng)濟利益，該“投機”行為的擴散，必然造成對社會科技創(chuàng)新的嚴重阻礙，因此“補償、填平”仍然應當為司法裁判中損害賠償?shù)幕具m用理念。同時，在“永久禁令”適用的考量時既然融入了對專利技術“運用和轉(zhuǎn)化”的考量，則在損害賠償過程中，針對專利技術不同的應用階段，可以在賠償數(shù)額上進行差異化對待，從而引導專利技術的現(xiàn)實應用，對此前文已經(jīng)論述，在此不再贅述。

2.嚴格適用賠償順序法定原則，建立選擇適用的合理說明規(guī)則。中國司法審判中對法律規(guī)范的理解應當堅持文義優(yōu)先的規(guī)則，這樣才能確保法律適用的穩(wěn)定性、預期性和安定性，因此在《專利法》第65條已經(jīng)明確規(guī)定了損害賠償計算的適用順序的情況下，“在確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額時，應依次使用上述計算方法”。①安建：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2009年版，第138頁。然而，由于專利權(quán)人自身主體的差異性以及專利技術不同應用的階段性差異，顯然并不能實現(xiàn)理性狀態(tài)下實際損失、所獲利潤或者許可費均能明確固定，在此情形下，所謂適用順序的法定原則并未一味恪守只能選擇在先順位的計算方式。當專利權(quán)人跳躍性選擇后續(xù)計算方式時，應當尤其說明選擇適用計算方式的合理事由和原因，而不因不問緣由，簡單任意選擇性適用，使法律規(guī)定形同虛設，若司法者在執(zhí)行法律的過程中，亦成為立法者，則對法治進程的建設破壞是無法估量的。

3.確立“近因”規(guī)則。由于被控侵權(quán)產(chǎn)品可能涉及成百上千個技術方案的組合，因此在考量涉案專利技術對被告獲利的影響時，應當橫向考量被控侵權(quán)產(chǎn)品中不同專利技術各自對產(chǎn)品營業(yè)利潤的貢獻比率，按照“近因”原則，合理劃定損害賠償?shù)挠嬎惴绞?，避免將其他專利技術的貢獻簡單作為被控產(chǎn)品的營業(yè)利潤予以計算。

4.損害賠償方式封閉性規(guī)定與計算手段多樣性的開放。《專利法》第65條對損害賠償方式進行了封閉性的規(guī)定，在司法實踐中不宜再創(chuàng)設額外方式進行引入。然而在賠償方式作出了封閉性的同時，并未限定在具體損害賠償方式之下的計算手段要拘泥于成規(guī)模式，因此也未自由性裁量賠償?shù)倪m用提供了制度上的可能，然而在司法裁判的認定上對此應當予以區(qū)分。

5.損害賠償證據(jù)認定“客觀化”規(guī)則?；趯＠謾?quán)賠償數(shù)額所涉及的證據(jù)認定規(guī)則，并未有異于民事糾紛中其他類型的證據(jù)情形，故應當恪守《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第105條的規(guī)定，人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。同時，作為主張損害賠償?shù)囊环疆斒氯思磳＠麢?quán)人應當負有舉證證明責任，在其完成了初步舉證責任后，即通過自身努力已經(jīng)積極予以證明的情況下，若被告對此予以反駁，則應當承當相應舉證責任，應避免出現(xiàn)在對侵權(quán)事實完成舉證后，將損害賠償?shù)呐e證責任直接轉(zhuǎn)移至被告處情形的發(fā)生。此中應當對被告在商業(yè)宣傳中的相關信息進行真實性甄別，商業(yè)宣傳過程中允許使用夸張、夸大等修辭方式，不應在損害賠償中違背基本商業(yè)宣傳的行業(yè)習慣，對明顯屬于“合理吹?！钡某煞忠埠唵蝿澣氲綋p害賠償計算的考量因素之中。

6.舉證妨礙制度的普遍適用規(guī)則。雖然《專利法》第65條并未規(guī)定在損害賠償時舉證妨礙推定規(guī)則，但是在《最高人民法院關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第27條中已經(jīng)對此予以了明確規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第65條第1款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。然而在適用過程中，如何判斷侵權(quán)人是否實際掌握相關財務資料，雖然我國會計法對企業(yè)應當保存財務原始憑證等資料作出了明確規(guī)定，然而現(xiàn)實的商業(yè)運營中，企業(yè)自身財務配套機制的不健全性是不言自明的，此時是遵循客觀的市場環(huán)境進行具體認定，還是應當按照其他部門法的規(guī)定推定被告應當掌握，就需要進行整體性的衡量與評價。從建立中國誠信、優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的長遠目標考量，既然《會計法》等已經(jīng)對企業(yè)法人經(jīng)營主體應當保存的財務資料作出了明確規(guī)定，此時企業(yè)法人經(jīng)營主體未履行相關法定義務，其應當在其他程序中為此承擔相應的法律后果。然而對于非企業(yè)法人主體的被控侵權(quán)主體是否持有相關財務資料，則應當針對具體案情、當事人的規(guī)模以及經(jīng)營狀態(tài)、方式予以個案認定。

7.“約定賠償數(shù)額”的不宜變動規(guī)則。若專利權(quán)人與其他主體對預期所發(fā)生的侵害專利權(quán)行為作出了賠償約定，基于雙方主體的心理預知狀態(tài)、專利權(quán)的無形性以及加大專利權(quán)保護的基本理念，即使被告主張依據(jù)《合同法》第114條予以調(diào)整，人民法院對此不應當支持。

8.“懲罰性賠償”限縮適用的立法嘗試?！渡虡朔ā返?3條第1款規(guī)定了“懲罰性賠償”，從商標權(quán)與專利權(quán)均為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的屬性分析，在侵害專利權(quán)糾紛的案件中同樣存在可以予以適用的空間。在具體的適用要件上可以參照《商標法》的具體規(guī)定，以被控侵權(quán)人主觀上具有“惡意”為要件，即應當是“明知”的情形，而不宜包括“重大過失”的范圍。同時基于上文的理由，“懲罰性賠償”僅是在特殊情況下采取的“威懾性”制度，不應成為損害賠償中普遍適用的規(guī)則。