房屋借名登記行為的法律適用

陳蓉蓉

上海市靜安區(qū)人民法院，上海 200042

一、消極信托模式

（一）案件梗要與裁判主旨

2008年，趙某為了規(guī)避生意中可能產(chǎn)生的風(fēng)險，與林某簽訂合同，約定將其名下一套房屋贈與林某，但是趙某仍舊居住并且使用、管理系爭房屋。后林某違反合同約定，將系爭房屋進(jìn)行抵押，趙某則起訴林某要求解除合同，返還房屋。這是一個臺灣地區(qū)的案例，趙某認(rèn)為，他與林某之間訂立的是信托合同，信托關(guān)系終止，信托財產(chǎn)需返還于趙某。林某抗辯，認(rèn)為合同中趙某以贈與房屋為原因?qū)⒎课輽?quán)利變更為林某，其目的是逃避債務(wù)，而非以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，違反了信托規(guī)定，逃避債務(wù)也違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，故合同不應(yīng)該認(rèn)為是信托合同，而應(yīng)是贈與合同。原審法院認(rèn)為，房屋的使用和管理者都為趙某，而非林某，該行為可認(rèn)為是消極信托，并且表面上借用林某的名義登記房屋，實則為躲避債務(wù)的行為是迂回地規(guī)避法律所禁止的規(guī)范，此行為系脫法行為，不能確認(rèn)其有效。后臺灣最高院認(rèn)為，法律并無禁止房屋的借名登記，趙某只是預(yù)期生意中有可能會出現(xiàn)風(fēng)險，但實際并未出現(xiàn)預(yù)期風(fēng)險，也未侵害到某個具體的債權(quán)人，與隱匿財產(chǎn)侵害了特定的債權(quán)人之間有著本質(zhì)的區(qū)別，所以該消極信托行為并非脫法行為應(yīng)屬有效，林某應(yīng)該返還不動產(chǎn)。

（二）借名登記與消極信托的關(guān)系

1．借名登記的內(nèi)涵

借名登記指借名人與出名人基于信任而約定，借名人借用出名人的名義，委托出名人將自己現(xiàn)有或者將來的不動產(chǎn)登記在出名人的名義下，但是實際管理、使用、收益和處分一般都仍然由借名人為之。

2．消極信托法律關(guān)系

信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。在對信托財產(chǎn)的處置以及信托關(guān)系的解除方面，法律有著非常嚴(yán)格的規(guī)定。廣義的信托法律關(guān)系中包含了消極信托，即受托人不負(fù)有對財產(chǎn)的管理義務(wù)，受托人只是對外享有一個名義①。以臺灣地區(qū)學(xué)者陳聰富、謝哲勝為首，他們認(rèn)為借名登記合同實為消極信托，如訂立合同有正當(dāng)?shù)睦碛桑敲唇杳贤愅菩磐?，合同有效。如訂立合同時當(dāng)事人無正當(dāng)理由，該行為屬于通謀虛偽表示，則因脫法而無效。就我國對信托法的定義來講，信托一般意義上并未明確包括消極信托，但法律上也并未明文否定消極信托。

3．消極信托行為的有效性

判斷消極信托行為是否有效，就要分析委托人要達(dá)到的某種現(xiàn)實效果，它必須符合立法者的價值判斷?！缎磐蟹ā返?1條的規(guī)定就體現(xiàn)了立法者在對訂立信托目的自由與限制之間進(jìn)行了平衡：在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的前提下進(jìn)行信托行為的自由。所以，信托關(guān)系不因是消極信托而必然無效。在現(xiàn)實中，借名人出于不同的目的，有的是規(guī)避限購，有的旨在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，不同目的直接影響著借名這一行為的有效性，無論借名這一行為推定信托關(guān)系還是委托代理關(guān)系或者是其他法律關(guān)系，如果實施的手段違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗，該借名登記合同就會被認(rèn)為無效②。但需要注意的是，法律強(qiáng)制性規(guī)定都有明文規(guī)定，對于公序良俗這一原則性的規(guī)定如何界定我們絕不能任意解釋，預(yù)防它最終演變?yōu)楣▽λ椒ǖ母深A(yù)。

二、委托代理模式

（一）案件梗要與裁判主旨

2017年，王某以其母親劉某名義與案外人簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》購買了系爭房屋。系爭房屋產(chǎn)權(quán)登記在劉某名下。房屋總價均由王某支付，全部手續(xù)及事項由王某辦理，劉某未參與。該房由王某夫婦及其公婆居住使用，劉某居住于山東，偶爾來滬時暫住系爭房屋內(nèi)。購買系爭房屋前，王某屬本市限購商品住房居民，目前仍處限購狀態(tài)。后劉某與王某關(guān)系惡化，王某要求系爭房屋更名至自己名下，但劉某認(rèn)為系爭房屋系王某之前約定作為給劉某養(yǎng)老而贈與劉某。

一審法院審理認(rèn)為，系爭房屋雖以劉某名義購買，但購房全程由王某操辦，所有房款、稅費均由王某出資支付，房屋自購買后一直由王某占有、使用、管理。王某又是本市限購對象。此外，王某對于其借名買房的原因、動機(jī)、過程進(jìn)行了詳細(xì)而合理的說明，雙方之間就系爭房屋存在口頭借名買房關(guān)系已達(dá)成高度蓋然性，故法院予以確認(rèn)，房屋權(quán)屬應(yīng)歸王某所有。劉某上訴，二審法院維持原判。

（二）借名登記與委托代理之間的關(guān)系

委托代理指代理人依據(jù)被代理人的委托，為代理人實施民事法律行為，其效力直接歸屬被代理人。在借名登記行為中，借名人借用出名人的名義進(jìn)行購房，“借用名義”可以看作是一個委托事項，所產(chǎn)生的結(jié)果都由借名人承擔(dān)。上述案例中，王某在購買系爭房屋時，委托劉某出借名義，從意思自治角度看，雙方在達(dá)成約定時，王某是希望自己擁有系爭房屋的所有權(quán)，劉某也愿意出借名義，默認(rèn)房屋歸屬王某，系爭房屋仍由借名人王某管理、使用、收益，待條件成熟時房屋所有權(quán)返還王某。這一行為與委托代理法律關(guān)系具有高度重合性：雙方合意約定委托事項，委托人可以隨時、自由地撤銷委托，委托事項后果歸屬于委托人。

三、信托模式與委托代理模式的比較

信托和委托之間有著許多共同的地方，首先他們都是一方委托另一方辦理事務(wù)，其次他們都是基于信任產(chǎn)生而產(chǎn)生的。所以在某些方面容易產(chǎn)生混淆，但是仔細(xì)對比信托和委托，他們之間是有區(qū)別的：

（一）合同的主體有區(qū)別：信托合同的主體有委托人、受托人、受益人三方，有時受益人和委托人為同一人，對于信托機(jī)構(gòu)，受托人在法律上的要求就更為嚴(yán)格，需要是相關(guān)部門批準(zhǔn)的專門法人。委托合同的主體要求相對比較寬松，范圍可以比較廣泛，主體有委托人和受托人。

（二）合同委托事務(wù)的范圍有區(qū)別：信托合同委托的事務(wù)限于是財產(chǎn)管理類事務(wù)，而委托合同就沒有特別的要求，范圍不限。

（三）財產(chǎn)的管理模式不同：信托合同中主要指積極信托，信托財產(chǎn)的管理和處分由受托人控制，主要體現(xiàn)的是受信托人的管理專業(yè)性和主動性。在委托合同中，受托人必須遵從委托人的意愿進(jìn)行事務(wù)管理，主要強(qiáng)調(diào)的是受托人的勞務(wù)給付，在處理事務(wù)上是被動的。

（四）辦理受托事務(wù)的名義有區(qū)別：信托合同中，辦理受托事務(wù)必須是以受托人的名義與第三人發(fā)生法律上的關(guān)系，委托人不介入。委托合同中，辦理受托事務(wù)即可以是受托人又可以是委托人辦理受托事務(wù)③。

（五）合同成立的時間有區(qū)別：信托合同是實踐合同，當(dāng)事人達(dá)成信托的合意后，委托人必須要向受托人交付信托財產(chǎn)，信托合同才能成立。委托合同是諾成合同，只要雙方達(dá)成合意，合同即成立。

（六）合同解除方面的要求有區(qū)別：就信托合同而言，信托合同的受托人不能隨意解除信托合同，就委托人而言，如果委托人與受益人為同一人，委托人可以解除信托，但是如果委托人和受益人非同一人，委托人不能隨時解除信托關(guān)系。而委托合同有著任意的解除權(quán)，他們可以隨時解除委托關(guān)系。

通過對比發(fā)現(xiàn)，信托主要關(guān)注財產(chǎn)的獨立性和穩(wěn)定性，這樣才能有利于信托財產(chǎn)的增值，所以在信托關(guān)系何時結(jié)束，受托人何時返還信托財產(chǎn)上法律作了非常嚴(yán)格的規(guī)定。但是對于房屋借名登記的借名人來說，借名人主要的目的并不是為了房屋的增值，而是為了“借名”。如遇突發(fā)情況時，委托人往往希望盡快終止借名登記合同，減少自己利益的損失，這種變更的自由對于借名人來說是至關(guān)重要的，所以信托關(guān)系的穩(wěn)定在此優(yōu)勢并不明顯，相反，委托代理合同的靈活性非常適合借名登記行為。另外信托制度源于英美法系，英美法系對于所有權(quán)的概念比較寬泛，信托財產(chǎn)在英美法系可以分為形式上的所有權(quán)和實質(zhì)上的所有權(quán)，受托人可以享有形式上的所有權(quán)，委托人享有實質(zhì)上的所有權(quán)，但是在大陸法系國家，嚴(yán)格遵循一物一權(quán)，所有權(quán)不能被分割，所以信托制度在大陸法系一直不能很好地解決所有權(quán)的問題。在我國，對信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題也一直采取著回避的態(tài)度，信托財產(chǎn)在轉(zhuǎn)移之后的物權(quán)歸屬問題一直沒有明確，這種模式的缺陷無法保障借名登記行為中的借名人的權(quán)利。而委托代理模式的法律理論在我國相對成熟，既可以囊括信托合同的內(nèi)容，又可以對房屋的歸屬、管理、合同的解除、合同期限等各方面進(jìn)行約定，房屋權(quán)利人可以根據(jù)自己的需求制定房屋借名登記合同，所以在實踐中，借名登記這一行為類推委托代理模式更具有操作性。

注釋：

①余為明．信托受讓人研究［M］．法律出版社，2007．27．

②王澤鑒．民法總則［M］．北京大學(xué)出版社，2009：285．

③韓世遠(yuǎn)．合同法學(xué)［M］．法律出版社，2011：564．