夫妻協(xié)議中關(guān)于離婚后撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)歸屬的效力問題

林炳華

福建省福州市倉山公證處，福建 福州 350007

在實(shí)務(wù)中，曾碰到過一個(gè)案例：甲乙雙方是夫妻，已經(jīng)生育一對年幼的子女，男孩子4歲，女孩子6歲，在婚姻存續(xù)期間，甲與第三人張三發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，乙對此很惱怒，但是由于孩子比較年幼，為了孩子能比較好的成長，乙愿意給甲一個(gè)悔改的機(jī)會，繼續(xù)與其一起過生活，乙希望能與甲簽訂一份協(xié)議，約定如果甲再與第三人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，那么甲乙離婚，離婚時(shí)大部分的財(cái)產(chǎn)均歸乙所有，孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸甲，甲也對此協(xié)議的內(nèi)容表示同意。乙向本處咨詢這份協(xié)議能否辦理公證？

在現(xiàn)代生活中，隨著人們物質(zhì)生活水平的提高，思想的多樣化，對婚姻的認(rèn)識也與以往不同。不管男女在婚姻家庭生活里均不再特別委屈自己，人際關(guān)系越來越復(fù)雜，人們所受的誘惑也越來越多，婚姻的可靠度急劇下降，閃婚閃離一族、再婚一族、夕陽戀一族，這類人對婚姻都有著很大的不信任感，在結(jié)婚以后，均希望能通過立有協(xié)議來保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)，保障自己的權(quán)益，甚而保障自己的子女的權(quán)益。上述案例就碰到了因?yàn)榈谌叩某霈F(xiàn)導(dǎo)致婚姻出現(xiàn)危機(jī)，因此此案例具有一定的典型意義，筆者覺得對此案例還是很值得探討的。

該案例主要有四個(gè)焦點(diǎn)：首先，這份協(xié)議對甲來說是否顯失公平？其次，能否在婚姻存續(xù)期間約定離婚后的財(cái)產(chǎn)歸屬及撫養(yǎng)權(quán)歸屬，能否對抗善意第三人？第三，如果雙方最后判決離婚時(shí)，那么這份協(xié)議是否對雙方仍有約束力？第四，公證處對于這份協(xié)議能否辦理公證？

這份協(xié)議是甲乙婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立的，雖然是對離婚后的情況進(jìn)行約定，但仍屬于夫妻之間的協(xié)議，只是它的范圍比夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的范圍廣。不僅涉及財(cái)產(chǎn)，還涉及子女的撫養(yǎng)權(quán)。尤其是對離婚后的情況進(jìn)行約定?；橐鲫P(guān)系適用的法律主要是《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）。

婚姻法第四條規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。忠實(shí)義務(wù)是指夫妻之間應(yīng)當(dāng)專一、忠誠相守，特別是在性關(guān)系方面的唯一性，不要發(fā)生婚外性行為。①忠實(shí)義務(wù)要求夫妻雙方不僅在思想上要專一，而且在肉體上更要是唯一的。如果有一方與第三者產(chǎn)生曖昧不清的關(guān)系，甚而發(fā)生性關(guān)系，均是違反了婚姻法第四條的規(guī)定。在上述案例中，甲與第三方發(fā)生性關(guān)系，違反了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)，明顯是違背了《婚姻法》的規(guī)定。甲屬于有過錯(cuò)一方。顯示公平的民事行為，是指一方在從事某種民事行為時(shí)因情況緊迫或缺乏經(jīng)驗(yàn)而從事了明顯對自己有重大不利的行為。②

甲鑒于自己犯錯(cuò)了，自知理虧，基于對孩子的考慮而自愿作出相應(yīng)的補(bǔ)償，愿意與乙簽訂上述協(xié)議，因簽訂協(xié)議時(shí)，既不存在乙威脅甲，也不存在甲沒有經(jīng)驗(yàn)、也不存在情況緊迫的情形，且甲是屬于完全民事行為能力人，自知該協(xié)議對其產(chǎn)生的后果，所以上述協(xié)議對甲來說是不存在顯示公平的。

夫妻協(xié)議指的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立的協(xié)議。這個(gè)協(xié)議不僅可以對婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬、處分等進(jìn)行約定，也可以對婚后所得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、收益和處分等進(jìn)行約定，還可以對家庭的生活費(fèi)用的分配承擔(dān)、債務(wù)的分擔(dān)等進(jìn)行約定。

在日常工作中，碰到的關(guān)于夫妻之間的協(xié)議案例，大部分情況均是夫妻雙方將婚前的一方財(cái)產(chǎn)在結(jié)婚后約定為夫妻共有，及共同償還債務(wù)?；蛘吒髯缘呢?cái)產(chǎn)仍歸各自所有，各自名下的存款、房產(chǎn)仍為各自持有，各自的債務(wù)也各自承擔(dān)，很少碰到前文說的這個(gè)案例。

在沒有夫妻財(cái)產(chǎn)約定的情況下，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)歸屬及夫妻婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬均是按法律的規(guī)定來確定的?！痘橐龇ā返谑邨l、第十八條對夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行規(guī)定，這是屬于法律的明文規(guī)定，但是夫妻之間可以通過書面的約定來排除這個(gè)法律的規(guī)定。就是說在不違反法律規(guī)定的前提下，夫妻之間的協(xié)議的效力要優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。不過這個(gè)約定建議最好采用書面的約定。這樣在雙方發(fā)生爭議時(shí)，有紙質(zhì)的證據(jù)。在夫妻協(xié)議上，夫妻雙方要各自簽字、捺其指印。簽字、捺指印是其真實(shí)意思的外在表示。意思表示是法律行為的核心概念，是指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的法律事實(shí)。③在本案中，甲乙為了家庭和睦，為了孩子的健康成長，均自愿簽訂這份協(xié)議，甲乙二人均在協(xié)議書上簽字、捺指印，簽字、捺指印就是其意思表示的外在表現(xiàn)。根據(jù)私法中的原理，法無禁止即可為。雖然甲乙簽署的協(xié)議的內(nèi)容是關(guān)于離婚后的財(cái)產(chǎn)歸屬問題和撫養(yǎng)權(quán)問題，但因?yàn)槭羌滓覂扇苏鎸?shí)意愿的表示，就是有效的，對于甲乙雙方是有約束力的。只是這個(gè)夫妻之間的協(xié)議是屬于附條件的協(xié)議，所謂附條件的法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中特別規(guī)定一定的條件，以條件是否成就來決定法律行為效力的發(fā)生或消滅的法律行為。④而上述案例中甲乙簽署該協(xié)議的行為，是屬于附條件的法律行為。這個(gè)條件就是如果甲與第三人有不正當(dāng)關(guān)系導(dǎo)致甲乙離婚的情況下，當(dāng)夫妻之間因?yàn)檫@個(gè)原因走向離婚時(shí)，也就是條件成就時(shí)，這份協(xié)議開始生效。所以是可以在婚姻存續(xù)期間約定離婚后的財(cái)產(chǎn)歸屬問題及撫養(yǎng)權(quán)問題的。這個(gè)協(xié)議對訂立的雙方都是具有約束力的。但是該協(xié)議是不能對抗善意第三人的。如善意第三人在不知道甲乙之間有約定，在甲乙婚姻關(guān)系存續(xù)期間，借了款項(xiàng)給甲，則甲乙都要對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。乙在離婚時(shí)則可以向甲追討所受到的損失。

如果甲乙兩人最終還是走向離婚，如果甲乙兩人協(xié)商清楚，都愿意按之前訂立的協(xié)議來辦理，那沒有特別大的問題，把該協(xié)議提交給民政部門，就可以辦理離婚手續(xù)了?，F(xiàn)在要討論的是，如果甲不同意按該協(xié)議來分配財(cái)產(chǎn)和孩子的撫養(yǎng)權(quán)，向法院提起訴訟時(shí)，這份協(xié)議對甲乙雙方是否還具有約束力？根據(jù)最高人民法院的司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。也就是說，在甲不同意按之前訂立的協(xié)議來分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，這份協(xié)議沒有生效。但畢竟是由于甲的過錯(cuò)導(dǎo)致甲乙離婚的，基于法院審理離婚案件時(shí)，要照顧無過錯(cuò)方，對于無過錯(cuò)方是可以多分財(cái)產(chǎn)的，所以筆者覺得在法院的判決中該協(xié)議還是可以作為一個(gè)重要考量的證據(jù)的。所以在甲乙到法院訴訟離婚時(shí)，甲乙訂立的上述協(xié)議雖沒有生效，但總體上來講訂立協(xié)議對乙還是比較有利的。

那么公證處對于上述協(xié)議能否辦理公證呢？根據(jù)《中華人民共和國公證法》的規(guī)定，公證是對民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。甲乙之間訂立的上述協(xié)議是甲乙兩人真實(shí)意愿的表示，且不違反法律的禁止性規(guī)定，在甲乙兩人自愿主動(dòng)向公證處申請辦理該協(xié)議公證時(shí)，公證處是可以受理的。只是鑒于公證處也有預(yù)防糾紛的職能，在協(xié)議不盡合理的時(shí)候要盡到提醒義務(wù)，并建議修改。

上述案例中因?yàn)榧滓译p方均很年輕，都希望自己能有個(gè)好的新的生活。但是對女人來講，有孩子以后是不易再嫁人的，孩子成為了他們開始新生活的一個(gè)重要阻力，但生而不易，既然已經(jīng)把孩子生下來了，為人父母就有照顧孩子的義務(wù)，有責(zé)任給予孩子生活保障和關(guān)愛，讓孩子可以健康的成長。所以上述協(xié)議當(dāng)中關(guān)于孩子的撫養(yǎng)權(quán)均歸男方這個(gè)條款，筆者是建議進(jìn)行更改的。

綜上所述，上述協(xié)議如果當(dāng)事人堅(jiān)決要辦理公證，本著法無禁止即可的規(guī)定，在充分告知雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)的情況下，公證處是可以為其辦理公證的。在協(xié)議訂立之初，可以表明訂立此協(xié)議的目的和緣由，在婚姻存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)怎么約定，離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)怎么約定，但最好在撫養(yǎng)權(quán)方面能盡力說服乙更改其觀點(diǎn)，因?yàn)楹⒆赢吘馆^年幼。在訂立該協(xié)議時(shí)，也可以征詢孩子的意見，盡力做到平衡，保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。公證是預(yù)防糾紛的機(jī)構(gòu)，在辦理這個(gè)協(xié)議公證的過程中，應(yīng)該盡到審慎的義務(wù)來審查上述協(xié)議，判斷協(xié)議是否均為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，有無存在脅迫、欺詐等情形的存在。去了解當(dāng)事人的意愿、行為背后的含義，盡量協(xié)調(diào)雙方的利益，減少訟累，讓公證的公信力深入人心！

注釋：

①婚姻、收養(yǎng)、繼承常見法律問題及糾紛解決法條速查與文書范本［M］.北京：法律出版社法規(guī)中心，法律出版社，第33頁.

②王利明，楊利新，王軼，程嘯，著.民法學(xué)（第三版）［M］.北京：法律出版社，第113頁.

③王澤鑒.民法思維請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系［M］.北京：北京大學(xué)出版社，第10頁.

④王利明，楊利新，王軼，程嘯，著.民法學(xué)（第三版）［M］.北京：法律出版社，第114頁.