破產程序中保證金擔保別除權的行使

陸云霞 王春影

北京大成（沈陽）律師事務所，遼寧 沈陽 110063

新冠疫情對各地企業(yè)的正常經營帶來了嚴重影響，自2020年1月22日起至今，已有超過1000家企業(yè)發(fā)布破產公告，越來越多的企業(yè)先后走上破產法庭。

保證金擔保作為一項簡捷的風險緩釋工具和擔保方式，其以金錢形態(tài)為擔保標的，相較于其他物權擔保具有無可比擬的優(yōu)勢，受到金融領域信貸業(yè)務的格外青睞并被廣泛使用。企業(yè)進入破產程序后，其存在的大量保證金擔保，對其性質如何進行確定以及如何行使，在司法審判實踐中均存在著大量的爭議。

一、保證金擔保的理論概述

（一）保證金擔保的性質

保證金擔保是指債務人或第三方擔保人將一定數(shù)額的資金存入其在銀行開立的專門賬戶以保證對其債務的清償，履行期限屆滿，債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權人對賬戶內的資金享有優(yōu)先受償權的一種擔保方式。

但我國現(xiàn)行法律體系中對保證金擔保的性質并沒有明文規(guī)定，因此對其理解各有不同。目前，通說觀點認為保證金擔保屬于動產質押。保證金即金錢，金錢屬于特殊動產，因此將保證金作為對債務的擔保，交存于銀行專門賬戶、作為質押財產出質給債權人占有，符合動產質押的構成要件。

金錢作為特殊動產能否設立動產質押的爭議，根據《擔保法解釋》第85條的規(guī)定，可以得知，在現(xiàn)行法律體系中，保證金與特戶、封金并列，在性質上也與特戶封金類似。

從《擔保法解釋》條文架構出發(fā)，第85條處于“關于質押部分的解釋”框架下的“動產質押”部分，由此也可以知道現(xiàn)行法將保證金擔保定性為動產質押，擔保物權的客體為貨幣，因此也有人稱為“金錢質押”“貨幣質押”①。

保證金擔保突破了關于貨幣物權屬性“占有即為所有”的通說理論，激化了與物權法定主義的沖突和分野，被最高人民法院民事審判第二庭列示為“實踐中新出現(xiàn)的擔保類型”?？紤]到保證金擔保相較于傳統(tǒng)動產質押方式的獨特性，“動產質押說”得到了司法審判實踐的普遍認同，成為現(xiàn)階段理論關于保證金擔保的通行定性。

（二）保證金擔保的成立要件

《擔保法解釋》第85條明確了保證金擔保的性質，即為動產質押，因此，保證金擔保不但要符合動產質押的一般成立要件，還需要滿足貨幣特定化、移交債權人占有兩個要件。司法實踐中對“貨幣特定化”以及“移交債權人占有”兩個要件存在不同理解，下文將結合司法實踐中的案例對保證金的成立要件進行分析。

1.貨幣特定化

貨幣具有“占有即所有”的屬性，因此未經特定化的貨幣不能成為保證金擔保的標的物。特定化是保證金擔保特有的形式要件，也是實踐中的爭議焦點。經濟生活中并非每一筆貸款對應一個保證金賬戶，而是通過框架協(xié)議的方式將未來可能發(fā)生的不特定若干筆貸款的保證金歸集至一個保證金賬戶，以便于銀行管理與控制。問題在于這種以“資金池”形式的保證金賬戶是否偏離了“貨幣特定化”的原則？

在實踐中，銀行為了將出質的保證金特定化，往往通過設立特定的賬戶來將保證金予以特定化，但是仍存在“賬戶內資金浮動”“合同相關條款中未明確約定保證金的優(yōu)先受償”或“未明確約定保證金與主合同的一一對應關系”等情形，這些情形的存在難以將保證金賬戶內的資金認定為“特定化”。

因此，當糾紛產生時，企業(yè)通常會對銀行上述做法提出抗辯，提出雖然賬戶名為保證金賬戶，但并沒有起到保證金的作用，不能因此認定銀行將該賬戶內的資金予以特定化，進而為保證金專用。而銀行堅稱在賬戶中明確含有“保證金”的字樣，因此賬戶內的資金無疑是特定化的。

在最高人民法院發(fā)布的第54號公報案例中，原告某銀行與被告張某某、第三人某擔保公司執(zhí)行異議糾紛一案中就涉及上述問題，安徽省高院對于上述問題進行了解答。

本案中，張某某對保證金賬戶的性質提出了異議，稱第三人某擔保公司在某銀行設立的保證金賬戶內的資金本身是浮動的，不符合“貨幣特定化”的要求。案涉合作協(xié)議中關于第三人某擔保公司不得動用保證金賬戶內資金的約定，僅僅是對擔保公司處分賬戶內資金的限制，并不能說明占有權已經發(fā)生了轉移。

安徽省高院終審認為，根據擔保法司法解釋第85條規(guī)定，雙方當事人已經根據協(xié)議設立了保證金賬戶，并存入出質的保證金。該賬戶內的資金未作日常結算使用，符合“貨幣特定化”的要求。特定化并不等于固定化，賬戶內資金因開展業(yè)務而發(fā)生上下浮動，并不影響特定化的構成。占有是指對物進行控制和管理的事實狀態(tài)，銀行對該賬戶取得控制權，實際控制管理保證金賬戶內的資金，應當認定符合移交債權人占有的要求②。

本案例提供了對貨幣特定化的個案解釋。從安徽省高院在判決中認定的事實中可以發(fā)現(xiàn)，法官裁判邏輯為，雖然保證金賬戶內資金數(shù)額浮動，但是債權人并未將賬戶內的保證金用于合同約定之外，可以認定保證金的用途是特定的，不會對金錢質權的形成產生影響。

2.移交債權人占有

司法實踐中往往認定轉移占有體現(xiàn)為特定化的保證金賬戶為債權人實際控制③。企業(yè)設立保證金賬戶并存入保證金，但往往保證金賬戶是開立在企業(yè)名下，因此如何理解“實際控制”便成為一個新的難題，在實踐中對此也存在分歧。

在某銀行分行與某建筑器材租賃站的糾紛中，河北滄州中院認為：根據《擔保法解釋》第85條的規(guī)定，第三人與原告某銀行分行簽訂《保證金質押合同》后，雖第三人在原告處開立了保證金賬戶，但是該賬戶仍在第三人名下，在形式上并不符合將質物“移交債權人占有”，且該賬戶中的保證金數(shù)額不斷浮動，其擔保的主債權的數(shù)額不明確具體，合同中亦沒有原告享有優(yōu)先受償權的約定，其約定的流質條款違反了法律規(guī)定，不具有法律效力，因此，第三人在原告處設立保證金賬戶的行為不符合金錢質押所要求的特定化要件，該賬戶內的保證金不屬于質押財產，不具有排他效力，原告某銀行分行對該賬戶內的保證金不享有優(yōu)先受償權。但是最高人民法院在（2016）最高人民法院民申3399號民事裁定中認為：“根據《商品房銷售貸款合作協(xié)議書》和《保證金質押合同》的約定，未經某銀行分行同意，第三人不得對保證金賬戶內資金進行支用、劃轉或做其他任何處分。若債務人不按約定還款，某銀行分行可直接從保證金賬戶中扣劃相應款項。由此可見，雖然保證金賬戶資金所有權屬于第三人，但是某銀行分行擁有賬戶資金的實際控制權，符合移交債權人占有的要件。”最高人民法院從保證金賬戶設置的目的及用途特定性方面，克服了金錢交付即所有的理念，由此明確了“移交債權人占有”的概念。

二、別除權理論特征

（一）別除權針對債務人的破產財產行使

《破產法》第110條規(guī)定，以別除權標的物的價值為限，如果擔保物變價后不足以清償擔保債權時，未能清償?shù)牟糠洲D化為普通破產債權，由管理人進行統(tǒng)一清償。債務人提供擔保物以保證其債務的履行。債務人破產時，有擔保債權的債權人行使優(yōu)先受償權，超過其擔保數(shù)額的部分，應當作為債務人財產用于對其他普通破產債權人的統(tǒng)一清償。如別除權人放棄優(yōu)先受償權，可作為普通破產債權人受償。

（二）別除權針對債務人的特定財產行使

別除權不同于普通破產債權和產生于破產申請受理后非因擔保物發(fā)生的破產費用、共益?zhèn)鶆?，在破產程序開啟前，債權人就已經對債務人特定財產設定了擔保債權。財產以特定化的措施予以固定，以便與債務人的全部破產財產有明確的區(qū)別，該財產可以是特定物，或特定化的種類物，如保證金。別除權優(yōu)先受償?shù)幕A在于債權人破產程序啟動前就對債務人的特定財產設立了擔保。

（三）別除權人對擔保財產享有優(yōu)先受償權

別除權人針對債務人在破產程序開始前設立擔保的財產行使優(yōu)先受償權。理論上講，該債權可以優(yōu)先于其他普通債權人單獨、及時優(yōu)先受償，不受破產清算與和解程序的限制。但是在重整程序中，別除權的優(yōu)先受償會受到一定程度的限制，這是為了避免因財產的變賣、執(zhí)行而影響企業(yè)重整程序的進行，而使企業(yè)無法擺脫困境走向重生，但對債權人享有的實體擔保權益即優(yōu)先受償權仍應當予以充分保護。

三、保證金擔保實務中的處理

在某旅游公司與鄧某某別除權糾紛一案中，該旅游公司在破產申請受理前，為解除對其房產和土地使用權的查封，向四川省攀枝花市中級人民法院（以下簡稱攀枝花中院）賬戶轉入400萬元保證金提供擔保，交易用途明確載明“某旅游公司提供反擔保保證金”，因該公司未履行生效裁判文書確定的給付義務，鄧某某依法向攀枝花中院申請強制執(zhí)行400萬元保證金。某旅游公司申請破產清算后，鄧某某在指定的債權申報期限內向該旅游公司管理人申報了債權，并主張對攀枝花中院賬戶中保證金400萬元享有優(yōu)先受償權，在某旅游公司第二次債權人會議，否定了鄧某某對該400萬元保證金的優(yōu)先受償權。該旅游公司認為：“依據破產法解釋，作為別除權的基礎性權利，無論是抵押權還是質權、留置權，其標的物必須為特定物，非特定物不能成為別除權的標的物。鄧某某訴求享有優(yōu)先受償權的標的物為貨幣400萬元，貨幣作為種類物，不能成為別除權的標的物。另外，案涉400萬保證金存在攀枝花中院的賬戶，未移交債權人占有，不能認定為動產質押，不符合別除權的成立要件?！?/p>

攀枝花中院認為：某旅游公司向本院申請解除對其房產和土地使用權的查封，并向本院賬戶轉入400萬元保證金提供擔保，交易用途載明了“某旅游公司提供反擔保保證金”。因此，該400萬元具有擔保的法律性質，上訴人某旅游公司上訴認為該400萬元非擔保保證金而是保全標的的置換，與事實不符，法院對該上訴理由不予支持。依照《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》第六條第一款及第三款：“申請保全人或第三人為財產保全提供財產擔保的，應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明擔保人、擔保方式、擔保范圍、擔保財產及其價值、擔保責任承擔等內容，并附相關證據材料。對財產保全擔保，人民法院經審查，認為違反物權法、擔保法、公司法等有關法律禁止性規(guī)定的，應當責令申請保全人在指定期限內提供其他擔保；逾期未提供的，裁定駁回申請”的規(guī)定，該400萬元保證金的擔保，應當適用《中華人民共和國擔保法》的調整，該400萬元系保證債權人鄧某某的債權獲得清償，鄧某某對該400萬元財產享有優(yōu)先受償權。雖然貨幣系種類物，但是依照《擔保法解釋》第85條的規(guī)定，貨幣以保證金的形式可以作為債權擔保的特定財產，具有別除權標的的法律性質。

雖然該判決是由攀枝花市中級人民法院做出的，但四川省高級人民法院在（2019）川民申5422號判決中肯定了在破產程序中，債權人對于保證金賬戶內的資金享有優(yōu)先受償權。

四、保證金擔保別除權行使的限制

債權人對破產企業(yè)保證金賬戶內的資金享有擔保債權，即別除權，可以針對該特定金錢主張行使優(yōu)先受償權，該優(yōu)先受償權不受一般清償程序的限制。但是如果行使該優(yōu)先受償權，是否與破產法中關于破產程序中“禁止個別清償”原則相沖突？

《破產法》中規(guī)定，在破產申請前六個月，債務人對個別債權人的債務清償無效，管理人有權向法院提出撤銷之訴，對上述清償予以撤銷，將財產追回。但是別除權人針對保證金賬戶內的資金行使優(yōu)先受償權，是否構成個別清償，而被管理人通過撤銷之訴予以追回呢？

《破產法司法解釋》（二）第十四條中對破產程序中的個別清償進行了一項例外規(guī)定，即債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行個別清償?shù)?，不受前述?guī)定的限制。保證金擔保作為擔保物權，即以債務人自身財產設定的擔保，基于該等擔保物權進行的清償，不屬于個別清償或者說不受個別清償?shù)南拗啤?/p>

綜上所述，以保證金形式設立的擔保，如果具備金錢特定化與為債權人管理與控制的特征，則可視為完成質物的轉移占有，具備金錢質押的生效要件，在企業(yè)進入破產程序后，質權人作為擔保物權人，對設定質押的金錢享有擔保物權，即別除權，可請求以該等金錢主張優(yōu)先受償，該等優(yōu)先受償權不受《企業(yè)破產法》關于禁止個別清償規(guī)定的限制，也不因破產清算、重整及和解程序不同而存在差別，屬于合法行使擔保權的行為。

注釋：

①徐化耿.保證金賬戶擔保的法律性質再認識——以《擔保法司法解釋》第85條為切入點［J］.北京社會科學，2015（11）：109-116.

②2015年最高人民法院發(fā)布第11批指導性案例之案例五十四［EB/OL］.http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-16096.html，2015-11-26 /2020-07-15.

③謝文立.保證金質押問題研究［D］.上海：華東政法大學，2018.