民辦非企業(yè)單位經(jīng)營轉(zhuǎn)讓的限制與突破
——以養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)為例

林斯微 黃 琳

福建天衡聯(lián)合（龍巖）律師事務(wù)所，福建 龍巖 364000

基于歷史遺留原因，或是基于法律法規(guī)的限制，或是基于享受更多優(yōu)惠政策的現(xiàn)實考慮，許多教育、醫(yī)療及養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)成立時均傾向于登記為民辦非企業(yè)單位。但不可忽視的是，民辦非企業(yè)單位雖然可以享受一定的優(yōu)惠政策，但在經(jīng)營及轉(zhuǎn)讓方面也有很多的不利限制。以養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)為例，“現(xiàn)行體制嚴重制約了民辦非營利性養(yǎng)老機構(gòu)的發(fā)展，其主要問題如下：一是不能從事營利性經(jīng)營活動。二是投資者喪失了財產(chǎn)所有權(quán)。三是投資者沒有投資回報。四是投資者拿不到殘值。”①可以說，對于逐利的資本而言，民辦非企業(yè)單位并非一個優(yōu)選的形式。由于近年來產(chǎn)業(yè)政策的變化和發(fā)展，教育、醫(yī)療及養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)得到了更多的重視，其品牌價值、營運價值等也越來越被重視，而前期的資本投入也相應(yīng)產(chǎn)生了變現(xiàn)的沖動。本文擬以養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)為例，探討民辦非企業(yè)單位經(jīng)營轉(zhuǎn)讓過程當中的主要限制，并對化解相應(yīng)法律風險提出對策和建議。

一、“意見”“通知”——不得不重視的政府規(guī)范性文件

直接調(diào)整民辦非企業(yè)單位的法律或規(guī)范主要是《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）以及《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），此外還有大量的政府指導(dǎo)意見、通知等。不可忽視的一點就是，民辦非企業(yè)單位作為歷史遺留產(chǎn)物，直接的規(guī)范存在以下特點：一是頒布時間較早，如《暫行條例》頒布時間是1998年11月6日、《暫行辦法》頒布時間是1999年12月28日，至今均已逾20年；二是層級較低，前述兩個規(guī)范僅僅是國務(wù)院頒布的暫行條例或民政部頒布的暫行辦法，效力層級較低；三是前述兩個規(guī)范自頒至今均未進行修訂，頒布已逾20年卻仍未甩掉“暫行”的帽子。這些特點一方面導(dǎo)致了前述兩個規(guī)范中的相應(yīng)規(guī)則脫離了生產(chǎn)力的發(fā)展、與社會發(fā)展不相適應(yīng)；另一方面也導(dǎo)致了政府部門為規(guī)范對相關(guān)問題的管理，不得不通過發(fā)布大量通知、意見、辦法等方式對相關(guān)問題作進一步規(guī)范或是對原規(guī)定進行突破。如養(yǎng)老服務(wù)方面，較典型的即有國務(wù)院于2013年9月6日出臺的《關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》（國發(fā)〔2013〕35號）、國務(wù)院辦公廳于2019年4月16日發(fā)布的《關(guān)于推進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2019〕5號）、民政部于2019年9月23日印發(fā)的《關(guān)于進一步擴大養(yǎng)老服務(wù)供給促進養(yǎng)老服務(wù)消費的實施意見》等文件。

這些“意見”“通知”等政府規(guī)范性文件的出臺，吹響了體制創(chuàng)新、加快發(fā)展的號角，相關(guān)從業(yè)者或投資人呼喊著“風口來了”的口號跑步進入新時代。一方面，盡管前述《暫行條例》《暫行辦法》效力層級不高，卻也是《立法法》第七十一條規(guī)定的“部門規(guī)章”，其效力層級也比“意見”“通知”要高。如果前述《暫行條例》《暫行辦法》的限制性規(guī)定未修改，哪怕“意見”“通知”中有突破性的規(guī)定，在法律層面仍會存在相應(yīng)的風險。另一方面，《暫行條例》《暫行辦法》畢竟已嚴重脫離了時代，很多新的舉措、新的規(guī)范均大量分布在“意見”“通知”等政府規(guī)范性文件當中，律師在提供相關(guān)法律服務(wù)時也應(yīng)當重視這些“意見”“通知”中的相應(yīng)規(guī)定。

二、營利性≠盈利性——對“不得從事營利性經(jīng)營活動”的理解

如何理解“營利性”，一直是困擾民辦非企業(yè)單位經(jīng)營和發(fā)展的重要問題。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的注釋，“營利”一詞通常解釋為“謀求利潤”。②《暫行條例》第二條及第二十五條規(guī)定民辦非企業(yè)單位的非營利性質(zhì)以及處罰方式。從前述規(guī)定可以看出，民辦非企業(yè)單位作為民辦非企業(yè)單位，不得從事營利性經(jīng)營活動并無爭議。但需要進一步理解的是，禁止“從事營利性經(jīng)營活動”如何理解？是不能從事任何可以產(chǎn)生利潤的活動而只能從事公益活動？還是說不能僅僅指不能產(chǎn)生利潤？

在實踐中，該問題存在一定的爭議，但筆者認為可以參考以下三個文件：

一是《暫行辦法》第六條規(guī)定，“民辦非企業(yè)單位須在其章程草案或合伙協(xié)議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產(chǎn)不得私分”。

二是財政部制定的《民間非營利組織會計制度》（財會〔2004〕7號）中有規(guī)定相應(yīng)的商品銷售等類目，但其中第二條也規(guī)定，民辦非企業(yè)單位不以營利為目的和宗旨，資源提供者向該組織投入資源并不得以取得經(jīng)濟回報為目的，資源提供者不享有該組織的所有權(quán)。

三是民政部出臺的《關(guān)于鼓勵民間資本參與養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的實施意見》（〔2015〕33號）第六點規(guī)定，“民辦非營利性養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)當為捐資舉辦，機構(gòu)享有對其資產(chǎn)的法人財產(chǎn)權(quán)，捐資人（舉辦者）不擁有對所捐贈財產(chǎn)的所有權(quán)……民辦非營利性養(yǎng)老機構(gòu)停辦后，應(yīng)當依法進行清算，其剩余資產(chǎn)由民政部門負責統(tǒng)籌，以捐贈形式納入當?shù)卣B(yǎng)老發(fā)展專項基金……”

從以上規(guī)定綜合分析可以看出，民辦非企業(yè)單位作為非營利性機構(gòu)，進行一定的經(jīng)營活動獲取利潤以維系自身的發(fā)展是可以的，但投資者不能獲取分紅或取得經(jīng)濟回報?！拔覈褶k非企業(yè)單位是以非營利性作為其本質(zhì)屬性的民事主體，其非營利性表現(xiàn)為所得利潤的不可分配性?！雹鄞送猓睹穹ǖ洹返诎耸邨l、第九十五條對非營利法人的規(guī)定亦可作為參考。

三、司法與實踐的不同認知——民辦非企業(yè)單位轉(zhuǎn)讓方面的限制

前已述及，投資人也有將名下的民辦非企業(yè)單位對外轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)的沖動，但在具體轉(zhuǎn)讓方面，不論是相關(guān)規(guī)定還是實踐操作上，均有一定的限制或沖突?！稌盒袟l例》《暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定均沒有涉及任何民辦非企業(yè)單位轉(zhuǎn)讓方面的問題，且《暫行辦法》也沒有規(guī)定關(guān)于民辦非企業(yè)單位轉(zhuǎn)讓的登記或是變更的程序，因此，對于民辦非企業(yè)單位的轉(zhuǎn)讓是否有效在法律上是存在很大爭議的。登記機關(guān)一般按照禁止轉(zhuǎn)讓的標準執(zhí)行，因為在沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，對轉(zhuǎn)讓進行登記也不具有可操作性。且《民政部關(guān)于貫徹落實新修改的〈中華人民共和國老年人權(quán)益保障法〉的通知》（民函〔2019〕1號）第三條也明確要求：“民辦公益性養(yǎng)老機構(gòu)屬于捐助性法人，民政部門還應(yīng)當依據(jù)《暫行條例》等法規(guī)政策規(guī)定，認真履行管理職責，防止變更性質(zhì)。”

但司法實踐當中對此也有不同的認識。個別法院認為對民辦非企業(yè)單位的股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是出資權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，并不違反法律的強制性規(guī)定，合法有效。如寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院（2019）寧01民終2839號《民事判決書》認為：“養(yǎng)老院系民辦非企業(yè)單位，故被上訴人吳玉霞及北起公司作為實際出資人，所享有出資權(quán)益并非等同于股權(quán)，即涉案《邦尼沁椿養(yǎng)老院股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》項下所轉(zhuǎn)讓的標的為出資權(quán)益，‘股權(quán)轉(zhuǎn)讓款’也即出資權(quán)益的轉(zhuǎn)讓款?！眰€別地方有明確發(fā)文對轉(zhuǎn)讓問題進行規(guī)定。如《杭州市人民政府辦公廳關(guān)于鼓勵社會力量興辦養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的實施意見（試行）》（杭政辦〔2014〕3號）規(guī)定：“非營利性社會辦養(yǎng)老機構(gòu)投入滿5年后，在保證不撤資、不影響法人財產(chǎn)穩(wěn)定和不改變性質(zhì)用途的前提下，出資人產(chǎn)（股）權(quán)份額經(jīng)養(yǎng)老機構(gòu)內(nèi)部決策機構(gòu)同意，可以轉(zhuǎn)讓、贈與?！薄按蟛糠址ü倩谝陨险J識，認可舉辦者有權(quán)轉(zhuǎn)讓其出資份額。但也有部分法官根據(jù)《條例》不得‘私分’規(guī)定，認為舉辦者轉(zhuǎn)讓其出資款相當于‘私分’民辦非企業(yè)單位的資產(chǎn)，違反了《條例》的強制性規(guī)定，進而做出轉(zhuǎn)讓無效的判決?！雹?/p>

從以上分析可以看出，民辦非企業(yè)單位對外轉(zhuǎn)讓問題在法律規(guī)定及實踐操作當中存在爭議，在不同的地區(qū)存在不同的認識。因此，在涉及民辦非企業(yè)單位對外轉(zhuǎn)讓時，要充分注意當?shù)氐囊?guī)定和做法，充分評估法律及實踐當中存在的風險。

四、限制與突破——民辦非企業(yè)單位經(jīng)營及對外轉(zhuǎn)讓的建議

基于前述爭議及實踐情況，對于民辦非企業(yè)單位在經(jīng)營及對外轉(zhuǎn)讓方面均存在一定的限制和風險，應(yīng)當審慎進行。從最大限度地化解風險方面考慮，筆者以養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)為例提出以下應(yīng)對建議：

（一）相較而言，股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰、管理規(guī)范的公司是現(xiàn)代企業(yè)的主流，在對外轉(zhuǎn)讓、繼承等方面程序通暢、限制較小。在對出資人影響方面，公司的有限責任制度是對出資人的一種保護，而且民辦非企業(yè)單位在對外轉(zhuǎn)讓、繼承、獲取回報乃至退出方面均有較大的風險和限制。因此，在設(shè)立養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)時，民辦非企業(yè)單位尤其是非營利的民辦非企業(yè)單位存在天然的不足。民辦非企業(yè)單位本質(zhì)上系基于公益考慮而設(shè)立的制度，對于追逐利潤的資本而言不是最佳選項。

（二）對于養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)當注意投資、資產(chǎn)、運營相對獨立的安排，如可另行設(shè)立公司或個人獨資企業(yè)負責養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的運營，而民辦非企業(yè)單位則負責承接相應(yīng)的優(yōu)惠政策及品牌建設(shè)。另在民辦非企業(yè)單位尤其是非營利性的民辦非企業(yè)單位名下不宜裝入過多資產(chǎn)，以避免后續(xù)權(quán)屬爭議及退出障礙。

（三）建議按照財政部《民間非營利組織會計制度》（財會〔2004〕7號）建立會計賬簿，厘清資產(chǎn)負債情況，以作轉(zhuǎn)讓時的估值參考。注重區(qū)分登記在民辦非企業(yè)單位名下的財產(chǎn)及登記在出資人名下的財產(chǎn)（尤其是房屋、土地等不動產(chǎn)），交割時應(yīng)當制作詳細的清冊，避免因權(quán)屬不清產(chǎn)生后續(xù)爭議。

（四）在民辦非企業(yè)單位轉(zhuǎn)讓過程當中應(yīng)當盡量避免“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”“整體轉(zhuǎn)讓”等表述，而代之以“出資權(quán)益轉(zhuǎn)讓”“經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓”等表述；對外轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當盡量避免民辦非企業(yè)單位（民辦非企業(yè)單位）的直接轉(zhuǎn)讓，而是采用間接轉(zhuǎn)讓模式。即將另行設(shè)立的養(yǎng)老服務(wù)公司或個人獨資企業(yè)對外轉(zhuǎn)讓的同時，將民辦非企業(yè)單位（民辦非企業(yè)單位）的法定代表人及章程同步變更作為附加條件。在辦理民辦非企業(yè)單位變更登記時，是根據(jù)《暫行辦法》第十二條及第十四條的規(guī)定對法定代表人及章程的變更，而不宜提及任何轉(zhuǎn)讓事項。

注釋：

①任猛.關(guān)于對民辦非營利性養(yǎng)老機構(gòu)進行改制的建議［EB/O L］.民建中央網(wǎng)站，http://www.cndca.org.cn/mjzy/lxzn/czyz/jyxc/1145036/index.html，2020-09-12.

② 漢辭網(wǎng).http://www.hydcd.com/cd/htm_a/39349.htm [EB/OL].2020-06-12.

③符雅琪.民辦非企業(yè)單位退出困境研究［D］.云南大學(xué)，2018：8.

④龐文斌，賈銀亮.行政管理權(quán)與司法裁判權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)——以民辦非企業(yè)單位出資權(quán)益糾紛為視角［A］.全國法院第28屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募跜］.國家法官學(xué)院科研部會議論文集，2017-05-15：450-458.