論避風港協(xié)定的法律適用問題

楊 明

延邊大學，吉林 延吉 133002

一、避風港協(xié)定概述

著作權原有的保護制度給網(wǎng)絡傳播的特殊性帶來了更為復雜新穎的挑戰(zhàn)。在當今的網(wǎng)絡時代，各國都在積極地完善各種作品的版權和著作權制度。美國于1998年出臺了《千禧年數(shù)字版權法》，確定了互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的侵權責任的標準和范圍。第512條提出了一個避風港協(xié)定，提出了保護互聯(lián)網(wǎng)服務提供商，當其對自己侵權的事實沒有故意或過失，權利人通知網(wǎng)絡服務提供商，網(wǎng)絡服務提供商接到刪除通知后，及時刪除侵權內容的，不承擔侵權責任。正因如此，該協(xié)定也叫作“通知—刪除”原則。

我國于2006年出臺了信息網(wǎng)絡傳播權保護條例，對國外的立法進行了吸取和采納，并確定避風港協(xié)定的具體條款。隨后2010年，制定和實施了《侵權責任法》，其中第36條進一步完善該協(xié)定。到2012年年末，我國最高人民法院頒布《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對避風港協(xié)定中的明知和應知進行進一步規(guī)定。

（一）避風港協(xié)定的起源和發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權產(chǎn)業(yè)的同步發(fā)展，使二者在傳播與許可效率的需求上產(chǎn)生了巨大的差別。互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，在改變了人們原有的生活方式的同時也使得版權保護制度變得更加復雜。美國避風港協(xié)定的誕生為兩者的關系提供了一個很好的解決方案。避風港協(xié)定以規(guī)定免除條件的方式，只要網(wǎng)絡服務提供商滿足免除規(guī)定，就可以免除責任，防止網(wǎng)絡服務提供商承擔沉重的負擔并且保護版權。避風港協(xié)定的主要目的是通過建立避風港以及“通知—刪除”規(guī)則以達到權利人和網(wǎng)絡服務提供商之間的利益平衡。

避風港協(xié)定得到了美國法律的確認，我國則借鑒并根據(jù)國情完善了避風港協(xié)定，使其在司法實踐中得到充分的應用。避風港協(xié)定在我國的法律中主要體現(xiàn)在：《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條和第23條；《侵權責任法》第36條；互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法；信息網(wǎng)絡傳播權保護指導意見；《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條和第7條。網(wǎng)絡服務提供商在符合法律規(guī)定時不承擔賠償責任，我國的避風港協(xié)定大多以免責形式出現(xiàn)。

（二）避風港協(xié)定的內容

具體的內容是：網(wǎng)絡服務提供商對用戶上傳的網(wǎng)絡信息沒有審查核實的義務，一般情況下用戶對自己的侵權行為埋單。當權利人告知網(wǎng)絡服務提供商存在侵權內容時，網(wǎng)絡服務提供商應當維護權利人的合法權益并采取有效措施；權利人通知網(wǎng)絡服務提供商存在侵權內容時，網(wǎng)絡服務提供商沒有采取有效措施維護權利人的合法權益，那么網(wǎng)絡服務提供商應當承擔相應的法律責任。我國避風港協(xié)定制定的基本目的與價值取向是“為維護網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不輕易讓網(wǎng)絡服務提供商承擔過重的侵權責任”。

有學者提出，建立避風港協(xié)定是為了使法院在侵權責任認定中有法可依，避免讓網(wǎng)絡服務提供商全部承擔嚴格責任，并不是為了“限制、減少”網(wǎng)絡服務提供商的責任。很多國家已經(jīng)承認并且運用避風港協(xié)定保護版權，我國也將對該協(xié)定進行相應的立法。

（三）避風港協(xié)定的適用條件

法律如果只是因為網(wǎng)絡服務提供商提供網(wǎng)絡服務而承擔侵權責任，那么對于網(wǎng)絡服務提供商來說是不合理的。因此，推動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的有序發(fā)展，保障互聯(lián)網(wǎng)信息的傳播，成為避風港協(xié)定的目的。如果權利人通知網(wǎng)絡服務提供商存在侵權內容，網(wǎng)絡服務商及時刪除侵權內容是否能免除責任？我國避風港協(xié)定的立法是否不夠成熟？這些都值得深思。筆者認為，網(wǎng)絡服務提供商主觀上沒有過錯，或在權利人通知存在侵權內容時，其及時刪除侵權內容，不承擔侵權責任，這樣不僅給網(wǎng)絡服務提供商改過自新的機會，同時也保護了網(wǎng)絡服務提供商。

1.主觀要件：紅旗標準

我國關于避風港協(xié)定中“明知”“應知”的判斷標準含混不清，這成為該協(xié)定濫用的主要原因。如何認定侵權人主觀上是否存在“明知”“應知”成為司法實踐中的首要難題。在我國的司法實踐中，網(wǎng)絡服務提供商總以主觀上沒有“應知”和“明知”為理由，導致法官無法判斷，從而逃脫法律制裁。2014年兩高做出的司法解釋第9條指出網(wǎng)絡服務提供商關于是否應該“知道”的條件，但不能作為充分必要條件使用。美國有關部門關于“紅旗標準”的判斷標準是看網(wǎng)絡服務提供商主觀上是否存在故意和過失。我國法律法規(guī)中并沒有“紅旗標準”。“紅旗標準”是指侵權行為像一面顯而易見的紅旗，網(wǎng)絡服務提供商不能對自己的侵權責任視若無睹。當發(fā)生這樣的情況的時候，即使權利人沒有通知網(wǎng)絡服務提供商存在侵權內容，網(wǎng)絡服務提供商也承擔相應的法律責任。對于“紅旗標準”，一些學者風趣地說道：紅旗隨風飄揚的時候將網(wǎng)絡服務提供商的眼睛擋住時，方能適用。由于我國明確規(guī)定“紅旗標準”內容太過籠統(tǒng)，并不能將“紅旗標準”作為維權的武器使用。在我國司法實踐中，審判機關仍然使用避風港協(xié)定。筆者認為，“紅旗標準”和避風港協(xié)定之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，兩者之間是對立關系。法律偏向互聯(lián)網(wǎng)服務商的權利，為維護網(wǎng)絡服務商的權利制定避風港協(xié)定，使網(wǎng)絡服務提供商不用承擔不必要的法律責任。我國侵權責任法對避風港協(xié)定中網(wǎng)絡服務提供商和權利人之間的責任劃分一直沒有一個明確的標準，避風港協(xié)定終究是免責條款還是歸責條款尚未明確。美國關于該協(xié)定存有嚴格責任或限定責任兩種原則。而我國由于和美國的法系歸屬不同，我國采取大陸法系民事侵權過錯責任的歸責原則，所以避風港協(xié)定也適用侵權責任法中的侵權責任劃分規(guī)定。法律是公平的，為了維護和保障網(wǎng)絡服務提供商和權利人的權利設定了“避風港”協(xié)定，“紅旗標準”起到至關重要的作用。保護網(wǎng)絡服務提供商的善意行為是制定避風港協(xié)定的目的，但是惡意的網(wǎng)絡服務提供商濫用該協(xié)定，在我國更為嚴重?！凹t旗標準”的法律性質應該是保護善意的網(wǎng)絡服務提供商，屬于免責條款，只能適用于避風港協(xié)定的范圍內。

2.客觀要件：技術中立

網(wǎng)絡和科學技術的發(fā)展對著作權的影響非常大，使其不得不同時發(fā)展。技術的發(fā)展使版權的范圍從紙張到虛擬的網(wǎng)絡信息，其中直接原因可以說是版權在誕生時與技術之間存在的膠葛。除一般侵權抗辯事由外，網(wǎng)絡服務提供商也可以根據(jù)技術的中立性保護自己，拒絕承擔損害賠償責任。消極而善意的網(wǎng)絡服務提供商在信息傳播過程中只提供技術服務并沒有改變工作內容，只構成技術中立，如果法律對其行為進行侵權認定太過勉為其難。美國最初對網(wǎng)絡服務提供商適用嚴格責任，直到制定避風港協(xié)定為網(wǎng)絡服務提供了法律保障。我國避風港協(xié)定立法于侵權責任法，該法是以過錯責任的一般原則為基礎的。所以避風港協(xié)定依據(jù)侵權責任法的責任認定適用于一般侵權責任，即過錯原則?！跋麡O而又善意”的網(wǎng)絡服務提供商只有做到以下幾方面才能做到技術中立：（1）用戶第一次上傳到網(wǎng)絡服務提供商的作品自動儲存，不能對其修改，但必須保證用戶的其他操作體驗。當用戶將作品從網(wǎng)絡服務提供商那里刪除后，網(wǎng)絡服務提供商應該對其他用戶上傳的作品進行審核過濾。如果網(wǎng)絡服務提供商存有原用戶的作品的修改版并播放就構成一般侵權，網(wǎng)絡服務提供商若能證明以上現(xiàn)象是無法通過技術避免的除外。（2）提供搜索服務或鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供商，只要鏈接的作品存在侵權問題，則可認定間接地幫助直接侵權者。以下兩個條件可以保障搜索類或鏈接的網(wǎng)絡服務提供商不承擔侵權責任。①網(wǎng)絡服務提供商主觀上沒有過失，法律并沒有要求網(wǎng)絡服務提供商對鏈接作品進行審查核實。但熱映的作品，只能在具有版權的網(wǎng)站上進行播放。②我們應該有一定的重視義務，在司法實踐中，認識具有重視義務的標準還不統(tǒng)一。筆者認為，在龐大的互聯(lián)網(wǎng)中，網(wǎng)絡服務提供商不可能對海量的網(wǎng)絡信息進行審查。換句話說，若網(wǎng)絡服務提供商具有上傳審核義務，那么網(wǎng)絡服務提供商將不是消極的而是活躍的，這直接影響互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。上傳審核義務應當與網(wǎng)站經(jīng)濟和規(guī)模相匹配，如大型互聯(lián)網(wǎng)公司，它們大都漠視侵權行為，只不過是漠視其存在，這樣的大型互聯(lián)網(wǎng)公司，對上傳審核進行技術過濾有更高的要求。我國著作權法應當堅持共同侵權認定的一般規(guī)則，在合理定位技術中立原則的基礎上，完善共同侵權規(guī)則是解決網(wǎng)絡著作權糾紛的關鍵。

二、避風港協(xié)定中存在的問題

（一）避風港原則的濫用

最近幾年互聯(lián)網(wǎng)技術迅速發(fā)展，與此同時人們的法律意識逐漸提升，經(jīng)常發(fā)生著作權糾紛。數(shù)據(jù)顯示，我國2014年人民法院共新收各類知識產(chǎn)權案件133863件，審結127129件，較2013年分別上升了19.52%和10.82%。全國各級人民法院共受理59493起著作權糾紛。在同一時期，增長幅度過大。數(shù)據(jù)說明，我國版權保護領域正面臨著大量難題，其中絕大部分與避風港協(xié)定相關。很多網(wǎng)絡服務提供商漠視避風港協(xié)定，放任侵權案件的發(fā)生，有的網(wǎng)絡服務提供商甚至知法犯法。

（二）技術成熟帶來的挑戰(zhàn)

科學技術的不斷發(fā)展，使各國網(wǎng)絡服務提供商已經(jīng)具備了審核和過濾上傳內容的技術能力。比如，像SkyDual文件過濾審核功能一樣，這種先進的互聯(lián)網(wǎng)科學技術也可以用來防止侵權的發(fā)生。例如，用戶首次上傳作品到網(wǎng)絡服務提供商的網(wǎng)絡儲存空間，權利人在發(fā)現(xiàn)侵權內容后及時通知網(wǎng)絡服務提供商，網(wǎng)絡服務提供商斷開侵權內容鏈接并在網(wǎng)絡儲存空間識別它。然后下次互聯(lián)網(wǎng)用戶上傳同一文件或文件的一部分內容時，可以自動識別過濾，以避免侵權糾紛的接連發(fā)生。同時，網(wǎng)絡服務提供商對避風港協(xié)定和“紅旗標準”如何適用也給有關機關帶來了新的挑戰(zhàn)。如果網(wǎng)絡服務提供商有能力使用審核和過濾技術，但卻故意不使用它，放任侵權的發(fā)生，我們是否應該適用“紅旗標準”？如果版權所有者向網(wǎng)絡服務提供商提供原始文件，并要求網(wǎng)絡服務提供商在服務器中備份來防止侵權，網(wǎng)絡服務提供商如何應對？以上內容都迫切地需要立法部門對避風港協(xié)定進行不斷完善。

（三）服務提供商在侵權中的身份認定

網(wǎng)絡服務提供商是避風港協(xié)定的免責主體。在司法實踐中，網(wǎng)絡服務提供商是指具有儲存和鏈接服務的運營商。但隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，一旦發(fā)生侵權糾紛，就可以發(fā)現(xiàn)侵權人不再是單一身份。比如，為了提高服務質量或增加利潤，視頻網(wǎng)絡服務提供商自己上傳一些作品。網(wǎng)絡服務運營商不僅僅提供技術服務更是作品的提供者，不受避風港協(xié)定保護。在侵權糾紛發(fā)生時，有必要審查網(wǎng)絡平臺是否由網(wǎng)絡服務提供商提供的。在實踐中，上述條件是判斷侵權人僅提供技術服務的客觀標準，但只有權利持有人提供相關證據(jù)予以駁斥是這個標準的要求。網(wǎng)絡服務提供商提出了自己較為籠統(tǒng)的網(wǎng)絡服務條款。由于侵權內容的儲存空間在網(wǎng)絡服務提供商控制之下，取證較為困難。在司法實踐中，這樣復雜困難的證明問題經(jīng)常遇到。與此同時，用戶匿名上傳作品到網(wǎng)絡服務平臺的現(xiàn)象特別嚴重，無法證明匿名上傳文件的源用戶，在司法實踐中證明也是相當困難的。

（四）實踐操作存在難點

我國的法律，對避風港協(xié)定的相關規(guī)定較多但是適用條件比較含混不清，沒有具體的操作細則，不僅加大了司法實踐的困難，而且還會出現(xiàn)各種復雜的新問題。如在兩個互聯(lián)網(wǎng)侵權案件里，“通知”的標準有哪些，以及適用“通知”的法律后果。在司法實踐中，對網(wǎng)絡服務提供商發(fā)出的侵權通知的權利人所具備的必要條件存在較大爭議。如若與通知標準需要的要件不一致，即使網(wǎng)絡服務提供商知道自己違反避風港協(xié)定的相關法律法規(guī)，權利人依舊面臨敗訴的風險。但是，如果侵權通知條款嚴格地規(guī)定以及應用，那么它的要求不僅離包含大量侵權網(wǎng)絡服務源。同時，它缺乏可操作的可能性，對互聯(lián)網(wǎng)服務提供商沒有技術上的必要性。此外，是否要進一步明確避風港協(xié)定的一般標準或必要條件？

三、完善避風港協(xié)定的建議

（一）立法方面的建議

當前，理論和實務兩大學界通常認定避風港協(xié)定作為免責條款的法律性質不是對網(wǎng)絡服務提供商侵權責任的最終認定，而只是為網(wǎng)絡服務提供商提供了新的正當理由。換言之，避風港協(xié)定只是叮囑網(wǎng)絡服務提供商如何避免侵權責任，而不涉及網(wǎng)絡服務提供商如何對侵權行為負責。

把審核過濾責任完全交由網(wǎng)絡服務提供商是不現(xiàn)實的。我國為了在一定程度上平衡各權利人的合法利益，從而引進了避風港協(xié)定。然而，我國關于避風港協(xié)定的法律法規(guī)存有漏洞，立法還不夠完善，當下避風港協(xié)定的濫用現(xiàn)象依舊屢見不鮮。因此，完善避風港協(xié)定是立法機關的首要任務，防止網(wǎng)絡服務提供商打擦邊球。如權利人沒有“通知的義務”，發(fā)生侵權案件時，網(wǎng)絡服務提供商經(jīng)常會以權利人“通知”未送達等理由推卸責任。如“紅旗標準”中并沒有“立即刪除”的規(guī)定，在司法實踐中也會造成一定的困難。如果對“立即刪除”做出具體規(guī)定，則可以避免網(wǎng)絡服務提供商打擦邊球。與此同時，希望有關立法部門盡快出臺有關數(shù)字網(wǎng)絡發(fā)行的法律法規(guī)并明確實施細則，解決數(shù)字網(wǎng)絡發(fā)行的新問題。

（二）服務對象上的建議

目前，為了增加用戶量，許多網(wǎng)絡服務提供商允許用戶匿名注冊，以及匿名上傳和下載作品，而不需要提供身份證明，由此互聯(lián)網(wǎng)的侵權事件屢屢發(fā)生。一些網(wǎng)絡服務提供商匿名注冊自己的服務賬號，自己上傳侵權作品，以達到增加用戶量和點擊率的目的，同時規(guī)避責任。如果要求互聯(lián)網(wǎng)上傳實名審核制，在侵權事件發(fā)生后就會立即查找到侵權人，并給予侵權人相應的懲罰。只有這樣，用戶在準備上傳文件時才會斟酌再三，從而減少侵權作品的上傳數(shù)量。服務對象的間接實名制是指在點擊第三方認證機構的鏈接下，注冊電子賬號依據(jù)真實身份建立電子身份、虛擬身份。有效保證網(wǎng)絡的真實身份、電子身份和虛擬身份的三個身份映射。第三方認證機構應保證建立與網(wǎng)絡服務提供商控制分離的全國第三方實名認證機構，不允許任何個人和機構進入。實名信息須在法律程序中查詢，充分保護網(wǎng)絡用戶的真實信息。

（三）應用軟件的建議

避風港協(xié)定制定后，沒有完善的上傳審核過濾技術區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)用戶上傳的作品是否存在侵權行為，傳統(tǒng)的審核手段在面對海量的文件及信息時沒有任何辦法。因此，急需一種先進的互聯(lián)網(wǎng)技術來審核過濾以達到識別侵權內容。例如，谷歌發(fā)明了一個名為“內容識別系統(tǒng)”的互聯(lián)網(wǎng)技術解決方案，通過技術手段過濾可能的侵權作品。通過先進軟件不斷提升審核技術，節(jié)省人力和財力，充分保障互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

（四）利益分配機制的建議

網(wǎng)絡服務提供商可以向權利人購買版權，創(chuàng)立一種新型的合作機制，實現(xiàn)利益共享分配。之前，一些搜索網(wǎng)絡服務提供商、視頻分享網(wǎng)絡服務提供商和唱片公司及影視制作公司已經(jīng)逐步建立了新型合作模式。雙方分享利潤，避免侵權糾紛。一些有能力的網(wǎng)絡提供商在獲得版權后，可以與專業(yè)下載網(wǎng)站合作，獲得更為廣泛的資源，獲取更多的利潤。根據(jù)我國現(xiàn)階段來看，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)仍然保持快速的發(fā)展，避風港協(xié)定仍具有完善的必要，但這不能成為網(wǎng)絡服務提供商逃避其侵權責任的“免死金牌”。我國的法律應順應時代的發(fā)展高效立法，保障互聯(lián)網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)自由，保護權利人的利益。