金融創(chuàng)新的刑法禁區(qū)

黃賢文

北京德和衡律師事務(wù)所，北京 100022

金融的核心是通過(guò)時(shí)間和空間進(jìn)行價(jià)值交換。在不同時(shí)間和不同空間之間涉及價(jià)值或收入設(shè)置的所有交易都是金融交易。但是，金融創(chuàng)新只是時(shí)間問題，跨度進(jìn)一步擴(kuò)大。金融創(chuàng)新導(dǎo)致積極的融資和融資成本的急劇下降，但同時(shí)，由于原始債務(wù)和債務(wù)鏈的擴(kuò)展以及受眾的擴(kuò)大，金融風(fēng)險(xiǎn)將不可避免地急劇增王玉琦加。可以看出，金融創(chuàng)新伴隨著明確的獲利目標(biāo)，為了避免獲利甚至挑戰(zhàn)金融監(jiān)管，最終結(jié)果往往是在刑法的限制范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，構(gòu)成了各種金融犯罪。金融創(chuàng)新具有廣泛的意義，包括制度創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新、組織管理創(chuàng)新等。近年來(lái)，涉及大量刑事犯罪，主要是金融技術(shù)創(chuàng)新和金融產(chǎn)品創(chuàng)新。

一、金融科技創(chuàng)新的犯罪之殤

金融技術(shù)的發(fā)展增加了資金流動(dòng)，擴(kuò)大了金融交易的形式和主體，但同時(shí)又產(chǎn)生了更多的犯罪活動(dòng)，例如洗錢和侵犯公民信息。近年來(lái)，第三方支付的蓬勃發(fā)展，為便捷的支付提供了強(qiáng)大的科學(xué)技術(shù)支持。但是，自從第三方支付技術(shù)開始以來(lái)，它就伴隨著犯洗錢罪而臭名昭著，主要是兩種犯罪行為：一種是第三方支付機(jī)構(gòu)或其工作人員知道這是一種犯罪行為，但提供資金結(jié)算服務(wù)。該行為構(gòu)成洗錢等刑事犯罪。當(dāng)前，毒品犯罪、走私犯罪和賭博更為普遍。在提供犯罪行為的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的情況下，如果它符合《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定的條件，則除非有證據(jù)表明外部機(jī)構(gòu)不承擔(dān)刑事責(zé)任，否則還是有明顯的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的。即使將刑事責(zé)任排除在外，行政處罰和民事賠償也是不可避免的。今年9月，Moxie Technology和Xinyan Technology等許多公司因使用爬行動(dòng)物技術(shù)侵犯了公民的隱私而被警方報(bào)告，Juxinli，Youdun，Tianji等也深陷其中并被停止爬行動(dòng)物服務(wù)。無(wú)論上述金融機(jī)構(gòu)是非法獲取數(shù)據(jù)還是非法提供數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)公司，如果情況嚴(yán)重，根據(jù)《刑法》第253條之一的規(guī)定，即構(gòu)成侵犯公民信息罪。該單位的刑事責(zé)任具有明確的法律依據(jù)。

二、金融產(chǎn)品創(chuàng)新的犯罪之殤

涉及犯罪的金融產(chǎn)品創(chuàng)新中最突出的問題是非法集資。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的普及，眾籌、消費(fèi)者充值現(xiàn)金返還和在線P2P貸款等新的融資模式迅速發(fā)展。從表面上看，它們促進(jìn)了公共消費(fèi)和投資。實(shí)際上，這種融資模式通常與中國(guó)禁止非法公共資金相符。監(jiān)管制度直接矛盾，一旦涉及到公眾的非法融資，這種行為實(shí)質(zhì)上就是非法集資的罪行。在中國(guó)，定義非法集資犯罪的主要法律文件為《中華人民共和國(guó)刑法》和《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。涉及的犯罪包括非法吸收公共存款和籌款欺詐罪?！督忉尅返谝粭l闡明了非法吸收公共存款罪的含義：違反國(guó)家財(cái)務(wù)管理法，從公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)滿足以下三個(gè)條件：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或借貸的形式進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)；（2）通過(guò)媒體、促銷會(huì)議、傳單、手機(jī)消息等向公眾做廣告或付錢；（3）吸收公眾的資金，即社會(huì)的非特定對(duì)象。其中，要素（3）是非法集資犯罪的基本要素，即，它們承諾高額回報(bào)并非法吸收公眾資金。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)分析

在線P2P借貸平臺(tái)是金融產(chǎn)品創(chuàng)新的痛苦。對(duì)于一些有資金的人和一些無(wú)法從銀行等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)獲得資金的人來(lái)說(shuō)，P2P在線貸款應(yīng)該已經(jīng)是一種在線貸款模式?；ヂ?lián)網(wǎng)貸款業(yè)務(wù)模式的出現(xiàn)，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)信用貸款的許多弊端，也滿足了普通工薪家庭以及大小企業(yè)所有者的短期財(cái)務(wù)需求。由于強(qiáng)勁的市場(chǎng)需求，P2P在線貸款發(fā)展迅速。在我國(guó)，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)金融創(chuàng)新的失敗有其客觀原因：

從經(jīng)濟(jì)角度來(lái)看，就中國(guó)現(xiàn)有的信用體系而言，P2P在線貸款運(yùn)營(yíng)模式仍然存在某些缺陷，信用問題令人擔(dān)憂。中國(guó)的信用制度剛剛建立，還不能全面、準(zhǔn)確地評(píng)估陌生人的信用狀況，“老賴”的可能性很高。P2P在線貸款平臺(tái)借款人通常是不愿向銀行等常規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款的客戶。通常，這些客戶幾乎沒有能力付款并擔(dān)心信用。對(duì)于經(jīng)過(guò)銀行和其他正規(guī)金融機(jī)構(gòu)審查但不符合貸款條件的客戶，在貸款中擁有較高的利息是不合理的。但是，對(duì)于這些沒有還款能力的借款人來(lái)說(shuō)，過(guò)多的債務(wù)利息會(huì)更糟。必須說(shuō)，如果僅限于以前的商業(yè)模式，那么最多就是平等主體之間的利益和博弈之間的平衡。但是，一些掠奪者看到了商機(jī)，承諾承擔(dān)所謂的損失風(fēng)險(xiǎn)，并使用平臺(tái)的資金和信貸作為抵押品來(lái)促進(jìn)交易的完成，從而導(dǎo)致諸如“普通資金”和非法收款的問題資金。在作者看來(lái)，這是一個(gè)純粹的龐氏騙局，即所謂的虛擬部分金融信貸，它無(wú)限擴(kuò)大了個(gè)人對(duì)個(gè)人貸款關(guān)系的信貸杠桿，并促進(jìn)了不應(yīng)發(fā)生的所謂貸款交易。

不用說(shuō)，一些不合規(guī)的在線P2P借貸平臺(tái)這樣做是為了確保還可以償還“垃圾貸款”，這在經(jīng)濟(jì)上根本是不可能的。并且平臺(tái)提取所謂的費(fèi)用，這只會(huì)更糟。基本上，任何承諾保證資金甚至收入安全的P2P在線借貸平臺(tái)都可以是龐氏騙局，不應(yīng)忽視。但是，在不保證資金和利潤(rùn)安全的情況下，生存在激烈競(jìng)爭(zhēng)的互聯(lián)網(wǎng)金融生態(tài)系統(tǒng)中是非常困難的。因此，從盈利能力的角度來(lái)看，中國(guó)的P2P在線借貸平臺(tái)運(yùn)營(yíng)模式仍然是一種商業(yè)模式，應(yīng)繼續(xù)完善和加強(qiáng)監(jiān)管。

我國(guó)法律對(duì)向公眾融資的行為采取了嚴(yán)格的法律限制，尤其《刑法》明確規(guī)定非法向公眾融資，可能構(gòu)成相應(yīng)的非法集資類犯罪?；仡檈租寶等大量典型案例，發(fā)現(xiàn)很多P2P網(wǎng)貸平臺(tái)或是各種以其他名義掩飾的類似借貸平臺(tái)，存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)非常大。如所前述，非法集資類犯罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件是承諾高額回報(bào)和非法向公眾融資：其一，眾多平臺(tái)沒有合法金融牌照，本身即是非法經(jīng)營(yíng)，這是金融從業(yè)者刑事風(fēng)險(xiǎn)之身份風(fēng)險(xiǎn)；其二，眾多平臺(tái)自認(rèn)為可以規(guī)避監(jiān)管，直接或間接存在“資金池”等明確屬于向公眾融資的違法犯罪行為，這是金融從業(yè)者刑事風(fēng)險(xiǎn)之行為風(fēng)險(xiǎn)；其三，眾多平臺(tái)為高息攬儲(chǔ)，不得不對(duì)未來(lái)收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，以及明示或暗示保本、保收益、無(wú)風(fēng)險(xiǎn)等等，這不僅觸及法律的底線，同時(shí)，即便起初是善意的金融從業(yè)者，對(duì)急劇擴(kuò)大的壞賬，也只能通過(guò)擴(kuò)張規(guī)模來(lái)攤平，這是金融從業(yè)者刑事風(fēng)險(xiǎn)之道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，非法集資類犯罪是懸在幾乎每個(gè)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)頭頂?shù)摹斑_(dá)摩克利斯之劍”，對(duì)部分接近于兌付危機(jī)狀態(tài)的平臺(tái)而言，更是近于無(wú)解的焦慮。

四、金融法律服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)有民（行政）刑合一的法律思維

就像更寬松的交通環(huán)境（不需要過(guò)多的交通規(guī)則和治安管理）一樣，過(guò)去相對(duì)較低的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對(duì)應(yīng)于相對(duì)寬松的刑事執(zhí)法，這導(dǎo)致了民事責(zé)任的重要性。法律服務(wù)，輕視行政和刑事合規(guī)審查。但是，如上所述，法治新時(shí)代的到來(lái)將不可避免地需要嚴(yán)格的法治和嚴(yán)格的法律執(zhí)行，相應(yīng)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)也必須堅(jiān)持從多方面進(jìn)行全面的合規(guī)審查。從民事，行政，刑事等方面提供法律服務(wù)。

五、結(jié)語(yǔ)

新法治時(shí)代的金融創(chuàng)新和金融體系改革的重疊不僅帶來(lái)商機(jī)和挑戰(zhàn)，而且?guī)?lái)法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。我們鼓勵(lì)商業(yè)實(shí)體始終以刑法為限，堅(jiān)持反對(duì)利益的原則，不要越過(guò)紅線。同時(shí)，新時(shí)代對(duì)法律服務(wù)業(yè)提出了更高的要求。法律服務(wù)提供者必須具有龐大的法律結(jié)構(gòu)，只有提供更深，更細(xì)致和全面的法律服務(wù)，他們才能跟上時(shí)代的變化和發(fā)展。