人工智能時(shí)代自主類算法共謀的規(guī)范監(jiān)管

沈鴻藝，岳子祺，陳名芮，劉家熳，蔡俊亮

(華南理工大學(xué)，廣東 廣州510006)

一、 自主類算法共謀的源流及現(xiàn)實(shí)困境

大數(shù)據(jù)時(shí)代，算法由于能幫助經(jīng)營(yíng)者更迅速、有效地分析和處理各類海量數(shù)據(jù)，而被廣泛地應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域中。 早在2015 年，已有超過(guò)1/3 的亞馬遜商家使用定價(jià)算法制定價(jià)格。 然而，算法在提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的同時(shí)，也為競(jìng)爭(zhēng)者之間實(shí)現(xiàn)和維持價(jià)格共謀提供了更加隱蔽的技術(shù)手段。 2015年4 月，美國(guó)司法部首次依據(jù)《謝爾曼法》針對(duì)電子商務(wù)中利用算法的價(jià)格共謀行為，對(duì)托普金斯(Topkins)及其同謀利用特定算法交換價(jià)格信息并協(xié)調(diào)賣價(jià)，從而確保其所銷售的特定壁紙按價(jià)格高低顯示在亞馬遜網(wǎng)站搜索頁(yè)面最前端的行為提起重罪指控。 同年年底，優(yōu)步(Uber)的用戶在美國(guó)某地區(qū)法院提起訴訟，指控優(yōu)步聯(lián)合創(chuàng)始人與優(yōu)步司機(jī)之間通過(guò)定價(jià)算法達(dá)成合謀，限制了司機(jī)之間的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。 相關(guān)案例的涌現(xiàn)引起了各國(guó)反壟斷機(jī)構(gòu)的注意，算法共謀成為全球反壟斷領(lǐng)域的關(guān)注焦點(diǎn)。 其中，自主類算法共謀更是給反壟斷法領(lǐng)域帶來(lái)了諸多挑戰(zhàn)。

自主類算法共謀即自學(xué)習(xí)算法通過(guò)不斷學(xué)習(xí)和適應(yīng)其他市場(chǎng)參與者的行為，在經(jīng)營(yíng)者未發(fā)出指令或做出其他干預(yù)行為的情況下自主達(dá)成的共謀。 區(qū)別于一般的定價(jià)算法，自學(xué)習(xí)算法(self-learning algorithms)是基于人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)實(shí)現(xiàn)高度智能化的算法，能分析和吸收市場(chǎng)中各種各樣的數(shù)據(jù)并做出歸納性推理，從中挖掘出潛在的信息，幫助決策者調(diào)整市場(chǎng)策略，減少風(fēng)險(xiǎn)，以保證企業(yè)利益的最大化。目前國(guó)際上的相關(guān)研究表明，自學(xué)習(xí)算法對(duì)達(dá)成共謀有促進(jìn)作用。 一是隨著人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)等技術(shù)的發(fā)展，自學(xué)習(xí)算法的學(xué)習(xí)周期將不斷縮短，在面對(duì)日益復(fù)雜的市場(chǎng)環(huán)境時(shí)其能快速學(xué)習(xí)并迅速做出反應(yīng)，降低偏離的風(fēng)險(xiǎn)，從而增加共謀的可能。 二是在企業(yè)效益最大化目標(biāo)的驅(qū)動(dòng)下，獨(dú)立決策的自學(xué)習(xí)算法更有可能選擇共謀。 當(dāng)兩家企業(yè)均使用自學(xué)習(xí)算法時(shí)，博弈的主體便從經(jīng)營(yíng)者轉(zhuǎn)變?yōu)閮蓚€(gè)勢(shì)均力敵的算法，其在博弈過(guò)程中，為尋找效益最高的方案會(huì)主動(dòng)選擇相互依存的戰(zhàn)略，而不考慮法律風(fēng)險(xiǎn)。

自主類算法不僅具備一般共謀中算法的輔助功能，還能實(shí)現(xiàn)自主決策，以達(dá)成排除競(jìng)爭(zhēng)、限制競(jìng)爭(zhēng)的目的。 其所具有的高度智能化特征給反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)識(shí)別和規(guī)制共謀設(shè)置了難以逾越的障礙。 首先，自學(xué)習(xí)算法提高了市場(chǎng)透明度，使共謀更容易維持。 自學(xué)習(xí)算法結(jié)合了統(tǒng)計(jì)學(xué)、人工智能、可視化等技術(shù)，能對(duì)市場(chǎng)上各個(gè)渠道的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，具有監(jiān)控和快速改變價(jià)格的能力。 當(dāng)共謀形成后，自學(xué)習(xí)算法能夠進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控并建立即時(shí)的報(bào)復(fù)機(jī)制，迅速對(duì)偏離共謀的行為進(jìn)行懲罰，從而限制破壞共謀所獲得的預(yù)期收益，減少參與者偏離共謀價(jià)格的動(dòng)機(jī)。 執(zhí)法機(jī)關(guān)難以察覺(jué)共謀行為的發(fā)生，從而陷入技術(shù)監(jiān)管的困境。 其次，這種高度智能化的自學(xué)習(xí)算法有著極其隱蔽的決策過(guò)程。 自學(xué)習(xí)算法在達(dá)成和實(shí)施壟斷協(xié)議時(shí)，無(wú)須任何意思聯(lián)絡(luò)，其決策過(guò)程如“黑匣子”一般無(wú)法被探測(cè)和追蹤。 這增加了執(zhí)法機(jī)關(guān)收集證據(jù)的難度，使其難以對(duì)共謀行為進(jìn)行違法性認(rèn)定和有效規(guī)制。 最后，自主類算法共謀突破了人類主導(dǎo)的規(guī)制框架。 自學(xué)習(xí)算法憑借其強(qiáng)大的學(xué)習(xí)能力，自主觀察、接收、反饋市場(chǎng)信號(hào)，并據(jù)預(yù)設(shè)邏輯得出決策結(jié)果，完全規(guī)避了經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中的主導(dǎo)作用。 在脫離人的主觀設(shè)計(jì)的情況下，如何確定追責(zé)主體和主體之間的責(zé)任分配，將成為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的棘手問(wèn)題。

近年來(lái)人工智能安全與倫理問(wèn)題不斷涌現(xiàn)，全球新一輪人工智能政策部署的重點(diǎn)隨之轉(zhuǎn)向了創(chuàng)新與監(jiān)管的再平衡。在人工智能算法被廣泛應(yīng)用的商業(yè)領(lǐng)域，更應(yīng)注重協(xié)同治理，實(shí)現(xiàn)人工智能與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康發(fā)展。 目前，盡管我國(guó)尚未出現(xiàn)自主類算法共謀的司法案例，但作為全球重要的數(shù)字市場(chǎng)，我國(guó)仍應(yīng)警惕因自學(xué)習(xí)算法普遍適用而產(chǎn)生的系統(tǒng)性監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)。 因此，為了維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序及保護(hù)消費(fèi)者利益，對(duì)自主類算法共謀進(jìn)行有效規(guī)制十分必要。

二、 自主類算法共謀的違法性認(rèn)定

自學(xué)習(xí)算法無(wú)須經(jīng)營(yíng)者之間達(dá)成特定協(xié)議即可自主形成共謀。 此種共謀由于擺脫了對(duì)于參與者之間協(xié)商與合作的依賴，故難以通過(guò)壟斷協(xié)議的概念將其納入反壟斷法規(guī)制的范圍內(nèi)。 因此，為了能對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制，可以通過(guò)拓展“協(xié)議”的內(nèi)涵以明確自主類算法共謀的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(一)自主類算法共謀違法性認(rèn)定的特殊性

自學(xué)習(xí)算法在達(dá)成共謀的過(guò)程中，經(jīng)營(yíng)者之間無(wú)須進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，僅依靠算法的實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)和對(duì)定價(jià)戰(zhàn)略的迅速調(diào)整，便能夠自主保持一致。 這與默示共謀的特點(diǎn)十分符合，且較之更穩(wěn)定、更隱蔽，達(dá)成目標(biāo)的能力和協(xié)調(diào)行為的持續(xù)時(shí)間也更勝一籌。 其對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和消費(fèi)者利益更大的潛在危害要求反壟斷法對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制。 根據(jù)各國(guó)反壟斷法的規(guī)定，競(jìng)爭(zhēng)者之間達(dá)成特定協(xié)議是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)規(guī)制共謀的前提條件，故通過(guò)壟斷協(xié)議對(duì)自主類算法共謀進(jìn)行違法性認(rèn)定是將其納入當(dāng)前反壟斷法規(guī)制范圍的唯一途徑。

在反壟斷法領(lǐng)域，“壟斷協(xié)議”可以概括為經(jīng)營(yíng)者基于共同意志，通過(guò)協(xié)商就實(shí)施特定的限制競(jìng)爭(zhēng)行為達(dá)成一致的約定。 可見(jiàn)，壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件包括：①經(jīng)營(yíng)者具有共同意志；②進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)；③達(dá)成了一致行為；④產(chǎn)生了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。 自學(xué)習(xí)算法可以獨(dú)立、自主地達(dá)成一致行為，實(shí)現(xiàn)排除競(jìng)爭(zhēng)、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。 但由于不需要經(jīng)營(yíng)者之間進(jìn)行任何溝通，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)很難搜集到有力證據(jù)證明經(jīng)營(yíng)者之間存在意思聯(lián)絡(luò)從而認(rèn)定其存在共謀的主觀意圖。 主觀認(rèn)定要件的缺失使自主類算法共謀在現(xiàn)有反壟斷法的框架下通過(guò)“協(xié)議”的概念進(jìn)行違法性認(rèn)定變得十分困難，因此，考慮擴(kuò)展“協(xié)議”的內(nèi)涵不失為一個(gè)行之有效的方法。

(二)拓展“協(xié)議”范疇的理論基礎(chǔ)

拓展“協(xié)議”的范疇是否具有合理性，首先需要明確這一概念的內(nèi)涵。 世界各國(guó)對(duì)于“壟斷協(xié)議”存在不同的表述形式。 美國(guó)反托拉斯法中稱之為“聯(lián)合”或“聯(lián)合行為”。 歐洲國(guó)家則更常用“卡特爾”這一術(shù)語(yǔ)代表。 我國(guó)的《反壟斷法》第十三條將壟斷協(xié)議限定為“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。 然而目前各國(guó)對(duì)于“壟斷協(xié)議”仍難以具體準(zhǔn)確地界定。

有學(xué)者試圖通過(guò)對(duì)比合同法中的“協(xié)議”概念以確定反壟斷法中“協(xié)議”的范疇。 合同法語(yǔ)境下的“協(xié)議”通常包含“要約”和“承諾”兩個(gè)要件，二者應(yīng)滿足一定的條件：①客觀性。 即要約和承諾都應(yīng)是基于文字或行為等形式并能夠被客觀理解的客觀行為。 ②對(duì)應(yīng)性。 即協(xié)議中的要約與承諾必須相互對(duì)應(yīng)，要約人與受要約人具有實(shí)施某種行為的共同意圖。 ③精確性。 即要約與承諾應(yīng)滿足一定程度上的具體和精確性，以使相對(duì)人之間形成特定的法律約束。 根據(jù)其觀點(diǎn)，前二者屬于“協(xié)議”所普遍固有的內(nèi)涵，故反壟斷法中的“協(xié)議”也應(yīng)當(dāng)具備此二者，即共謀參與者在客觀上實(shí)施了聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為，且具有實(shí)施該共謀行為的共同意圖。 而精確性則是基于合同法上目的而產(chǎn)生的非固有定義特征，意在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 不同于合同法中“協(xié)議”的目的，反壟斷法為打擊共謀等反競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)，維護(hù)市場(chǎng)的良好競(jìng)爭(zhēng)秩序而設(shè)立“協(xié)議”，故不應(yīng)要求經(jīng)營(yíng)者對(duì)某個(gè)聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為做出準(zhǔn)確承諾。 因此反壟斷法中的“協(xié)議”在滿足客觀性和對(duì)應(yīng)性的條件下，具有一定的拓展空間，從而使可能產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)危害而內(nèi)容模糊的自主類算法共謀得以被納入規(guī)制范圍。

(三)明確自主類算法共謀的判定標(biāo)準(zhǔn)

由于自主類算法共謀高度依賴于算法的自主學(xué)習(xí)和決策，在其達(dá)成和實(shí)施共謀的過(guò)程中可能并無(wú)任何意思聯(lián)絡(luò)，因此通過(guò)尋找其意思聯(lián)絡(luò)的證據(jù)來(lái)證明經(jīng)營(yíng)者存在共謀意圖極難實(shí)現(xiàn)。 如此，不妨適當(dāng)放寬“協(xié)議”的范圍，即可在綜合考慮各方面因素的情況下，通過(guò)經(jīng)營(yíng)者的客觀一致行為來(lái)證明其共謀意圖與“協(xié)議”達(dá)成。

例如，在1939 年的州際巡回放映公司訴美國(guó)案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為銷售商之間的協(xié)議并不是認(rèn)定存在非法共謀的前提條件，“既然銷售商們之間的一致行為是策劃好的，銷售商們收到邀請(qǐng)后遵守這個(gè)方案，參與這個(gè)一致行為，知曉這些就足以認(rèn)定非法共謀存在了。”此后在1946 年的美國(guó)煙草公司訴美國(guó)案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院繼續(xù)就缺乏明確協(xié)議的一致行為的認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行闡釋：“要構(gòu)成非法共謀無(wú)須當(dāng)事人間存在正式的協(xié)議，只要從當(dāng)事人的全部行為中我們可以得出這樣的推論就可以了?！睔W盟的司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定默示共謀時(shí)也不要求經(jīng)營(yíng)者之間必須達(dá)成正式的協(xié)議，而常依據(jù)“一致行為”的概念進(jìn)行認(rèn)定并予以規(guī)制。 歐盟委員會(huì)曾明確指出，一項(xiàng)協(xié)議不需要以書面形式訂立，也無(wú)須合同的批準(zhǔn)或執(zhí)行措施，協(xié)議存在的事實(shí)可以清晰地或含蓄地體現(xiàn)在成員的行為中。

我國(guó)現(xiàn)行反壟斷法也可據(jù)此對(duì)自主類算法共謀進(jìn)行有效規(guī)制。 例如，在自學(xué)習(xí)算法引發(fā)的共謀中，市場(chǎng)參與者的算法獨(dú)立選擇共謀策略作為最佳定價(jià)策略。 某一經(jīng)營(yíng)者的算法自主發(fā)出共同提高價(jià)格的信號(hào)，無(wú)須經(jīng)營(yíng)者干預(yù)，其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手算法通過(guò)觀察或接收到這一信號(hào)而自主選擇追隨以謀求超競(jìng)爭(zhēng)水平的利潤(rùn)。 同時(shí)，發(fā)出信號(hào)的算法在觀察到其他算法的跟隨和同意后，可以采取策略維持共謀的持續(xù)。 簡(jiǎn)言之，發(fā)出“要約”的算法通常會(huì)將提價(jià)作為一個(gè)客觀信號(hào)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手則自主選擇是否跟進(jìn)。 如果被要約人的算法跟隨也即默示同意該提議，那么要約人算法將被誘導(dǎo)維持其高價(jià)。 盡管要約人和被要約人未達(dá)成正式協(xié)議，僅通過(guò)行為和默許，但仍足以滿足客觀性要求；盡管各方的承諾十分模糊，但仍可成為反壟斷法意義上的協(xié)議。

(四)自主類算法共謀的事實(shí)認(rèn)定

如何運(yùn)用證據(jù)在個(gè)案中識(shí)別自主類算法共謀的存在，是明確其法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后的又一挑戰(zhàn)。 由于這種共謀具有高度隱蔽性和穩(wěn)定性，司法機(jī)關(guān)很難搜集到諸如往來(lái)信件、檢舉材料等直接證據(jù)證明共謀的存在，因此充分運(yùn)用間接證據(jù)、環(huán)境證據(jù)以及建立有條件的法律推定制度對(duì)于此種新型共謀的認(rèn)定顯得尤為重要。

1. 靈活運(yùn)用各類證據(jù)

默示共謀的隱蔽性使得收集直接證據(jù)十分困難，因此各國(guó)普遍采用間接證據(jù)證明共謀的存在。 自學(xué)習(xí)算法加劇了這一困境，故間接性證據(jù)的使用也將是認(rèn)定自主類算法共謀的主要方法。 例如，有外國(guó)學(xué)者提出，反壟斷機(jī)構(gòu)在調(diào)查過(guò)程中應(yīng)更加重視一些特殊文件，包括任何闡明算法設(shè)計(jì)目標(biāo)、記錄算法行為的內(nèi)部文檔，任何表明開(kāi)發(fā)人員修改算法以促進(jìn)默認(rèn)協(xié)調(diào)或可能提高算法與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手協(xié)調(diào)的能力的文檔、營(yíng)銷和促銷材料。

目前可被有效利用的證據(jù)還包括環(huán)境證據(jù)、經(jīng)濟(jì)證據(jù)等。 環(huán)境證據(jù)是美國(guó)反托拉斯司法實(shí)踐中發(fā)展出的新名詞，它是指違反《謝爾曼法》的合并或共謀可以通過(guò)當(dāng)事人之間的交易過(guò)程或其他環(huán)境條件等來(lái)證明。 比如前文判定標(biāo)準(zhǔn)部分所述兩案中，美國(guó)最高聯(lián)邦法院均是運(yùn)用了環(huán)境證據(jù)來(lái)推斷經(jīng)營(yíng)者之間存在共謀。 除此之外，經(jīng)濟(jì)證據(jù)、行為證據(jù)對(duì)自主類算法共謀的認(rèn)定思路也頗具參考意義。 在自主類算法共謀的主觀要件認(rèn)定中，可結(jié)合算法設(shè)計(jì)者、改進(jìn)者和使用者的行為及當(dāng)時(shí)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)條件進(jìn)行判定，包括考察其對(duì)一致行為是否有合理的解釋，對(duì)設(shè)計(jì)、改進(jìn)或者使用的過(guò)程中是否具有反競(jìng)爭(zhēng)目的等方面予以分析。

2. 建立有條件的法律推定制度

大數(shù)據(jù)時(shí)代，自主類算法共謀幾乎無(wú)法被直接證明，因此有必要使用法律推定制度來(lái)對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定。 韓國(guó)對(duì)不正當(dāng)協(xié)同行為即采取法律推定的方法：兩個(gè)以上企業(yè)在一定的交易領(lǐng)域做出實(shí)質(zhì)上限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，而這種行為不存在任何約定進(jìn)行共同行為的明示合意，則將這種情況推定為協(xié)同行為。 自主類算法共謀本質(zhì)上屬于壟斷協(xié)議中的“協(xié)同行為”，在缺乏充足證據(jù)的情況下，通過(guò)綜合考量各方因素依法推定經(jīng)營(yíng)者的行為屬于共謀有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)此類反競(jìng)爭(zhēng)行為并予以規(guī)制。 但此類推定應(yīng)限制在合理范圍內(nèi)，即在某一市場(chǎng)環(huán)境下，共謀是經(jīng)營(yíng)者們實(shí)施相同行為的唯一合理理由。 例 如， 在 Compagine Royal Asturienne des Mines and Rheinzink v.Commission 案中，一家德國(guó)公司發(fā)現(xiàn)比利時(shí)公司經(jīng)銷其商品時(shí)存在欺詐行為而拒絕繼續(xù)供應(yīng)，另一家德國(guó)公司也拒絕供應(yīng)。 歐共體委員會(huì)判定兩家公司存在協(xié)同行為，但歐洲法院否定了這一裁決，認(rèn)為二者的相同行為存在協(xié)同行為以外的合理解釋，即比利時(shí)公司信譽(yù)太差，故推定二者存在協(xié)同行為是不合理的。

三、 算法監(jiān)管的多元化體系構(gòu)建

鑒于自主類算法共謀使整個(gè)市場(chǎng)秩序面臨著潛在的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)絕不可放任其野蠻生長(zhǎng)，但又由于現(xiàn)代市場(chǎng)對(duì)科技效率的要求，嚴(yán)令禁止也絕非長(zhǎng)久之計(jì)。 要想從根本上維護(hù)市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定的同時(shí)推動(dòng)市場(chǎng)技術(shù)的創(chuàng)新，還需構(gòu)建一套完善的多元化規(guī)制體系，對(duì)自主類算法共謀進(jìn)行全方位監(jiān)管。

(一)反壟斷委員會(huì)面向：合理的政策指南

根據(jù)我國(guó)《反壟斷法》第九條，反壟斷委員會(huì)主要負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。 具體職責(zé)主要包括研究擬訂有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)政策、發(fā)布反壟斷指南、協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法工作等具有方針性的競(jìng)爭(zhēng)政策。 依其職責(zé)，反壟斷委員會(huì)在目前的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其政策引導(dǎo)的職能，為市場(chǎng)參與相關(guān)方釋放信號(hào)，提高經(jīng)營(yíng)者在使用自學(xué)習(xí)算法時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)敏感度，從而發(fā)揮政策的引導(dǎo)作用。

首先，反壟斷委員會(huì)應(yīng)當(dāng)制訂相應(yīng)自主類算法的開(kāi)發(fā)準(zhǔn)則。 為了防止自學(xué)習(xí)算法自動(dòng)實(shí)施算法共謀，應(yīng)當(dāng)為算法的開(kāi)發(fā)制定行業(yè)準(zhǔn)則。 此方式適用于全部的算法共謀類型，而針對(duì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)較大的自主類算法共謀，還應(yīng)加強(qiáng)反壟斷指南層面的引導(dǎo)。 原因在于，自學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)，使系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)變得不可忽視。 例如，在金融市場(chǎng)上，2010 年的 Flash Crash 的算法失誤導(dǎo)致美國(guó)公司股票市值在20 分鐘內(nèi)蒸發(fā)了6000 億美元。 電商市場(chǎng)上，在2011 年亞馬遜提供的自動(dòng)定價(jià)算法允許圖書零售商根據(jù)其他零售商的價(jià)格設(shè)定價(jià)格，這導(dǎo)致生物學(xué)教科書The Making of a Fly的售價(jià)進(jìn)入了正反饋循環(huán)，兩位零售商的定價(jià)根據(jù)對(duì)方的價(jià)格互相攀升，最終達(dá)至23，698，655.93 美元。 自學(xué)習(xí)算法對(duì)于數(shù)據(jù)的高度依賴性加之其高速的運(yùn)算能力，使業(yè)務(wù)商們獲得隱形的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。 行業(yè)中自主類算法共謀的不斷擴(kuò)大，必將損害其他競(jìng)爭(zhēng)者以及消費(fèi)者的利益。 故此，制訂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中使用的自學(xué)習(xí)算法準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)由反壟斷委員會(huì)做出直接指導(dǎo)或授權(quán)。

在推進(jìn)算法開(kāi)發(fā)準(zhǔn)則的同時(shí)，還應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大自主類算法準(zhǔn)則的適用對(duì)象。 有學(xué)者提出，行業(yè)準(zhǔn)則針對(duì)的對(duì)象不僅包括程序員，還應(yīng)包括所謂的“中介機(jī)構(gòu)”，如以收集、匯總和評(píng)估數(shù)據(jù)為其主要業(yè)務(wù)模式，以協(xié)調(diào)用戶群體之間的供求關(guān)系的多邊數(shù)字平臺(tái)。 數(shù)據(jù)的中介機(jī)構(gòu)，算法的中間開(kāi)發(fā)商，均屬于自學(xué)習(xí)算法開(kāi)發(fā)基礎(chǔ)的重要提供者。 由于中介機(jī)構(gòu)掌握更加豐富的信息，了解整個(gè)市場(chǎng)的動(dòng)向，高效助力自學(xué)習(xí)算法的快速學(xué)習(xí)，因此，中介機(jī)構(gòu)同樣應(yīng)當(dāng)被納入相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制對(duì)象范圍。

其次，建立算法審計(jì)渠道，以便對(duì)算法進(jìn)行提前審查，保留備案。 反壟斷法應(yīng)當(dāng)為經(jīng)營(yíng)者設(shè)定一定的主動(dòng)報(bào)告義務(wù)，在進(jìn)入市場(chǎng)之前，經(jīng)營(yíng)者有責(zé)任向反壟斷機(jī)關(guān)主動(dòng)報(bào)告算法信息，說(shuō)明他們使用的算法類型以及執(zhí)行的任務(wù)類型。 為保障算法審計(jì)的順利實(shí)施，可能需要開(kāi)發(fā)算法認(rèn)證系統(tǒng)以及為算法開(kāi)發(fā)團(tuán)隊(duì)配備社會(huì)代表，以便對(duì)其進(jìn)行較高程度的監(jiān)督。 此舉措不僅能夠有效地提升經(jīng)營(yíng)者的可預(yù)測(cè)性，也便于反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)提前獲取高質(zhì)量的信息，促進(jìn)執(zhí)法效率的提升。

最后，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法的協(xié)調(diào)合作。 隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程日益加快，跨國(guó)公司的數(shù)量迅速增長(zhǎng)，目前，已經(jīng)有多國(guó)聯(lián)合發(fā)布針對(duì)算法的年度競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法報(bào)告，并提出希望尋求各國(guó)反壟斷機(jī)關(guān)精誠(chéng)合作。 國(guó)際執(zhí)法合作的希望之光來(lái)自巴西經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理委員會(huì)(CADE)，其期望加強(qiáng)對(duì)北美機(jī)構(gòu)和歐共體正在討論的各種競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的執(zhí)法，包括大數(shù)據(jù)的挑戰(zhàn)。 例如，CADE 最近的調(diào)查介入 Booking 和 Expedia 等在線酒店預(yù)訂平臺(tái)，并對(duì)谷歌在巴西搜索市場(chǎng)的做法進(jìn)行了三項(xiàng)獨(dú)立調(diào)查，凸顯了其為與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)調(diào)查時(shí)限相一致而付出的努力。

(二)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)面向：具體案件的調(diào)查方案

傳統(tǒng)的反壟斷調(diào)查工具難以適用于具有“黑匣子”性質(zhì)的自學(xué)習(xí)算法，即便能夠調(diào)取相應(yīng)經(jīng)營(yíng)者的數(shù)據(jù)，龐大的數(shù)據(jù)量以及輸出決策的內(nèi)部隱蔽性也讓反壟斷機(jī)關(guān)無(wú)計(jì)可施。針對(duì)隱蔽的“算法黑箱”，以下重點(diǎn)介紹兩種破解方式，既能幫助反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)減輕調(diào)查壓力，又有助提升調(diào)查結(jié)果的精準(zhǔn)度，以確保反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。

1. 外部輸出推斷

外部輸出推斷主要指通過(guò)觀察自學(xué)習(xí)算法的外部行為，進(jìn)行“違法癥狀”的統(tǒng)計(jì)收集，從而判定是否形成算法共謀。此種方法的主要優(yōu)點(diǎn)是其避免嘗試打開(kāi)復(fù)雜的算法黑箱，并專注于觀察和解釋相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的行為。 有學(xué)者提出，直接監(jiān)視違反反托拉斯法的“癥狀”具有可操作性。 外部的一些“癥狀”使人們能夠明確地推斷出共謀行為，這被稱為“加成因素”。 例如，無(wú)法解釋的價(jià)格上漲或其他類型的價(jià)格異常已被認(rèn)為是加成因素。 同樣，當(dāng)價(jià)格相對(duì)較高或上漲且經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)能過(guò)剩時(shí)，穩(wěn)定的市場(chǎng)份額和缺乏客戶流失也表明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手存在串通行為。 例如，在一個(gè)依靠銷售代表的行業(yè)中，要實(shí)施共謀，經(jīng)營(yíng)者需要將代表的激勵(lì)從“銷售量先于價(jià)格”更改為“價(jià)格先于銷售量”。 這種激勵(lì)性變化被標(biāo)記為超級(jí)加成因子，超級(jí)加成因子一經(jīng)認(rèn)定，則此經(jīng)營(yíng)者將會(huì)被合理懷疑具有共謀的傾向。 外部輸出推斷通過(guò)量化信息，更為直觀準(zhǔn)確地展現(xiàn)了共謀的傾向性，便于對(duì)自主類共謀行為進(jìn)行調(diào)查與判定。

2. 內(nèi)部算法破解

內(nèi)部算法破解顧名思義，即無(wú)須避過(guò)隱蔽性問(wèn)題，直接對(duì)算法黑箱進(jìn)行有效破解。 換言之，其嘗試將“算法黑箱”變成“算法白箱”，主要措施包含強(qiáng)制披露并檢測(cè)企業(yè)源代碼以及通過(guò)語(yǔ)言處理技術(shù)解釋算法決策等。 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情要求經(jīng)營(yíng)者披露算法源代碼，進(jìn)行反向檢測(cè)并制定算法“黑名單”。 針對(duì)高度智能化的自學(xué)習(xí)算法，其雖可以有效地進(jìn)行迭代學(xué)習(xí)，但根據(jù)其源代碼仍舊可以檢測(cè)出是否具有共謀傾向。 有學(xué)者提出了明確的禁止原則，如果它以競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手過(guò)去的價(jià)格為價(jià)格限制條件，則需禁止此種定價(jià)算法。 算法可以被允許設(shè)置任何價(jià)格，但當(dāng)算法基于對(duì)手的過(guò)去價(jià)格對(duì)其進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰時(shí)，此種算法就應(yīng)當(dāng)被納入禁止的范圍。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可通過(guò)語(yǔ)言處理技術(shù)解釋算法決策。國(guó)外某公司開(kāi)發(fā)了一種具有“檢測(cè)通信中的意圖與企業(yè)情緒”的技術(shù)。 這種技術(shù)可應(yīng)用于監(jiān)視競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的通信，幫助檢測(cè)并最終制止串通行為。 這依托于RegTech(監(jiān)管技術(shù))行業(yè)的成功。 目前，有幾家RegTech 公司提供基于自然語(yǔ)言處理(NLP)和自然語(yǔ)言理解(NLU)的AI 技術(shù)，這些技術(shù)可以捕獲并理解語(yǔ)音和文字通信。 這種語(yǔ)言處理技術(shù)在自主類算法共謀中顯得格外重要，在許多備受矚目的國(guó)際反壟斷案件中，由于“通信”在調(diào)查中起著關(guān)鍵作用，因此反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)常常需通過(guò)收集大量證據(jù)證明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的“通信”行為，從而對(duì)共謀行為進(jìn)行判定。 利用NLP 和NLU 領(lǐng)域的AI 技術(shù)，算法能夠以經(jīng)濟(jì)高效的方式實(shí)時(shí)標(biāo)記有問(wèn)題的通信，從而有效助力反壟斷執(zhí)法。 需要注意，由于破解算法內(nèi)部決策的工作技術(shù)性較強(qiáng)，因此，反壟斷機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)做好對(duì)應(yīng)技術(shù)領(lǐng)域的人才儲(chǔ)備工作。 例如，可以考慮仿照英國(guó)和澳大利亞建立專門的技術(shù)部門，其主要從事技術(shù)性研究工作，尤其是對(duì)算法的默認(rèn)勾結(jié)和自動(dòng)人工勾結(jié)進(jìn)行仿制與破解。

(三)參與主體的義務(wù)面向：共謀責(zé)任的分配與歸屬

如前所述，自學(xué)習(xí)算法的決策結(jié)果缺乏直接的可解釋性。 其獨(dú)立自主做出的商業(yè)決策對(duì)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)造成損害時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)難以從中窺得人類的共謀意圖與行動(dòng)，共謀的追責(zé)主體因此難以確定，更有人試圖探尋算法的承擔(dān)能力。 此前文章已充分討論三種可能的責(zé)任分配方式，即歸屬于機(jī)器人本身，部署它的人，或者無(wú)人承擔(dān)。 不追究任何人的責(zé)任，或是歸責(zé)于不具有人類的道德感的算法，都會(huì)產(chǎn)生一個(gè)相同的結(jié)果——開(kāi)辟算法使用者、開(kāi)發(fā)者、受益者們借助算法逃避共謀責(zé)任的避風(fēng)港。 兩種選擇都使得責(zé)任歸屬的威懾功能定位落空，法律的目的性價(jià)值最終無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因而并非現(xiàn)實(shí)的選擇。 責(zé)任承擔(dān)仍應(yīng)歸位于可能的自然人或單位。

學(xué)界在進(jìn)一步的責(zé)任分配問(wèn)題上爭(zhēng)議頗多，即軟件開(kāi)發(fā)商、使用算法的經(jīng)營(yíng)者等相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)在何種程度上承擔(dān)責(zé)任。 首先，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)其算法實(shí)施的行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。 在德法競(jìng)爭(zhēng)部門關(guān)于算法的聯(lián)合報(bào)告中，法國(guó)競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)主席Isabel 堅(jiān)持認(rèn)為，即使算法是由第三方提供，經(jīng)營(yíng)者也應(yīng)對(duì)其行為負(fù)責(zé)，并認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該嚴(yán)格掌握其算法的運(yùn)行機(jī)制。 無(wú)獨(dú)有偶，Vestager 委員也認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者不能藏在電腦程序背后，逃避共謀的責(zé)任。 但報(bào)告中也有部分學(xué)者認(rèn)為只有當(dāng)經(jīng)營(yíng)者違反了合理的謹(jǐn)慎原則和可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才應(yīng)對(duì)自己的算法承擔(dān)責(zé)任。 其次，對(duì)于開(kāi)發(fā)者，報(bào)告中的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任，而歐盟反壟斷委員會(huì)則主張對(duì)軟件開(kāi)發(fā)商施加較高的責(zé)任與懲罰。 它呼吁制定追究軟件開(kāi)發(fā)商責(zé)任的具體規(guī)則，因其開(kāi)發(fā)算法定價(jià)軟件的行為增加了市場(chǎng)中的共謀活動(dòng)，并表示較高程度的責(zé)任將首先阻止軟件開(kāi)發(fā)商在算法中埋藏共謀隱患。

不能苛以軟件開(kāi)發(fā)商過(guò)高的義務(wù)，但也不能完全免除其責(zé)任。 僅因其提供算法的行為就施加較高程度的注意義務(wù)與責(zé)任，有違比例原則，也不利于技術(shù)的創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)驗(yàn)證明，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手采用同樣或相似算法時(shí)較可能達(dá)成共謀。 因此，提供相同算法的行為作為引發(fā)共謀的契機(jī)，一定情況下可能會(huì)被追究責(zé)任。 在兩種情況下，軟件開(kāi)發(fā)商具有明顯的過(guò)錯(cuò)，一是在于其設(shè)計(jì)的算法本身未通過(guò)算法設(shè)計(jì)合規(guī)的審查，代碼設(shè)置存在共謀隱患；二是在于未盡到對(duì)經(jīng)營(yíng)者的一般告知義務(wù)，如未告知經(jīng)營(yíng)者使用算法可能產(chǎn)生的后果。 軟件開(kāi)發(fā)商在上述情況中理應(yīng)承擔(dān)必要的法律責(zé)任。

經(jīng)營(yíng)者責(zé)任是規(guī)制的重中之重。 首先，借助間接證據(jù)能證明存在前述“協(xié)議”時(shí)，經(jīng)營(yíng)者無(wú)疑需要承擔(dān)責(zé)任。 且類似于一般算法共謀，存在不同的獲益主體和控制主體時(shí)究竟需要按份承擔(dān)責(zé)任還是連帶承擔(dān)責(zé)任，主要取決于各方排除限制競(jìng)爭(zhēng)的意圖。 其次，當(dāng)自學(xué)習(xí)算法獨(dú)立自主達(dá)成共謀，經(jīng)營(yíng)者根本不具有共謀意圖時(shí)，經(jīng)營(yíng)者也應(yīng)當(dāng)對(duì)算法的決策行為承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)算法雇員理論，算法可以被類比成經(jīng)營(yíng)者的員工，而員工代理行為的后果便是由其所在的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。 在實(shí)踐中，歐盟的判例法和歐盟委員會(huì)《關(guān)于將第101 條適用于橫向協(xié)定的準(zhǔn)則的回函》就規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)對(duì)其員工的行為負(fù)責(zé)，除非存在員工實(shí)施的決策超出代理權(quán)限等例外情況。 在學(xué)理上，單一經(jīng)濟(jì)實(shí)體理論基于下列因素得出經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)其員工行為責(zé)任的結(jié)論：一是員工不會(huì)在市場(chǎng)上產(chǎn)生與雇傭組織相分離的競(jìng)爭(zhēng)力量，員工的一切經(jīng)濟(jì)行為都被認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)者的行為；二是經(jīng)營(yíng)者對(duì)于其員工具有很強(qiáng)的控制力，能夠?qū)ζ涫┘記Q定性影響，并決定員工行動(dòng)的總體方針；三是該經(jīng)營(yíng)者從違反競(jìng)爭(zhēng)法的行為中獲益。 因此經(jīng)營(yíng)者需要對(duì)其雇員和受其控制的其他人的反競(jìng)爭(zhēng)行為負(fù)責(zé)。 對(duì)比上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，算法與員工相似度極高，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)算法行為負(fù)責(zé)。 首先，恰如經(jīng)營(yíng)者與員工之間的雇傭關(guān)系，算法是經(jīng)營(yíng)者的一部分。 算法執(zhí)行的每個(gè)業(yè)務(wù)操作都被認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)者的行為，而不會(huì)產(chǎn)生獨(dú)立于經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)力量。 其次，算法的根本目標(biāo)是企業(yè)利潤(rùn)最大化，與員工一樣在經(jīng)營(yíng)者總體方針指導(dǎo)下為其提供服務(wù)。 算法只執(zhí)行經(jīng)營(yíng)者所予的某項(xiàng)政策，而不會(huì)違背經(jīng)營(yíng)者宗旨。 雖然算法有可能會(huì)獨(dú)立實(shí)施侵權(quán)行為，但人類員工同樣也有一定的自主性。 算法甚至因其“理性”而更容易控制，因?yàn)槔硇詭?lái)相對(duì)的可預(yù)測(cè)性，而人類可能會(huì)表現(xiàn)出非理性的情緒，并背離政策法規(guī)。 簡(jiǎn)言之，算法較之人類具有更高的可控性。 最后，算法共謀行為所產(chǎn)生的收益歸經(jīng)營(yíng)者所有，員工同樣為經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)造價(jià)值。因而兩者在反壟斷責(zé)任方面具有可比性，算法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)者這個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的一部分，滿足三項(xiàng)要求的經(jīng)營(yíng)者需要對(duì)此承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

四、 結(jié)語(yǔ)

隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，自學(xué)習(xí)算法在數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型市場(chǎng)中發(fā)揮的作用日趨重要，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方式產(chǎn)生了深刻影響。 人工智能技術(shù)支持下的自學(xué)習(xí)算法因其高度智能化和隱蔽性的特征，通過(guò)分析海量數(shù)據(jù)，重復(fù)迭代學(xué)習(xí)，極大地增強(qiáng)了算法共謀的查處難度。 由此，我國(guó)反壟斷界需重新審視自主類算法共謀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)構(gòu)建針對(duì)不同面向的多元化規(guī)制體系以減輕共謀的危害。 與此同時(shí)，中國(guó)反壟斷法學(xué)界與實(shí)務(wù)部門也應(yīng)保持精誠(chéng)合作，完善大數(shù)據(jù)時(shí)代針對(duì)算法共謀行為的反壟斷理論體系與法律框架，圍繞新興技術(shù)和競(jìng)爭(zhēng)理念進(jìn)一步探索數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的中國(guó)方案，贏得數(shù)字革命時(shí)代變革的領(lǐng)先契機(jī)。