網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪的司法認(rèn)定

操宏均

摘 要：信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)構(gòu)筑了全新的時(shí)空?qǐng)鼍埃园l(fā)生在物理空間中的犯罪為基礎(chǔ)而構(gòu)筑起來(lái)的刑事法體系正面臨著新型網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來(lái)的挑戰(zhàn)。其中，日益突出的網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪就是這些挑戰(zhàn)之一，盡管2018年最高人民檢察院以指導(dǎo)性案例的形式為處理這一類(lèi)犯罪問(wèn)題樹(shù)立標(biāo)桿標(biāo)準(zhǔn)，但是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性和刑法條文高度概然性，導(dǎo)致實(shí)踐中在處理此類(lèi)案件時(shí)仍然存在一定爭(zhēng)議，因此，基于保護(hù)未成年人的基本立場(chǎng)和指導(dǎo)性案例傳遞出非身體接觸的網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻具有當(dāng)然的刑事違法性的價(jià)值判斷，在網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻犯罪中，兒童自愿并不能阻卻猥褻行為的違法性，網(wǎng)絡(luò)引誘行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為猥褻兒童犯罪的實(shí)行行為，猥褻兒童犯罪的實(shí)施不以強(qiáng)制手段為限。

關(guān)鍵詞：隔空猥褻 猥褻兒童罪 網(wǎng)絡(luò)猥褻 檢例第43號(hào)

一、基本案情

被告人張某在網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)微信軟件認(rèn)識(shí)了初中女生王某（2005年9月3日生），于2018年6月至2019年9月，在聊天過(guò)程中，張某先后多次以發(fā)送200元、100元金額不等的現(xiàn)金紅包的方式，引誘王某拍攝自己裸照及裸體視頻發(fā)送給張某。之后，張某以在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布王某的裸照和裸體視頻為要挾，要求王某繼續(xù)向其發(fā)送自己的裸照和裸體視頻，由于張某沒(méi)有發(fā)紅包，王某不愿意發(fā)送自己裸照和裸體視頻，并中斷與張某聯(lián)系。2019年9月，被告人張某通過(guò)QQ軟件添加被害人羅某（女，2007年11月18日出生）為好友，在二人聊天中，內(nèi)容涉及性話(huà)題，被告人張某通過(guò)QQ多次向羅某發(fā)送淫穢圖片、視頻、文字，以及通過(guò)視頻方式向羅某暴露其性器官，并以發(fā)送現(xiàn)金紅包、一起出國(guó)旅游等為許諾，要求羅某發(fā)送隱私圖片、性自慰視頻，以及與之進(jìn)行裸聊。羅某將這一情況告訴自己的母親趙某，趙某仔細(xì)詢(xún)問(wèn)羅某，并翻看二人聊天記錄，后通過(guò)羅某的QQ聯(lián)系張某，明確告知張某，羅某系其女兒且未滿(mǎn)14周歲初中生，并要求張某不要再聯(lián)系羅某。張某私下仍然通過(guò)QQ聯(lián)系羅某，繼續(xù)以發(fā)紅包等方式引誘其向自己發(fā)送隱私圖片、性自慰視頻和進(jìn)行裸聊，趙某發(fā)現(xiàn)后直接報(bào)警。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從查獲的張某手機(jī)內(nèi)發(fā)現(xiàn)保存日期從2018年7月起至2019年6月的被害人王某照片（含裸照）、裸體視頻文件合計(jì)80余個(gè)，查證后發(fā)現(xiàn)張某沒(méi)有在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布王某裸照、裸體視頻，同時(shí)調(diào)取了張某與王某的微信聊天記錄、張某與羅某的QQ聊天記錄。目前，張某已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)采取刑事強(qiáng)制措施。

二、各方觀點(diǎn)與理由

關(guān)于張某的行為，該如何認(rèn)定？在司法實(shí)踐中，有四種不同的意見(jiàn)。具體如下：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成犯罪。理由：張某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲取王某的裸照及裸體視頻，更多是基于交易行為，并沒(méi)有采用強(qiáng)迫、威脅等強(qiáng)制手段，在一定程度上王某提供其裸照及裸體視頻給行為人張某是一種自愿行為，之后張某沒(méi)有發(fā)紅包，王某也不再發(fā)送自己的裸照和視頻給張某，進(jìn)一步證明王某系自愿行為。因此，張某的行為不構(gòu)成猥褻兒童罪。同時(shí)，盡管存在金錢(qián)交易，但是王某拍攝自己裸照及裸體視頻發(fā)送給行為人張某的行為并不是刑法上的“賣(mài)淫”行為[1]，所以張某的行為也不構(gòu)成引誘幼女賣(mài)淫罪。就行為人張某引誘羅某發(fā)送隱私圖片、性自慰視頻，以及與之進(jìn)行裸聊的行為而言，張某的行為僅僅是引誘，且羅某也沒(méi)有按照張某的要求通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送裸照、裸體視頻和裸聊，所以并沒(méi)有達(dá)到猥褻的程度，因此，張某的對(duì)羅某的行為不構(gòu)成猥褻兒童罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成猥褻兒童罪。理由：張某在主觀上具有尋求性刺激的犯罪目的，客觀上也實(shí)施了引誘未滿(mǎn)14周歲兒童通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供自己的裸照、裸體視頻和裸聊的行為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的基本原則，張某的行為構(gòu)成猥褻兒童罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某對(duì)王某的行為不構(gòu)成犯罪，但是張某對(duì)羅某的行為構(gòu)成猥褻兒童罪（未遂）。理由：張某對(duì)王某的行為，盡管王某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向張某發(fā)送了自己的裸照、裸體視頻，但是系交易行為，實(shí)際上是張某花錢(qián)買(mǎi)王某的裸照、裸體視頻，王某自愿出賣(mài)自己的裸照、裸體視頻，這個(gè)過(guò)程中張某沒(méi)有對(duì)王某實(shí)施恐嚇威脅等強(qiáng)制行為，所以非系違背其意志強(qiáng)迫其提供淫穢信息的行為，也沒(méi)有對(duì)王某造成傷害，故不構(gòu)成犯罪，構(gòu)成治安違法行為。張某對(duì)羅某的行為，因?yàn)槠渫ㄟ^(guò)QQ多次向羅某發(fā)送露骨淫穢信息，并引誘羅某發(fā)送隱私圖片、性自慰視頻，以及與之進(jìn)行裸聊，盡管最終沒(méi)有獲取羅某的隱私圖片等，但是其追求性刺激的主觀犯意已經(jīng)具備，該引誘行為應(yīng)該評(píng)價(jià)為猥褻行為的實(shí)行行為，即已經(jīng)著手實(shí)施了，只是因?yàn)橐庵疽酝獾囊蛩囟吹贸?，因此?gòu)成猥褻兒童罪（未遂）。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某對(duì)王某的行為構(gòu)成猥褻兒童罪，但是張某對(duì)羅某的行為不構(gòu)成犯罪。理由：張某對(duì)王某的行為盡管看似雙方自愿交易行為，但實(shí)際上張某利用兒童王某的性無(wú)知，誘惑其提供網(wǎng)絡(luò)提供自己的私密照片等，進(jìn)而達(dá)到滿(mǎn)足自身性刺激的目的，從主客觀相統(tǒng)一的角度來(lái)看，完全符合猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成要件。張某對(duì)羅某的行為不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)閺埬硟H僅是引誘羅某提供私密照片等，既無(wú)暴力脅迫、威脅恐嚇等強(qiáng)制行為，也沒(méi)有取得羅某的私密照片等。

筆者認(rèn)為，本案中張某對(duì)王某、羅某的行為均構(gòu)成犯罪，為猥褻兒童罪，且對(duì)羅某的行為為犯罪未遂。

三、爭(zhēng)議的焦點(diǎn)分析

為了統(tǒng)一對(duì)網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為定性的認(rèn)識(shí)，2018年11月18日最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例中的“駱某猥褻兒童案”（檢例第43號(hào)）確立了隔空猥褻刑事處罰的該當(dāng)性，即行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)不接觸被害兒童身體的猥褻行為，具有與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為相同的性質(zhì)和社會(huì)危害性。與此同時(shí)，最高人民法院、共青團(tuán)中央、全國(guó)婦聯(lián)也相繼發(fā)布了一些通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)猥褻兒童的典型案例，旨在規(guī)制發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的非身體接觸威脅兒童的行為。但是面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)世界，這些指導(dǎo)性案例和典型案例還不足以回應(yīng)司法實(shí)踐對(duì)網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪的認(rèn)定中存在的一些問(wèn)題。同時(shí)，刑法第237條第三款在規(guī)定猥褻兒童罪時(shí)，條文表述十分簡(jiǎn)單，沒(méi)有像第一、二款一樣進(jìn)行舉例羅列，[2]并且將其設(shè)置為引證罪狀，即引用同一法律中的其他條款來(lái)說(shuō)明和確定某一犯罪的構(gòu)成特征的罪狀。[3]

由此可見(jiàn)，本案中之所以出現(xiàn)四種不同的觀點(diǎn)，就是因?yàn)槿藗儗?duì)猥褻兒童罪的認(rèn)識(shí)，尤其是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的隔空猥褻行為的認(rèn)識(shí)還存在諸多分歧，“兩高”的指導(dǎo)性案例或者司法解釋更多是針對(duì)具有普遍性的問(wèn)題，因此，對(duì)于與“兩高”的指導(dǎo)性案例有一定相似性但是又存在明顯區(qū)別的案件不能機(jī)械司法。

就本案前述四種觀點(diǎn)來(lái)看，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有：一是兒童“自愿”能否排除網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪的發(fā)生;二是網(wǎng)絡(luò)引誘行為是否構(gòu)成猥褻兒童犯罪的實(shí)行行為;三是猥褻兒童犯罪是否必須通過(guò)強(qiáng)制手段實(shí)施。

（一）兒童“自愿”能否排除網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的違法性

一般而言，基于權(quán)利人承諾或自愿的損害行為屬于刑法中的正當(dāng)行為，[4]亦即此種情況下，行為人對(duì)對(duì)方施加的行為一般不被評(píng)價(jià)為犯罪，言外之意，法律對(duì)權(quán)利人承諾放棄或者自愿放棄的權(quán)利是有限定的，[5]超限度的承諾或者放棄并不必然排除違法性。在性犯罪中，一般認(rèn)為其侵犯的法益是被害人的性自主權(quán)，換言之，當(dāng)事人一方自愿同意而發(fā)生性行為的，則排除性犯罪的違法性。由此可見(jiàn)，一般情況下，當(dāng)事人對(duì)自己的性自主權(quán)是具有處分權(quán)的。那么，未滿(mǎn)14周歲的兒童是否也當(dāng)然地具有性自主權(quán)呢？通過(guò)刑法第236條關(guān)于奸淫幼女行為的規(guī)定以及2013年“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第19、20條的規(guī)定，可以看出，刑法基于保護(hù)未成年人的立場(chǎng)，否定了兒童具有性自主意識(shí)或性同意能力。因此，一般情況下，即便是幼女自愿同意而與其發(fā)生性行為的（當(dāng)然，前述司法解釋第27條規(guī)定，已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪），也不能排除行為的違法性。域外一些國(guó)家和地區(qū)針對(duì)這一問(wèn)題，基本上也采取這一做法，例如，《日本刑法典》第177條規(guī)定，針對(duì)未滿(mǎn)13周歲的女子，不論具體手段如何，即使存在同意，只要實(shí)施了奸淫行為的，也成立強(qiáng)奸罪，處3年以上有期徒刑。

此外，立法、司法上針對(duì)兒童的性侵害這一特殊設(shè)計(jì)與處理，更多體現(xiàn)了對(duì)兒童身心發(fā)育狀況的考慮，因?yàn)槲礉M(mǎn)14周歲的兒童心智尚未發(fā)育成熟，對(duì)自己與他人行為的性質(zhì)的認(rèn)知還不能達(dá)到刑法上的“一般人”水平，因此，兒童在性犯罪中的“自愿”表答與成年人在性犯罪中的自愿意志存在本質(zhì)區(qū)別。由此可見(jiàn)，在猥褻兒童犯罪中，涉案兒童當(dāng)然不具有性自主權(quán)或者性同意能力，所以無(wú)論是通過(guò)花言巧語(yǔ)還是通過(guò)金錢(qián)利益誘惑兒童“自愿主動(dòng)”通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向行為人發(fā)送自己的私密性圖片視頻的，都不能阻卻行為人猥褻兒童的違法性。

（二）網(wǎng)絡(luò)引誘行為是否構(gòu)成猥褻兒童犯罪的實(shí)行行為

一般認(rèn)為，應(yīng)該從形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面來(lái)判定實(shí)行行為，即從形式上看，實(shí)行行為是開(kāi)始實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為;從實(shí)質(zhì)上看，實(shí)行行為可以解釋為發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。[6]由此可見(jiàn)，評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)引誘行為時(shí)，也應(yīng)該從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面來(lái)考察。從形式上看，由于刑法對(duì)猥褻兒童犯罪的規(guī)定并沒(méi)有限定在“霸王硬上弓式”強(qiáng)制猥褻范疇內(nèi)，因此，實(shí)踐中針對(duì)兒童的猥褻行為，更多是利用兒童性知識(shí)的欠缺、性認(rèn)知能力的不足，通過(guò)各種手段誘騙兒童進(jìn)而實(shí)施猥褻。所以猥褻兒童的犯罪行為實(shí)際上包括強(qiáng)制猥褻和通過(guò)誘惑方式的漸進(jìn)式猥褻，這兩種行為方式都是符合本罪構(gòu)成要件的行為，尤其是后者具有非即時(shí)性，存在一個(gè)時(shí)間跨度，誘惑實(shí)際上成為這一種猥褻犯罪必不可少的行為方式，因此，網(wǎng)絡(luò)誘惑已經(jīng)和后續(xù)的猥褻行為直接構(gòu)成一個(gè)密不可分的整體。此外，由于網(wǎng)絡(luò)空間較之物理空間的非緊迫性、非接觸性和遲延性，完全可以將網(wǎng)絡(luò)引誘行為放在猥褻兒童犯罪構(gòu)成要件行為中進(jìn)行評(píng)價(jià)，亦即只要行為人在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施誘騙兒童向其發(fā)送裸露照片、視頻等行為的，就可以認(rèn)定為已經(jīng)著手實(shí)施猥褻兒童犯罪的實(shí)行行為。

從實(shí)質(zhì)上看，猥褻兒童罪保護(hù)的法益為兒童的身心健康，只要具有這一法益侵害現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，就可以認(rèn)定為著手實(shí)施該罪的實(shí)行行為。同時(shí)，由于猥褻兒童犯罪屬于行為犯，即只要行為人基于滿(mǎn)足自身性刺激的目的在客觀上實(shí)施了猥褻行為，就構(gòu)成本罪，并不要求一定要出現(xiàn)犯罪結(jié)果才能構(gòu)成本罪。就網(wǎng)絡(luò)引誘行為來(lái)看，作為引誘行為的內(nèi)容已經(jīng)或多或少、或深或淺地關(guān)涉兒童的性隱私和人格尊嚴(yán)，因此，從法益侵害的角度來(lái)看，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向兒童發(fā)送淫穢圖片、視頻、音頻等誘惑兒童拍攝裸體照片、視頻、裸聊等，由于其更加直觀形象，其對(duì)兒童的不法侵害在一定程度上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出同意物理空間下的引誘，因此，行為人基于猥褻兒童目的實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)誘騙當(dāng)然侵害了兒童的身心健康和人格尊嚴(yán)，網(wǎng)絡(luò)誘騙行為屬于網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的實(shí)行行為。此外，在國(guó)際層面或者域外，也多數(shù)將引誘行為直接納入處罰范疇，如聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第34條規(guī)定，“締約國(guó)承擔(dān)保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國(guó)尤應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)膰?guó)家、雙邊和多邊措施，以防止：（a） 引誘或強(qiáng)迫兒童從事任何非法的性活動(dòng)……”

（三）猥褻兒童犯罪是否必須通過(guò)強(qiáng)制手段實(shí)施

從刑法關(guān)于猥褻兒童罪的罪名設(shè)置情況來(lái)看，猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪合并一起規(guī)定在刑法第237條，在第1款規(guī)定強(qiáng)制猥褻、侮辱罪時(shí)，刑法罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻……”在第三款規(guī)定猥褻兒童罪時(shí)，刑法罪狀表述為“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！庇纱丝梢?jiàn)，刑法對(duì)猥褻兒童犯罪的罪狀內(nèi)容進(jìn)行了高度概括，并沒(méi)有對(duì)行為方式進(jìn)行細(xì)化。那么，猥褻兒童犯罪的猥褻行為是否當(dāng)然限定為強(qiáng)制猥褻呢？

對(duì)此，持肯定論的觀點(diǎn)認(rèn)為，一方面，從體系性解釋的角度來(lái)看，刑法之所以將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪規(guī)定在同一個(gè)法條之中，同時(shí)為猥褻兒童罪設(shè)定引證罪狀，就是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為猥褻兒童犯罪的猥褻行為應(yīng)該與前述條款的犯罪行為相一致，即應(yīng)該限定在強(qiáng)制猥褻的范疇之內(nèi)。另一方面，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例（檢例43號(hào)）中，駱某通過(guò)言語(yǔ)恐嚇強(qiáng)迫兒童拍攝裸照供其觀看，這個(gè)具有標(biāo)桿意義的指導(dǎo)性案例也是一個(gè)十分典型的強(qiáng)制猥褻個(gè)案。因此，在一定程度上可以看出，對(duì)待猥褻兒童犯罪的行為界定，官方立場(chǎng)帶有認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻的傾向。

無(wú)論是從保護(hù)兒童的角度來(lái)看，還是從法教義學(xué)的角度來(lái)看，上述肯定論者的觀點(diǎn)有些牽強(qiáng)附會(huì)。一是從罪名與罪狀的設(shè)置來(lái)看，猥褻兒童罪的構(gòu)成并不要求有強(qiáng)制行為。罪名是對(duì)罪狀內(nèi)容準(zhǔn)確的概括與歸納，雖然猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪合一規(guī)定在刑法第237條中，但從二者罪名的表述就能明顯看出是否要求“強(qiáng)制”的區(qū)別。而且，刑法第237條第1款強(qiáng)調(diào)猥褻他人或侮辱婦女行為必須采用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，但在描述猥褻兒童罪的罪狀時(shí)并未規(guī)定行為方式，因而猥褻兒童行為并不要求以強(qiáng)制手段實(shí)施。比如，以金錢(qián)、禮物等形式誘騙婦女發(fā)送裸照、視頻裸聊，并不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪，但如果對(duì)兒童實(shí)施上述行為，則成立猥褻兒童罪。二是盡管立法者將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪規(guī)定在同一個(gè)法條之中，但是這種立法設(shè)計(jì)更多處于立法技術(shù)、法治教育、法律適用，以及保護(hù)的法益的相似性等方面的考慮，而不是為了通過(guò)其中一個(gè)條文限定另一個(gè)條文。三是從罪狀的具體表述來(lái)看，如果立法者想要將猥褻兒童犯罪的行為方式限定為強(qiáng)制猥褻，那么立法者完全可以在條文表述上予以明確化，而不是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單地表述為“猥褻兒童的”，顯然立法者沒(méi)有為了省幾個(gè)字而“偷懶”的必要。四是從法益保護(hù)的角度來(lái)看，立法者之所以沒(méi)有像在規(guī)制強(qiáng)制猥褻、侮辱罪那樣嚴(yán)格將行為方式限定為強(qiáng)制猥褻，而是將猥褻兒童犯罪的行為方式放寬至包括強(qiáng)制猥褻在內(nèi)的一切猥褻方式，其體現(xiàn)的是對(duì)兒童的保護(hù)強(qiáng)化，因?yàn)閺?qiáng)制猥褻非兒童和兒童都屬于當(dāng)然刑法規(guī)制范疇，但是非強(qiáng)制猥褻兒童的也屬于刑法規(guī)制范疇;而非強(qiáng)制猥褻非兒童的，刑法則不予規(guī)制。因此，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童犯罪不一定通過(guò)強(qiáng)制手段實(shí)施。

注釋?zhuān)?/p>

[1]關(guān)于刑法中“賣(mài)淫”行為的界定，參見(jiàn)周峰等：《〈關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法（應(yīng)用）》2017年第25期。

[2]刑法第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

[3]參見(jiàn)賈宇主編：《刑法學(xué)》（下冊(cè)·各論），高等教育出版社2019年版，第5頁(yè)。

[4]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第128頁(yè)。

[5]林山田教授對(duì)此進(jìn)行專(zhuān)門(mén)總結(jié)，提出了被害人有效承諾的6個(gè)條件，即被害人舍棄的法益必須是法律所允許者;被害人對(duì)于法律所保護(hù)的法益必須具有處分權(quán)者;被害人必須具有承諾能力;承諾必須出于被害人本人的自由意思;承諾必須于行為前明示或從具體行為可得知;行為人對(duì)于被害人的承諾必須有所認(rèn)識(shí)。參見(jiàn)林山田著：《刑法通論（上）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第239-240頁(yè)。

[6]參見(jiàn)[日] 西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第8頁(yè)。