“末位淘汰”制度與不能勝任工作規(guī)則的界限分析

包鈺琴

摘? 要：中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案是最高人民法院建立指導(dǎo)性案例制度以來(lái)的勞動(dòng)法領(lǐng)域第一案，直接回應(yīng)實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較大的“末位淘汰”制度，明確指出勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同，但是卻回避了用人單位制定績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)的自治邊界以及司法對(duì)于企業(yè)自治的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)[1]，而解決這一問(wèn)題的出路便是厘清用人單位制定“末位淘汰”規(guī)則與法定“不能勝任”標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：末位淘汰;不能勝任;績(jī)效考核;單方解除

一、用人單位制定績(jī)效考核制度之界限分析

中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案（以下簡(jiǎn)稱“本案”或“王鵬案”）的焦點(diǎn)集中在公司制定的《員工績(jī)效管理辦法》及包括其中的“末位淘汰”規(guī)則及其正當(dāng)性分析。

（一）績(jī)效考核制度之程序強(qiáng)制

本案中關(guān)于這一問(wèn)題法院并未涉及，僅在證據(jù)方面，被告一方主張《員工績(jī)效管理辦法》系內(nèi)部規(guī)定，以自己沒(méi)有看過(guò)而主張對(duì)其不具有約束力。而法院則認(rèn)為，規(guī)章制度以網(wǎng)上公示方式告知，雙方在勞動(dòng)合同中已經(jīng)約定勞動(dòng)者會(huì)每周登陸相應(yīng)網(wǎng)站查閱，故可確認(rèn)該“辦法”之真實(shí)性。法院肯定了這一規(guī)則的公示性，但對(duì)規(guī)章制度是否經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序并未有所涉及。

首先明確，公司內(nèi)部制定的績(jī)效考核制度必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定，若涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或重大事項(xiàng)，需要有一定的法定程序，包括經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。這些涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定需要公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

那么，若違反正當(dāng)程序，將會(huì)發(fā)生何種法律效果？《勞動(dòng)合同法》第80條規(guī)定了責(zé)令改正、警告的行政責(zé)任及損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。至于規(guī)章制度的效力如何，并無(wú)直接規(guī)定。唯一有涉及的就是《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第19條之規(guī)定[2]，根據(jù)該條，經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序的規(guī)章制度方可作為案件審理的依據(jù)。若據(jù)此作反面推論，未經(jīng)正當(dāng)程序的規(guī)章制度即不可作為案件審理的依據(jù)，實(shí)際效果為此類規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者不發(fā)生效力。[3]

（二）績(jī)效考核制度之內(nèi)容強(qiáng)制

績(jī)效考核規(guī)則制度已經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序并且公示，并不必然具備約束力。《民法總則》第153條規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為無(wú)效，雖原屬于對(duì)合同等民事行為效力認(rèn)定的規(guī)定，但同樣可以適用到企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制定等領(lǐng)域。[4]

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》關(guān)于解除勞動(dòng)合同，規(guī)定了2個(gè)條款、9種情形，[5]將解雇權(quán)之行使條件完全法定化，超出該法定情形之外的解雇都將視為“違法”。第40條規(guī)定了用人單位因不可歸責(zé)于勞動(dòng)者的事由解除勞動(dòng)合同的情形，其中第二款規(guī)定“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。即必須滿足勞動(dòng)者不能勝任工作，由此進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，之后仍不能勝任工作的，方能解雇，即解雇是最后手段。用人單位辯稱，雙方已同意《績(jī)效管理辦法》，可依據(jù)該辦法解除合同。實(shí)際上問(wèn)題轉(zhuǎn)化為雙方能否通過(guò)約定排除變更《勞動(dòng)合同法》關(guān)于解除勞動(dòng)合同之規(guī)定。答案顯然是否定的。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨亦明確了法律對(duì)勞動(dòng)者利益的側(cè)重保護(hù)。從第40條所調(diào)整的利益關(guān)系類型及該條款的規(guī)定性質(zhì)分析，第40條應(yīng)屬于典型的混合性規(guī)范[6]，要求當(dāng)事人不能做出與現(xiàn)行法規(guī)定相比較更不利于勞動(dòng)者利益保護(hù)的約定。若當(dāng)事人作出比現(xiàn)行法規(guī)定相比較更不利于勞動(dòng)者利益保護(hù)的約定，則該約定無(wú)效。[7]

綜上，用人單位在制定績(jī)效考核制度中，既要滿足程序強(qiáng)制，又要符合內(nèi)容強(qiáng)制，方能合法有效。

二、考核“末位”到“不能勝任”的實(shí)務(wù)認(rèn)定之現(xiàn)狀

用人單位制定的考核制度滿足效力性規(guī)定時(shí)，考核結(jié)果能否被法院直接認(rèn)定為“不能勝任”？除考量考核制度的效力性規(guī)定外，法院在認(rèn)定為“不能勝任”還有哪些考量因素？為此，筆者借助Alpha數(shù)據(jù)庫(kù)，檢索上海市2018年與2019年案由為“勞動(dòng)合同糾紛”，法院觀點(diǎn)包括“不能勝任”與“解除勞動(dòng)合同”的判決書(shū)，共檢索判決書(shū)129個(gè)[8]。經(jīng)進(jìn)一步篩選，共得有效判決書(shū)87個(gè)。其中法院認(rèn)為構(gòu)成《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定的不能勝任情形的判決共7個(gè)，而其中涉及因?yàn)榭?jī)效考核結(jié)果被認(rèn)定為法定不能勝任情形的判決為4個(gè)[9]。法院認(rèn)為違法解除合同的判決共80個(gè)，其中判定違法解除的理由與案件數(shù)量如下：

經(jīng)過(guò)案例檢索分析，可以發(fā)現(xiàn)并不是所有的績(jī)效考核結(jié)果都能被法院認(rèn)定為“不能勝任”。法院在判斷是否構(gòu)成“不成勝任”情形時(shí)，大多從以下角度做出裁決：

1.證據(jù)——用人單位常以證據(jù)不足敗訴

從檢索的案例來(lái)看，因首次不能勝任證據(jù)不足或沒(méi)有證據(jù)，而認(rèn)定違法解除勞動(dòng)合同的案件，共61個(gè)，占據(jù)違法解除所有案件的75%?？梢?jiàn)目前用人單位想要以員工不能勝任為由解除勞動(dòng)關(guān)系，在舉證方面是較為困難的。一方面是因?yàn)橐罁?jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第十三條因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。另一方面是因?yàn)槟壳坝萌藛挝灰?guī)章制度規(guī)定不明確，沒(méi)有關(guān)于不能勝任情形的具體要求，經(jīng)常是與勞動(dòng)者發(fā)生爭(zhēng)議后，以日?？记谝约肮ぷ鞒晒麨橛?，證明其不能勝任，但這種證據(jù)往往只被法院認(rèn)定為工作的瑕疵，并非是不能勝任，如“上海外服（集團(tuán)）有限公司、維克羅（中國(guó)）搭扣系統(tǒng)有限公司與張鵬勞動(dòng)合同糾紛案”、“上海尤順汽車部件有限公司與倪南生勞動(dòng)合同糾紛案”等。

2.考核制度規(guī)則——法院注重考核制度表面規(guī)定

從以上檢索的案例來(lái)看，用人單位以績(jī)效考核結(jié)果為依據(jù)，主張員工不能勝任工作崗位，被法院認(rèn)定合法解除的概率是很小的，約占以不能勝任為由解除勞動(dòng)合同案件（包括合法解除與違法解除）的4%。

（1）陳蓓莉與高柏（中國(guó)）企業(yè)管理咨詢有限公司勞動(dòng)合同糾紛（案號(hào)：【2017】滬02民終5490號(hào)），考核等級(jí)規(guī)定：根據(jù)高柏咨詢公司《信控部工作守則》規(guī)定，信控員產(chǎn)能評(píng)級(jí)連續(xù)2個(gè)月為“D”級(jí)或半年內(nèi)三次為“D”級(jí)，則此信控員需做培訓(xùn)并轉(zhuǎn)崗。

（2）史偉星與上海愛(ài)斯達(dá)克汽車空調(diào)系統(tǒng)有限公司勞動(dòng)合同糾紛（案號(hào)：【2016】滬0115民初74361號(hào)），考核等級(jí)規(guī)定：雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。愛(ài)斯達(dá)克公司的年終評(píng)估結(jié)果分為優(yōu)秀、超出預(yù)期要求、完全達(dá)到預(yù)期要求、進(jìn)步中或尚待改進(jìn)、不滿意。

（3）楊常明訴上海電氣租賃有限公司勞動(dòng)合同糾紛（案號(hào)：【2017】滬01民終14795號(hào)），考核等級(jí)規(guī)定：電氣公司《2016年度績(jī)效考核方案》還規(guī)定，績(jī)效考核結(jié)果為考核等級(jí)，分成“S（卓越）、A（優(yōu)秀）、B（稱職）、C（需改進(jìn)）、D（不稱職）”5個(gè)等級(jí)，考核范圍內(nèi)的所有員工均需評(píng)定考核等級(jí)等。

（4）胡小軍與山特維克礦山工程機(jī)械貿(mào)易（上海）有限公司勞動(dòng)合同糾紛（【2017】滬0114民初714號(hào)），考核等級(jí)規(guī)定：《員工手冊(cè)》規(guī)定，公司每年定期對(duì)員工的績(jī)效進(jìn)行考評(píng)及反饋，如果員工在績(jī)效考評(píng)中的年度綜合考評(píng)結(jié)果為1分或者2分，即視為不能勝任工作。公司將對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，并設(shè)置考察期。如果考察期結(jié)束后經(jīng)評(píng)估仍不能勝任工作，則公司有權(quán)調(diào)整員工的工作職責(zé)范圍和工作內(nèi)容或解除勞動(dòng)合同。

從其各自法院認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，以上四個(gè)案例中用人單位均有規(guī)章制度明確規(guī)定，將員工的表現(xiàn)進(jìn)行分級(jí)，每個(gè)不同等級(jí)代表“滿意”、“不滿意”、“待改進(jìn)”、“不稱職”等情形。四個(gè)員工在首次的不能勝任的認(rèn)定上，考核均為“不稱職”（或不能勝任等類似概念），法院均與之認(rèn)可。

反觀在用人單位主張績(jī)效考核不合格，以此證明不能勝任勞動(dòng)崗位，但是被法院認(rèn)為違法解除的案例，從其裁判要點(diǎn)來(lái)看，不予支持的原因，除2例是因?yàn)橛萌藛挝晃刺峁┛己藰?biāo)準(zhǔn)，其他3例為用人單位在制定考核制度時(shí)規(guī)定考核不合格，認(rèn)定為“應(yīng)改善”或該考核用于薪資的發(fā)放，均沒(méi)有直接指出考核不合格是“不能勝任”。具體案例如下：

（1）上海都賽商務(wù)咨詢有限公司與王文嵐勞動(dòng)爭(zhēng)議（案號(hào)：【2017】滬02民終1036號(hào)），考核制度：“薪資支付與調(diào)整”規(guī)定，員工薪資通過(guò)每年的年度考評(píng)重新審核，年度考評(píng)的最終得分對(duì)會(huì)限制一定的薪資漲幅。年度考評(píng)成績(jī)小于等于75分時(shí)，被視為不能勝任工作，原則上不上調(diào)薪資，若上調(diào)，不得超過(guò)10%。公司考評(píng)結(jié)果顯示，王文嵐2014年、2015年年度的考評(píng)成績(jī)分為70分、75分，相應(yīng)的薪資漲幅為10%、7%。因此，年度考評(píng)其實(shí)是衡量薪資漲幅的依據(jù)，并不是作為認(rèn)定員工是否勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）海富通基金管理有限公司與王志青勞動(dòng)合同糾紛（案號(hào)：【2018】滬0115民初8995號(hào)），考核制度：《人力資源績(jī)效評(píng)估系統(tǒng)操作指導(dǎo)手冊(cè)》規(guī)定考核結(jié)果等于或低于75分才屬于“部分符合工作預(yù)期”，但被告2016年度績(jī)效考核分?jǐn)?shù)為78.69分。

（3）特力屋（上海）商貿(mào)有限公司與黃鍵勞動(dòng)合同糾紛（案號(hào)：【2018】滬0104民初3173號(hào)），考核制度：2016年給予黃鍵的績(jī)效考核評(píng)定結(jié)果是“待改善”。

從案例來(lái)看，目前法院認(rèn)定是否構(gòu)成不能勝任，傾向于從規(guī)章制度的表面規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。如果考核制度字面寫(xiě)明何種情形是“不稱職”，會(huì)傾向認(rèn)為是構(gòu)成不能勝任，但是如果考核制度中字面寫(xiě)的情形為“不滿意”或“待改善”，法院往往認(rèn)為此種情形不等同于“不能勝任”，但是并沒(méi)有進(jìn)一步查明，該考核制度規(guī)定的“待改善”情形是否已經(jīng)構(gòu)成事實(shí)上的“不能勝任”。

3.培訓(xùn)與調(diào)崗——認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未明確

在認(rèn)定違法解除勞動(dòng)關(guān)系的這61個(gè)案件中，有29個(gè)案例法院在論述其不構(gòu)成第40條第2款的不能勝任時(shí)，論述完其無(wú)充分證據(jù)證明員工首次不能勝任后，退言之，即使認(rèn)定為不能勝任，該用人單位沒(méi)有提供相應(yīng)的培訓(xùn)或調(diào)整崗位，從而判決不予支持認(rèn)定“不能勝任”。因此從法官的論述邏輯上看，在證明首次不能勝任時(shí)，其標(biāo)準(zhǔn)是較為模糊的，使得最終判決的決定性因素，是事實(shí)上沒(méi)有提供相應(yīng)的培訓(xùn)或調(diào)整崗位。

三、不能勝任的學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)分析

我國(guó)《勞動(dòng)法》第40條規(guī)定，“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位在提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。由此在實(shí)踐中很多用人單位將“不能勝任”作為一項(xiàng)廣泛使用的理由，用于解雇工作能力較差的勞動(dòng)者。其中最為常見(jiàn)的一種類型就是將“末位淘汰”制度與“不能勝任”制度結(jié)合起來(lái)，認(rèn)定企業(yè)考核中處于末位者就屬于“不能勝任”，最終達(dá)到解雇勞動(dòng)者的目的。但此種做法顯然擴(kuò)大了“不能勝任”的適用范圍，首先，“末位淘汰”制度是一種相對(duì)性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，只存在于企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)者之間的對(duì)比之中，與企業(yè)員工的水平有密切的關(guān)系。可能在一個(gè)企業(yè)中處于末位的勞動(dòng)者，在其他企業(yè)就不再處于末位，因此“末位”具有不確定性。而“不能勝任”是一項(xiàng)絕對(duì)性的評(píng)價(jià)，是指勞動(dòng)者無(wú)法按要求完成工作的狀態(tài)，更加具有確定性。其次，如果將“末位淘汰”與“不能勝任”等同起來(lái)，那么用人單位中必然會(huì)有工作處于“末位”的勞動(dòng)者，結(jié)果就是用人單位可以定期的解雇一定比例的勞動(dòng)者，這將違反勞動(dòng)法中對(duì)于隨意解雇的限制。

（一）“不能勝任”的概念

有關(guān)“勞動(dòng)者不能勝任工作”的概念，我國(guó)現(xiàn)行法律中缺乏更為具體的規(guī)定。學(xué)界中主要存在兩種不同的觀點(diǎn)，一為“客觀主義”，二為“主觀主義”?？陀^主義認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)僅以客觀上不能勝任作為標(biāo)準(zhǔn)”，即必須由于勞動(dòng)者學(xué)識(shí)、能力、技術(shù)等客觀原因無(wú)法勝任工作。而主觀主義則認(rèn)為勞動(dòng)者不能勝任工作的情況應(yīng)指勞動(dòng)者主觀上怠于履行工作義務(wù)，能為而不為，致使未完成工作。上述兩種學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)論實(shí)質(zhì)上是我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第40條第2款中適用不勝任工作之解雇和第39條第2款適用嚴(yán)重違反規(guī)章制度、嚴(yán)重失職之解雇的區(qū)別。事實(shí)上，通過(guò)對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中的相關(guān)案件的觀察，可以明顯地發(fā)現(xiàn)“不能勝任”與“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”之間的大量交叉混淆。[10]究其根本，也是由于我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第40條第2款與第39條第2款在理解與適用上的混亂。有鑒于此，有必要運(yùn)用法律解釋方法對(duì)“不能勝任工作”進(jìn)一步解釋。

就體系解釋而言，《勞動(dòng)合同法》第39條所規(guī)定的解雇通常是勞動(dòng)者具有可歸責(zé)性的情況，正因如此，學(xué)界也將其稱為過(guò)錯(cuò)性解雇。[11]此種勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)的解雇，用人單位并不被要求預(yù)告和支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。相反，《勞動(dòng)合同法》第40條所規(guī)定的預(yù)告解雇事由，一般可以認(rèn)為勞動(dòng)者并不存在過(guò)錯(cuò)，不具備可歸責(zé)性，由此第40條也被稱為無(wú)過(guò)錯(cuò)性解雇，在此種解雇事由下，用人單位即應(yīng)當(dāng)預(yù)告并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。從體系上看，第39條和第40條的制度設(shè)計(jì)所規(guī)范的事實(shí)并不相同，據(jù)此，可以推導(dǎo)得出第40條所規(guī)定的“不能勝任工作”之解雇事由下，勞動(dòng)者并不存在過(guò)錯(cuò)而僅因客觀原因而無(wú)法勝任工作，應(yīng)將“不能勝任工作”歸于勞動(dòng)者客觀無(wú)法勝任工作、不可歸責(zé)的語(yǔ)境之中。

（二）“不能勝任”的證明標(biāo)準(zhǔn)

就如何進(jìn)行“不能勝任”判斷的問(wèn)題，縱觀世界各國(guó)立法之經(jīng)驗(yàn)，主要可以分為兩種模式，其一是英美法上的主觀說(shuō)，主要以用人單位主觀的想法為主要依據(jù)，即只要用工單位在解雇勞動(dòng)者時(shí)確實(shí)認(rèn)定其不能勝任工作，那么不論勞動(dòng)者實(shí)際上能否勝任工作，都會(huì)產(chǎn)生合法解雇的效果。[12]其二是大陸法上的客觀說(shuō)，在此種情況下“不能勝任”主要根據(jù)客觀情況進(jìn)行判斷，用人單位要舉證勞動(dòng)者客觀上確實(shí)已經(jīng)“不能勝任”，此時(shí)用人單位主觀上的狀態(tài)無(wú)須證明。綜合考量?jī)煞N證明標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合我國(guó)勞動(dòng)案件的實(shí)際，以客觀說(shuō)為主兼采主觀說(shuō)中有益的部分不失為一個(gè)良好的選擇。用人單位需要舉證勞動(dòng)者客觀上“不能勝任”，但證據(jù)產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)不能晚于做出解雇決定的時(shí)間點(diǎn)。

在舉證責(zé)任的分配上，我國(guó)法律規(guī)定由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。[13]這種安排主要考慮到，在一段勞動(dòng)關(guān)系中用人單位在信息掌握程度、證據(jù)獲取收集能力上更強(qiáng)，此種舉證責(zé)任的安排是為了平衡雙方不平等的地位。雖然用人單位的舉證能力在很多時(shí)候也遭受質(zhì)疑，沒(méi)有充足的能力進(jìn)行舉證，但毋庸置疑的是一般情況下勞動(dòng)者的舉證能力更弱，因此我國(guó)目前的舉證責(zé)任規(guī)定雖然不是最完美的，但也可以說(shuō)是現(xiàn)有條件下最合理的選擇。

（三）“不能勝任”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

明確“不能勝任”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是將其與“末位淘汰”區(qū)分開(kāi)來(lái)的關(guān)鍵，正如前文所說(shuō)，“末位淘汰”與“不能勝任”不能完全等同，但處于末位員工可能存在著“不能勝任”的情形。那么應(yīng)該如何判斷“不能勝任”的標(biāo)準(zhǔn)呢？

日本學(xué)者提出了以用人單位經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行考量的判斷基準(zhǔn)，具體又分為程度基準(zhǔn)與職務(wù)基準(zhǔn)。[14]程度基準(zhǔn)的判斷上，主要是將勞動(dòng)者因從業(yè)而獲得的社會(huì)收入與雇傭該勞動(dòng)者的必要費(fèi)用進(jìn)行比較，如果雇傭的必要花費(fèi)超過(guò)了從業(yè)獲得的社會(huì)收入，就說(shuō)明了該勞動(dòng)者給用人單位的正常業(yè)務(wù)發(fā)展帶來(lái)了阻礙，如果在經(jīng)過(guò)必要的時(shí)間和補(bǔ)救措施之后仍然不能改善，那么就達(dá)到了“不能勝任”的標(biāo)準(zhǔn)。在職務(wù)基準(zhǔn)上，該學(xué)說(shuō)將職位的范圍進(jìn)行擴(kuò)張理解，勞動(dòng)者“不能勝任”的確定不能僅局限于特定的就職崗位，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到存在調(diào)崗可能的一切職位，只有全都判定為無(wú)法勝任時(shí)，才能予以解雇。這與我國(guó)法律中規(guī)定“經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位”這一前提條件相類似。

綜合日本的處理方法，我國(guó)“不能勝任”的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)其做法進(jìn)行借鑒。不論何種判斷標(biāo)準(zhǔn)，其核心都是將勞動(dòng)者帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益與用人單位的付出進(jìn)行比對(duì)，從而判斷是否屬于“不能勝任”?？梢越梃b相應(yīng)的處理方法，雖然完全精確的計(jì)算出經(jīng)濟(jì)利益的多少比較困難，但進(jìn)行整體的比較還是具有可行性的。同時(shí)國(guó)外的大量判例應(yīng)用也為此種方法的適用提供了借鑒。此外，針對(duì)不同的行業(yè)也要考慮其特殊性，進(jìn)行靈活適用?！安荒軇偃巍苯夤颓樾蔚姆ɡ硪罁?jù)說(shuō)到底是造成了勞動(dòng)合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形，因此在具體的判斷過(guò)程中，要著眼于是否會(huì)造成勞動(dòng)合同的目的不能實(shí)現(xiàn)這一基本點(diǎn)。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨在于保護(hù)弱勢(shì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，經(jīng)過(guò)以上分析，可以看出“不能勝任”在實(shí)踐中可能被用人單位予以擴(kuò)大適用，因此應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行適當(dāng)限制，尤其是將“末位淘汰”與其等同起來(lái)的情形。但另一方面，用人單位的解雇權(quán)也是一項(xiàng)法定權(quán)利，需要法律予以保護(hù)，不能過(guò)分追求勞動(dòng)者的利益保護(hù)而損害了用人單位的合法權(quán)益。否則，用人單位將難以做到有效的人事管理，可能在個(gè)案中勞動(dòng)者受到了傾斜保護(hù)，但最終受損的還是全體勞動(dòng)者。因此要保證“不能勝任”制度在實(shí)踐中的靈活適用，防止制度“死亡”，明確“不能勝任”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)與方法，合理規(guī)范其邊界，平衡用人單位與勞動(dòng)者雙方的利益，具有重要意義。

參考文獻(xiàn)

[1]? 王天凡：《不能勝任工作與末位淘汰規(guī)則的規(guī)范分析》，載《清華法學(xué)》2016年第4期。

[2]? 金可可：《強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定》，載《月旦民商法雜志》2015年第3期，第5-22頁(yè)。

[3]? 王軼：《民法典的規(guī)范類型及配置關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第63頁(yè)。

[4]? 董保華：《中國(guó)勞動(dòng)法案例精讀》，商務(wù)印書(shū)館，2016年版，第282頁(yè)。

[5]? 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語(yǔ)境下的“不能勝任”》，載《法學(xué)》2014年第11期。

[6]? 金可可：《強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定》，載《月旦民商法雜志》2015年第3期，第5-22頁(yè)。

[7]? 王軼：《民法典的規(guī)范類型及配置關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第63頁(yè)。

[8]? 該數(shù)據(jù)庫(kù)檢索時(shí)間截止至2019年12月20日。

[9]? 因檢索關(guān)鍵詞與數(shù)據(jù)庫(kù)限制，本次檢索結(jié)果并非窮盡。

[10]? 王天凡：《不能勝任工作與末位淘汰規(guī)則的規(guī)范分析》，載《清華法學(xué)》2016年第4期。

[11]? 董保華：《中國(guó)勞動(dòng)法案例精讀》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2016年版，第282頁(yè)。

[12]? See House of Lords Decision in W. Devis & Sons Ltd. v. Atkins [1977]AC 931.

[13]? 《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定，“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！?《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》規(guī)定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

[14]? 鄭曉珊：《從“末位淘汰”看解雇語(yǔ)境下的“不能勝任”》，載《法學(xué)》2014年第11期。