法官如此裁判

臧德勝

刑事審判要點(diǎn)解析·刑法總則卷

一、刑法溯及力的裁判規(guī)則

作為制定法，都存在是否適用于該法制定或者施行之前發(fā)生的行為的問(wèn)題，理論上稱之為法的溯及力，即溯及既往的效力。我國(guó)刑法第12條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！边@一規(guī)定遵循了從舊兼從輕的刑法適用原則，并保證了生效判決的既判力。

1.從舊兼從輕原則的適用

【裁判規(guī)則】從舊兼從輕原則以從舊為主，以從輕為補(bǔ)充，新舊法輕重相同的適用舊法。刑罰輕重的比較以法定刑為主、宣告刑為補(bǔ)充。立法解釋的時(shí)間效力原則上依附于所對(duì)應(yīng)的刑法。

在刑事審判過(guò)程中，新舊法的選擇適用，主要發(fā)生在兩種情況下：其一是刑法修訂或者修正之后的一段時(shí)期內(nèi)，對(duì)于新法施行之前發(fā)生的犯罪行為進(jìn)行審判的情況；其二是犯罪行為發(fā)生后經(jīng)過(guò)了較長(zhǎng)時(shí)間才案發(fā)，或者行為人才被抓獲歸案交付審判，其間刑法文本或者所涉及的罪名發(fā)生了變化。無(wú)論何種情況，我國(guó)刑法一律確立了從舊兼從輕的基本原則，此原則包含了多項(xiàng)內(nèi)容：

第一，舊法不認(rèn)為是犯罪的，適用舊法。

這一原則，是針對(duì)舊法不認(rèn)為是犯罪，而新法認(rèn)為是犯罪而言的。如果新舊法均不認(rèn)為是犯罪，則不存在法律選擇適用的問(wèn)題。隨著社會(huì)的發(fā)展變化，刑法也會(huì)發(fā)展變化，一些之前不認(rèn)為是犯罪的行為在新法中犯罪化，修改的模式主要有三種：一是將某一行為納入既有的罪名之中，增加既有罪名的罪狀。例如，《刑法修正案（八）》將強(qiáng)迫交易罪修改為：“以暴力、威脅手段，實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）強(qiáng)買強(qiáng)賣商品的；（二）強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)的；（三）強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的；（四）強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購(gòu)公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；（五）強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的?！边@就增加了三種類型的強(qiáng)迫交易行為，也就是說(shuō)把這類之前不認(rèn)為是犯罪的行為犯罪化。二是增加新的罪名，把之前不認(rèn)為是犯罪的行為犯罪化。例如，《刑法修正案（八）》新增危險(xiǎn)駕駛罪，把之前的一般違法行為規(guī)定為犯罪。三是修改罪名調(diào)整罪狀，擴(kuò)大犯罪圈。例如，《刑法修正案（九）》將強(qiáng)制猥褻婦女罪修改為強(qiáng)制猥褻罪，犯罪對(duì)象由婦女?dāng)U大為他人包括男人。

對(duì)于新入罪的行為，發(fā)生在新法施行之前的，要按照舊刑法的規(guī)定處理，即不認(rèn)為是犯罪。只有行為當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定某一行為是犯罪，人們才有義務(wù)遵循該法律規(guī)定，不觸碰法律。如果把當(dāng)時(shí)不認(rèn)為是犯罪的行為按照新法定罪，屬于一種不教而誅的處理方式，違背了罪刑法定的刑法原則。刑法把某一行為犯罪化，能夠得出結(jié)論，即該行為按照舊刑法不構(gòu)成犯罪。這一思路，也有助于我們理解一些犯罪的構(gòu)成要件，從而更好地處理案件。比如，《刑法修正案（九）》新增了買賣居民身份證件罪，在此之前發(fā)生的買賣居民身份證行為在《刑法修正案（九）》施行以后審判的，按照從舊兼從輕原則不能以買賣居民身份證件罪處罰。對(duì)此，也不能按照1997年刑法規(guī)定以買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪論處，因?yàn)橘I賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪不能包括買賣居民身份證的行為，否則《刑法修正案（九）》就沒(méi)有必要新增此罪名了。

第二，舊法認(rèn)為是犯罪而新法不認(rèn)為是犯罪的，適用新法。

和前述情形相反，有些曾經(jīng)認(rèn)為是犯罪的行為，會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展變化而進(jìn)行立法調(diào)整，不再認(rèn)為是犯罪。還有一種情況是，雖然前后法均將該種行為規(guī)定為犯罪，但新法提高了入罪的門檻從而導(dǎo)致之前的行為不構(gòu)成犯罪。對(duì)于依照行為時(shí)的法律構(gòu)成犯罪的行為，不論刑法如何修改，對(duì)其適用行為時(shí)的法律都是有正當(dāng)根據(jù)的，也符合罪刑法定的刑法原則。但從刑法的寬容性、人道性考慮，隨著社會(huì)發(fā)展，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)不再認(rèn)為是犯罪的行為，仍然追究刑事責(zé)任，缺乏必要性。我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)于根據(jù)行為人時(shí)的法律構(gòu)成犯罪，而根據(jù)審判時(shí)的法律不構(gòu)成犯罪的行為，適用新法，就不作犯罪處理。即使在刑法修訂前已經(jīng)立案?jìng)刹?，甚至已?jīng)交付審判，或者因?yàn)樾袨槿颂颖軅刹?、審判而拖延了及時(shí)判決，只要尚未作出生效判決的，均應(yīng)當(dāng)作無(wú)罪處理，把因刑法修改帶來(lái)的利益歸于行為人。

新法是否認(rèn)為是犯罪，不能僅看舊法中的條文在新法中是否存在，還要看某一按照舊法構(gòu)成犯罪的行為，在新法中是否構(gòu)成其他犯罪。如果雖然沒(méi)有了原先的罪名，但構(gòu)成其他犯罪的，仍然有追訴的可能性，在處理過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)選擇適用相對(duì)較輕的刑法。在最高人民法院〔2017〕最高法刑申231號(hào)駁回申訴通知書(shū)中1，做了如下論述：

江蘇省淮安市中級(jí)人民法院審理淮安市人民檢察院指控你（申訴人，引者注）犯流氓罪一案，于2012年5月16日作出〔2012〕淮中刑初字第0009號(hào)刑事判決，認(rèn)定你犯流氓罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。本案在法定期限內(nèi)沒(méi)有提出上訴、抗訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2012年12月22日作出〔2012〕蘇刑三復(fù)字第0064號(hào)刑事裁定，核準(zhǔn)淮安市中級(jí)人民法院以流氓罪，判處你死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身的刑事判決。上述裁判發(fā)生法律效力后，你向江蘇省高級(jí)人民法院提出申訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2016年2月17日作出〔2015〕蘇刑監(jiān)字第00090號(hào)駁回申訴通知，駁回你申訴。

你仍不服，以本案適用“從舊兼從輕”原則失之偏頗，你不應(yīng)當(dāng)是本案主犯，你的行為不構(gòu)成互毆，原判對(duì)你量刑過(guò)重為由向本院提出申訴，請(qǐng)求本院提起審判監(jiān)督程序重新審理。本院依法組成合議庭對(duì)你的申訴進(jìn)行了立案審查。現(xiàn)已審查完畢。

關(guān)于你提出本案適用“從舊兼從輕”原則失之偏頗的申訴理由。經(jīng)查，原判認(rèn)定你伙同他人多次尋釁滋事、持械聚眾斗毆并致人死亡。如果適用現(xiàn)行刑法，你的行為構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的幅度內(nèi)對(duì)你量刑。如果適用1979年刑法及《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，你的行為構(gòu)成流氓罪，應(yīng)當(dāng)在七年以上有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，最高可判處死刑。后者的法定量刑幅度更輕，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第12條第1款的規(guī)定，你的行為應(yīng)當(dāng)適用1979年刑法及《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》的規(guī)定。原判據(jù)此對(duì)你定罪量刑，已充分考慮了“從舊兼從輕”原則。你提出的此項(xiàng)申訴理由不能成立。

（未完待續(xù) 本文略有刪節(jié)）