基因平等權的法律問題研究

安悅齊

摘 要：隨著基因技術發(fā)展，人類在享受其技術成果的同時，也由此產生一系列問題，既打開了“阿里巴巴的寶藏大門”，也打開了“潘多拉的魔盒”。目前國內的基因歧視已經初見端倪，一旦一個人的疾病具有“基因傾向性”，被用人單位或者保險機構等利益相關者所得知，則會受到基于基因信息而造成的“區(qū)別對待”，侵犯公民的基因平等權。正因為如此，基因平等權成為世界各國共同關注的焦點。然而我國的基因立法尚處于“缺位狀態(tài)”。對此，我國不適宜采用一律禁止的模式對待“基因差別對待”，法律應當有條件地允許“區(qū)別對待”的特殊情況。此外，要將基因平等權納入憲法的平等權體系之中，并輔之以申訴前置程序救濟程序，建立基因監(jiān)管的專門委員會，在保障基因平等和維護公平與效率之間尋找價值平衡。

關鍵詞：基因平等權;基因歧視;申訴前置程序;基因委員會

一、問題的緣起

早在2000年，我國香港地區(qū)便出現了關于就業(yè)領域的“基因歧視”現象。三名求職者分別應聘海關人員、駕駛員與消防員，在就職健康檢查時，因為具有家族性精神分裂癥的“基因缺陷”而被拒錄。但三人均表現正常，并無患病征兆，因此香港法院其依據香港的《殘疾人歧視法》的有關條款“家族病史”僅具有“未來發(fā)生殘疾的可能”，認為用人單位不得依此不予錄用。但是這樣的規(guī)定對于基因平等權的保護是否過于寬泛？可能對工作造成不利影響的“基因差別”是否也應當“一視同仁”，不加以合理區(qū)分？

與此相反，在我國大陸地區(qū)“基因歧視第一案”中，三名通過公務員考試的考生卻因為攜帶“地中海貧血”基因，被認定體檢不合格，未被錄取。①但與香港法院相反的是佛山法院未支持原告的主張，認為該種基于基因差異而做出的區(qū)別對待并無不妥。②此事一出，使許多用人單位看到法律的漏洞。無獨有偶，2010年，就職于外企的郎浩就因為職業(yè)健康體檢的時候查出“地中海貧血癥”而被因故解聘。③上述兩起案件之中無疑侵犯了公民的基因平等權利。

除此之外，表現在保險、婚姻、教育、運動隊選拔等領域的基因傾向性選擇也初見端倪?；驒嗬敕ㄆ仍诿冀?。面對基因科技的發(fā)展而帶來的新挑戰(zhàn)，我們應當厘清，應當以何種法律位階去保障基因平等權，或者采取何種法律形式和規(guī)范模式去應對實踐中屢有發(fā)生和將要產生的基因歧視現象？更重要的是樹立何種法律立場？是香港案中對基因歧視的絕對禁止模式更好？還是應當公正權衡社會各方的利益，從而采取一種折中模式？對此，我們必須兼顧形式公平與實質公平，制定出一套全面的針對基因平等權保護的法律體系。

二、立法現狀及不足

（一）域外法的借鏡

從國外的立法現狀來看，主要有兩種保護基因平等權的立法模式，一是嚴格禁止任何形式的基于基因信息而產生的差別對待，二是采用折中模式，即禁止與例外相結合的立法模式，允許具有正當性的差別對待。

嚴格禁止基因歧視模式。比利時、奧地利、法國、丹麥等西歐國家均采取這一模式，這主要基于歐洲理事會在1992年的一份決議，它強調了基因信息不能作為投保的先決條件。④2008年，美國頒布了全國范圍內統(tǒng)一適用的《反基因歧視法》，主要針對保險及就業(yè)領域中的基因檢測及基因信息使用做出限制，規(guī)定任何人不得把基因信息作為招聘、解雇、提拔員工的依據。使得基于“基因缺陷”而產生的基因歧視行為被明文禁止。⑤1994年，奧地利通過了《基因技術法》，與此同時，挪威也通過了《生物技術醫(yī)學應用法》，禁止基因信息的獲取與濫用。⑥

禁止與例外相結合的立法模式。澳大利亞、英國等大多數國家的基因專門法中采取了禁止與例外相結合的模式。其中最為典型的是英國，英國政府認為一概禁止任何“基因差別對待”是不合時宜且有失公正的。因此英國建立的生物倫理委員會，在2003年的《基因甄別倫理的問題》報告中限制了基因檢測適用的范圍，用人單位只有在滿足三種情況下可進行基因檢測。⑦澳大利亞“基因與法律研究中心”提出：“允許用人單位為求職者提供基因檢測，但當求職者拒絕接受檢測，或雖然檢測結果表明其自身基因易患特定職業(yè)病，在求職者堅持要求得到這一工作機會時，用人單位不得排斥求職者，但允許用人單位對因此發(fā)生的職業(yè)病免負賠償責任?！雹?/p>

（二）國內的立法現狀

1. 憲法

《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，規(guī)定了公民享有廣泛的平等權，但基因平等權并不能直接包含在所明確列舉的平等權中，我國憲法尚未將基因權利作為一項基本權利，因而基因平等權的保護在憲法上存在法律缺失。

2. 基本法律

《民法總則》對基因平等權保護是參照人格權的保護范圍，以一般人格權來維護人格獨立和人格平等，但未有明確法律依據來保障基因平等權，缺少針對性的條款。在《侵權責任法中》對于基因平等權的侵犯很難尋找到法律適用的依據。⑨

涉及禁止就業(yè)歧視的法律有《中華人民共和國勞動法》，但其僅以宏觀性的宗旨條款，消除就業(yè)歧視，促進就業(yè)機會平等，沒有把基因歧視納入其中?！毒蜆I(yè)促進法》重申了上述內容外⑩，值得一提的是，《就業(yè)促進法》規(guī)定了就業(yè)歧視的司法救濟和用人者的法律責任，勞動者可以向法院起訴用人單位。B11

（三）我國立法存在的問題

1. 立法的低階與缺位

我國基因平等權利的立法主要還處于起步階段，主要的制度規(guī)范集中在一些行政法規(guī)、部門規(guī)章以及行業(yè)規(guī)范。第一，在公法領域，法律位階較低，可訴性不高，很難達到保障基因權利和維護公民利益的目的。從現階段我國的基因歧視案例來看，其突出矛盾表現在公權力對公民基因平等權利的侵害，由于缺乏憲法上的保護，使得公權力對基因平等權的侵害得不到限制和救濟。B12另一方面，基因平等權屬于憲法所保護的公民基本權利的一部分，如果不加以憲法上的保護，很難涵蓋日新月異的基因技術所帶來的各種類型的基因歧視問題。第二，在私法領域，我國關于基因平等權的立法存在滯后與缺位。目前我國對于基因權利的保護基本援引《民法總則》人格權中有關人格平等的相關法律法規(guī)，缺乏針對性。

2. 司法救濟的局限性。

目前我國對于基因平等權的保護主要是司法救濟，即向法院起訴，而法院并非專業(yè)的生物醫(yī)學專家，其不具有判斷當事人基因病狀的屬性和發(fā)病可能性的大小的能力，很難公允地判斷基因限制條件對于其職業(yè)所需是否必要。因而在基因平等權和社會公共利益之間的權衡，所作的判斷可能不具有專業(yè)性。如在廣東佛山的基因歧視案中，佛山中院認為，根據血液檢驗報告單所顯示的結果，該指標是否屬于公務人員錄用體檢標準規(guī)定的應排除錄用的疾病范疇，應當由體檢醫(yī)療機構進行專業(yè)判定。對于體檢結果的科學性，法院只能對其是否違法在形式予以審查，法院作為司法機關不具備專業(yè)能力進行實質審查。除非有其他權威機構否定該技術判定結論，因此法院認為對上訴人不予錄用的決定并無不當。從而我們可以看出在司法救濟上，法院只能對于“基因歧視”進行形式上的審查，而專業(yè)的實質審查，則寄希望于一個更加有權威的基因管理機構進行專業(yè)鑒定。

3.未能兼顧形式平等與實質平等

在部門法領域，針對基因平等權的保護僅僅是原則性的宣誓和一般條款上的倡導，即法律基于原則之上保護的過于寬泛，注重基因權利的形式平等。在具體個案中，實際上原則性的條款很難被援引適用作為裁判的依據。原則的條款缺乏針對性，并沒有起到很好的保護效果。另一方面，法律沒有規(guī)定合理的例外情形，面對實踐中的“基因甄別”，在原則上采用了一律禁止的模式，沒有兼顧到形式平等與實質平等。

三、基因平等權的法律制度構造

（一）納入憲法的平等權保護體系

基因歧視目前在國內外主要出現在就業(yè)和保險領域，但是介于基因歧視可能會蔓延到社會生活的各個方面，僅采用針對具體領域的專門立法可能很難彌補法律在變化萬千的社會中所產生的法律漏洞，且法律具有滯后性，因而有必要在憲法層面予以基因平等權根本的概括的保護。B13

且我國現有的情況來看，基因歧視主要發(fā)生在公務員、事業(yè)單位的招聘中，用人單位一方主要是國家的行政機關，如果不加以憲法層次的保護，很難對抗公權力對公民的基因平等權的侵害。僅以民法中的人格平等權來保護基因平等權，只能調節(jié)私人與私人之間的私權利，不能規(guī)制國家作為侵權者給公民帶來的傷害。B14此外基因平等權是涉及法律保留的事項，因而任何行政規(guī)章和命令，都不得剝奪此項權利，且對于基因平等權的限制必須由法律來規(guī)定。

另一方面，基因平等權屬于公民的基本權利，法律應當保障公民的基本權利，之所以要以憲法來保護，是因為從主體上來看，基因平等權的主體是一般公民，具有廣泛性和普遍性;從客體上來看，基因平等權保護的客體基因是人生來固有的，具有不可侵犯性;從憲法層面來看，憲法是國家其他法律的母體，是國家的根本大法，只有憲法確認并保障的權利，才能防止各種勢力干擾尤其是排除國家機關的侵犯。B15

（二）建立中立的基因管理委員會

對于基因平等權的保護，在我國體制的優(yōu)勢下，我們更適宜走國家監(jiān)管的“公法模式”。為此，我國可以參考英國，建立專門的“基因委員會”監(jiān)管基因技術的方方面面。具體而言應當由政府建立一個中立的基因管理機構，該基因管理委員會應當由基因專家、醫(yī)生、行業(yè)代表和普通大眾組成。B16其職責是收集保護基因信息，為各種目的使用基因信息，通過精算科學地預測基因風險，并合理判斷哪些基因甄別屬于該行業(yè)中的具有正當性的“差別對待”。針對就業(yè)歧視，基因監(jiān)管委員會的職責是評估制定允許雇主使用基因信息的情形，第一，界定出基于公共利益的保護，而允許基因選擇的崗位;第二，出于對于勞動者的特殊保護目的而允許合理限度范圍內的差別對待。B17

（三）禁止歧視的一般原則

即將公布施行的《中華人民共和國民法典》作為一部指導民事生活的法律，其中應當規(guī)定基因平等的一般原則，即應當嚴格禁止基因歧視，任何人不得因為基因的差異而受到差別對待。平等權作為一項公民的基本權利，是公民參與社會生活的前提和基礎。因而不僅要在憲法中予以公法的保護，還要在民法體系予以私法的保護。B18基因平等權是一種基于人格上的基因權利，因此應當將公民的基因平等權納入人格權編法律保護體系，不僅應當有原則性的兜底條款，更要注重基因信息權利的嚴格保護，從源頭杜絕個人或者單位獲得他人的基因信息。除了在人格權編之外，基因歧視造成的損害也應當賦予其侵權責任法上的保護。

（四）合理規(guī)定例外情形

為了降低雇員因自身健康問題而產生的職業(yè)病，以及出于公共利益的考量，提高人力資源配置的效率，勞動法領域的法規(guī)可以制定基于基因信息的差別對待例外情形。第一，可以不予錄用的情況：如果該種基因缺陷所喪失的勞動能力是某種工作所必需的，用人單位可以作出不予錄取的決定。如患有“亨氏舞蹈綜合癥”的求職者應聘飛行員，為了保護第三人和社會公共利益，可以對其作出不予錄用的決定。但是對于發(fā)生在我國的“基因歧視第一案”中的公務員錄用健康檢測，以與該職業(yè)并無特定影響的“地中海貧血癥”而拒絕錄用，有失偏頗。B19第二，可以調離崗位，差別對待的情況。對于具有特殊工作環(huán)境職業(yè)，如化工、制藥廠的員工，如員工在健康體檢中發(fā)現其有某種致病基因，且該基因受工作環(huán)境的影響較大，因此出于保護勞動者和降低職業(yè)病的的目的，可以將勞動者調離崗位。

B20如《職業(yè)病防治法》也規(guī)定了對“職業(yè)病傾向”者的特殊對待——要求用人單位應當對勞動者進行上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)健康檢查。筆者認為對于特殊危險環(huán)境的相關工作，在獲得基因管理委員會的審核批準，以及勞動者的知情同意后，對于職業(yè)病的檢測可以包括基因檢測。

（五）申訴前置的救濟程序

徒法不足以自行，保障權利的最根本方式就是要建立一個完善的司法救濟體系。根據我國的法律體制，對于基因平等權的權利救濟主要是提起司法訴訟?！八痉☉斒侨藱喾杀Ｕ系淖詈笃琳?。”B21但是通過普通法院進行訴訟也存在專業(yè)性不足的缺點。基因平等權涉及到的客體是基因，基因信息是一種集生物醫(yī)學和數據分析為一體的特殊客體。因而如果單純交由普通法院審查基于基因差異所做出的差別對待是否具有正當性，可能會導致欠缺科學性的主觀臆斷錯誤。因而筆者建議應該使上述建立的基因管理委員負有申訴的職能，并且有關基因權利的有關訴訟，必須要經過基因管理機關的申訴前置程序，對于基于基因信息所作出的差別對待是否具有合理性，進行實質的審查。B22在訴訟中，法院也應當參考基因管理委員會所做出的專業(yè)性報告，以此作為裁判的依據?？傊?，基因平等權以其獨有的特殊性，采取申訴前置更有利于科學依法裁判。

四、結語

基因技術的突飛猛進，基因檢測已經如日常體檢一樣觸手可得，并且在實踐中應用廣泛，實踐之中基因歧視案屢有發(fā)生。由于我國基因平等權的保護還處于立法缺位的狀態(tài)，因而對基因平等權予以法律保護迫在眉睫。參考國外的立法經驗來看，筆者有以下建議。第一，介于基因的特殊性和專業(yè)性，因而必須由專門的基因監(jiān)管委員會負責基因數據的收集;并判斷基于基因信息作出的差別對待是否合理;以及在司法救濟體系中，負有向其申訴的職能;在制定相關基因技術性法規(guī)發(fā)揮積極性。第二，基因平等權作為一項公民的基本權利，應當由憲法進行保護，要在憲法的平等權中納入基因平等權，這樣可以彌補立法的滯后性，應對各種新出現的基因歧視。第三，保護基因權利的實質公平，具體采取禁止一般的基因歧視與允許具有正當性的特殊例外相結合的模式，在保護基因平等權與維持社會公共利益中間尋找價值平衡點。

[注釋]

①佛山市禪城區(qū)人民法院（2010）佛禪法行初字第42號判決書.

②佛山市中級人民法院（2010）佛中法行終字第381號判決書.

③李穎：《我國反基因歧視的法律研究》，天津大學2011年碩士論文.

④李穎：《我國反基因歧視的法律研究》，天津大學2011年碩士論文.

⑤王康：《基因平等權：應對基因歧視的私法政策》，載《東方法學》2013年第6期.

⑥王遷著：《論基因歧視及其法律對策》，人民大學出版社2005 年版.

⑦林小毅：《“基因歧視”與我國就業(yè)公平的立法完善》，載《前沿》2011年第7期.

⑧田麗園：《基因隱私權研究》，黑龍江大學2011年碩士學位論文.

⑨王康：《基因正義論——以民法典編纂與基因歧視司法個案為背景》，載《法學評論》，2019年第6期.

⑩《就業(yè)促進法》第30條：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作?！?

B11 2015《中華人民共和國就業(yè)促進法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！?

B12張小羅，張鵬：《論基因權利——公民的基本權利》，載《政治與法律》2010年第5期.

B13李成：《我國就業(yè)中基因歧視的憲法問題》，載《法學》，2011年第1期.

B14 張小羅：《基因權利初論》，載《法學評論》，2010年第3期.

B15 張小羅，張鵬：《論基因權利——公民的基本權利》，《政治與法律》2010年第5期.

B16 王遷：《論基因歧視及其法律對策研究》，中國人民大學出版社2005年版.

B17 王遷：《論基因歧視及其法律對策研究》，中國人民大學出版社2005年版.

B18 范丹丹：《論基因歧視》，蘇州大學2012年碩士論文.

B19王康：《基因平等權：應對基因歧視的私法政策》，載《東方法學》，2013年第6期.

B20楊錄海：《就業(yè)中基因歧視的合理規(guī)制》，載《內蒙古農業(yè)大學學報（社會科學版）》，2009年第6期.

B21莫紀宏：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版，第307頁.

B22王遷：《保險中“基因歧視”的立法對策》載《法學》，2003年12期.

[參考文獻]

[1]王遷.論基因歧視及其法律對策研究[M].北京：中國人民大學出版社， 2005.

[2]王康.基因平等權：應對基因歧視的私法政策[J].東方法學，2013（06）：51-61.

[3]王康.基因權的私法規(guī)范[D].復旦大學，2012.

[4]張小羅.基因權利初論[J].法學評論，2010，28（03）：88-92.

[5]林小毅.“基因歧視”與我國就業(yè)公平的立法完善[J].前沿，2011，（07）：97-100.

（作者單位：中央財經大學，北京 100081）