辯護律師職業(yè)倫理的模式轉型

文/陳瑞華

近期，隨著一些重大刑事案件的庭審過程在新聞媒體上的披露，辯護律師的職業(yè)倫理問題引起各界的廣泛關注。而對于這種職業(yè)倫理問題，法學界和律師界過去更多是從法理學角度進行一些宏觀的思考，對于一些源自英美法的命題或概念采取無保留接受的態(tài)度，而對于中國律師界面臨的職業(yè)倫理難題則缺乏有針對性的討論。尤其是面對中國辯護律師遇到或者面臨的職業(yè)倫理困境，現(xiàn)有研究既缺乏實證分析，也談不上系統(tǒng)的理論總結和提煉。面對中國辯護律師遇到或者面臨的職業(yè)倫理困境，本文擬從模式轉型的角度，從辯護律師與委托人關系的定位出發(fā)，將我國現(xiàn)行的律師職業(yè)倫理模式概括為一種“雙中心模式”，并提出一種新的辯護律師職業(yè)倫理模式，也就是“單一中心模式”。本文的結論是，唯有堅持將維護委托人利益和尊重委托人意志作為律師辯護的出發(fā)點和歸宿，不再要求律師遵循司法人員的行為準則，才符合辯護律師作為法律代理人的職業(yè)定位，才能為未來辯護律師職業(yè)倫理制度的長遠發(fā)展奠定基礎。

辯護律師職業(yè)倫理的“雙中心模式”

辯護律師的職業(yè)倫理規(guī)范主要是圍繞著律師與委托人的關系而建立起來的一套具有強制力和可執(zhí)行力的行為準則。在幾乎所有國家的辯護律師職業(yè)倫理中，忠誠義務都被作為辯護律師所要承擔的首要義務，其核心含義是辯護律師應當維護委托人的利益。忠誠義務有積極層面和消極層面之分，前者與有效辯護具有相似的含義，是指律師應盡其所能，追求有利于委托人的最佳結局，實現(xiàn)委托人利益的最大化。后者則是律師所要承擔的最低義務，也就是律師不得從事?lián)p害、妨礙或不利于委托人利益的行為。

為防止律師維護委托人利益而從事一些妨礙事實發(fā)現(xiàn)、阻礙法律實施、損害社會公平正義的行為，律師又被要求承擔“公益義務”，也就是尊重事實真相、維護法律實施和維護社會公平正義的義務。在處理與委托人關系方面，我國律師法和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范確立了忠誠義務與公益義務并重的模式，我們可以稱為“辯護律師職業(yè)倫理的雙中心模式”。

（一）“雙中心模式”的特征

根據(jù)這一理論，律師在辯護過程中，要按照有利于委托人的原則，注重維護委托人的權益，實現(xiàn)委托人利益的最大化，但同時也要注重尊重事實和法律，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。律師所要維護的是委托人的“合法權益”，而不能背離事實和法律來尋求委托人利益的最大化。同時盡管律師要像司法人員那樣遵循“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的原則，但也應遵守不損害委托人利益的底線，沒有法定事由不得泄露委托人的個人秘密，不得隨意拒絕或退出辯護，不得存在可能影響其履行忠誠義務的利益沖突。

我國律師法和律師執(zhí)業(yè)行為準則確立了辯護律師的大量義務，其中的大部分內容都可以被歸入忠誠義務或者公益義務之中，這兩種義務不僅被融入律師執(zhí)業(yè)的基本目標，而且對律師的辯護活動具有同等重要的規(guī)范作用。辯護律師職業(yè)倫理的“雙中心理論”其實是為律師的執(zhí)業(yè)行為確立了兩套職業(yè)倫理體系，忠誠義務是以委托人利益的維護為中心的倫理規(guī)范，而公益義務則是以國家和社會利益為中心的倫理準則，體現(xiàn)了“委托人利益與國家和社會利益并重”的理念?！半p中心模式”的出現(xiàn)，與律師從“國家法律工作者”到“社會法律工作者”，再到“法律服務工作者”的職業(yè)定位相適應，屬于一種符合律師制度和辯護制度發(fā)展規(guī)律的職業(yè)倫理模式。

（二）“雙中心模式”的反思

辯護律師職業(yè)倫理的“雙中心模式”將兩個相互沖突的命題并列在一起。忠誠義務其實是保護刑事被告人權利的一種方式，律師要維護委托人的利益，就要與刑事追訴機關進行積極的抗爭，并對審判機關施加積極的說服力和影響力。而公益義務則是維護國家和社會利益的重要表現(xiàn)，意味著辯護律師要從尊重事實、維護法律實施和實現(xiàn)社會公平正義的角度，對其辯護活動進行自我限制，避免對犯罪事實的發(fā)現(xiàn)造成消極影響，防止對國家懲罰犯罪的目標施加過多的妨礙。要求律師在辯護過程中既要維護委托人利益又要尊重事實和法律，除了在理論上制造似是而非的命題以外，在辯護實踐中也會造成辯護律師無所適從。

在這一理論的“指導”下，面對忠誠義務與公益義務發(fā)生矛盾的一些場合，律師通常會選擇站在“事實”“法律”乃至“社會正義”的立場上，來犧牲忠誠義務，甚至直接成為委托人利益的損害者。

首先，“雙中心模式”對律師提出了含義不明的公益義務要求，混淆了律師與司法人員的職業(yè)倫理界限，使得律師承擔了與其“法律服務工作者”身份不符的職業(yè)倫理。讓辯護律師承擔“尊重事實”的責任，無異于將偵查員、檢察官和法官的責任強加到律師身上；讓辯護律師履行“維護法律正確實施”的責任，使得辯護與公訴、審判的職能發(fā)生混淆；讓辯護律師承擔“維護社會公平正義”的義務，背離了律師職業(yè)倫理的初衷，也違背了心理學的基本規(guī)律，使得辯護律師承擔不應該有的政治負擔和道德負擔。

其次，“雙中心模式”要求辯護律師維護委托人的“合法”權益，使得律師在辯護過程中充當了裁判者的角色，對委托人權益的“合法性”和“正當性”進行審查和判斷。這是造成“獨立辯護”理論盛行不衰的重要原因。律師既然要站在事實和法律的立場上進行辯護活動，當然就會保持獨立的意志，不受委托人意愿的左右和約束，哪怕這種獨立辯護違背忠誠義務也在所不惜。

再次，律師法和律師行為規(guī)范在確立消極的忠誠義務的同時，又保留了一些帶有公益義務性質的例外情形，使得律師在辯護過程中充滿矛盾，無法有效維護委托人的權益。在禁止無理拒絕辯護方面規(guī)定了含義模糊的例外情形，使得律師享有極大的自由裁量權，在判斷是否拒絕辯護方面占據(jù)了絕對的優(yōu)勢地位。而在保守職業(yè)秘密的例外情形方面，我國法律側重將維護國家利益和社會公共利益作為考慮的因素，使得律師的忠誠義務讓位于公益義務，動輒要求律師充當“告密者”和“控方證人”。這對于辯護律師職業(yè)倫理的正當設置是非常不利的，也會對律師職業(yè)的聲譽和長遠發(fā)展造成極為負面的影響。

最后，在法律責任的設置上，律師的公益義務被置于忠誠義務之上，具有更大的優(yōu)先性。同樣是違反職業(yè)倫理規(guī)范的行為，辯護律師違反公益義務的行為會受到嚴厲懲處，而那些違反忠誠義務的行為，則會受到明顯不均衡的處罰。《刑法》第306條由于在實踐中經(jīng)常被濫用，引發(fā)了法律界的強烈批評。但迄今為止，我國刑法都沒有像意大利和日本刑法那樣，確立泄露職業(yè)秘密罪，為追究律師損害委托人利益的行為提供法律依據(jù)。

“單一中心模式”的提出

全國律師協(xié)會2017年通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，首次要求律師按照有利于委托人的原則進行辯護活動，提出了尊重委托人意愿的職業(yè)倫理要求，并要求律師與委托人進行充分協(xié)商，對于雙方辯護觀點的分歧難以彌合時，通過解除委托關系來解決問題。這顯然意味著忠誠義務已經(jīng)成為辯護律師職業(yè)倫理的中心，為維護委托人的權益，寧可犧牲公益義務，也不得違背委托人的意志，一種新的有別于“雙中心模式”的職業(yè)倫理模式正在悄然地出現(xiàn)。

（一）什么是“單一中心模式”

“單一中心模式”不再將忠誠義務與公益義務視為兩個并列的職業(yè)倫理要求，而是以維護委托人利益作為辯護律師的唯一目標，追求委托人利益的最大化，避免損害委托人利益的行為。這一新的職業(yè)倫理理論具有三個方面的要求：一是在原來的“忠誠義務”中引入“尊重委托人意志”的因素；二是對原來的“公益義務”進行去司法化改造，使其成為立足并服務于忠誠義務的職業(yè)倫理要求；三是合理地確立忠誠義務的外部邊界。

首先，傳統(tǒng)的“忠誠義務”只是強調律師要維護委托人的權益，但是，假如辯護律師不尊重委托人的意志，而動輒與委托人發(fā)生辯護觀點的對立和沖突，那么，這種辯護既有可能損害委托人的利益，也難以有效地實現(xiàn)委托人利益最大化的目標。辯護律師與委托人一旦發(fā)生辯護觀點的沖突，兩者的辯護效果是相互抵消的，辯護律師要維護委托人的利益，就要盡量尊重委托人的意志，從而形成協(xié)調一致的辯護立場。新的忠誠義務同時包含了“維護委托人利益”和“尊重委托人意志”這兩個方面的要求。

其次，原來與忠誠義務相并列的“公益義務”的內涵和外延要發(fā)生實質的改變。律師并不承擔“積極的真實義務”，對于搜集犯罪證據(jù)、發(fā)現(xiàn)犯罪事實真相，律師不負有任何保障義務。律師所承擔的只是“消極的真實義務”，也就是不得通過積極的行為來毀滅證據(jù)，偽造證據(jù)，威脅、唆使、引誘證人改變證言或者作偽證，不得提交自己明知是虛假或偽造的證據(jù)材料。辯護律師“維護法律實施”的義務與檢察機關和法官維護法律實施的職責具有本質的區(qū)別，律師并不承擔司法職責，而只是從維護委托人利益的角度，對于偵查員、檢察官和法官的違法行為尋求救濟措施，并主動尋找有助于維護委托人利益的法律依據(jù)和裁判先例。對于辯護律師而言，維護社會公平正義的真正含義應當是站在刑事被告人的立場上進行有效的辯護，維護委托人權益。

最后，在對“忠誠義務”和“公益義務”進行重新解釋的前提下，有必要對兩者的關系作出重新調整。新的“忠誠義務”應成為辯護律師職業(yè)倫理的核心要求，而經(jīng)過重新解釋的“公益義務”則屬于忠誠義務的必要保障和外部邊界。例如，堅持“消極的真實義務”，律師就只要不通過積極行為來妨礙司法機關查明事實；堅持“維護有利于委托人的法律得到實施”，律師就只要強調那些有助于委托人利益實現(xiàn)的法律規(guī)定即可；只要協(xié)助委托人有效行使各項權利，對國家權力形成有效的制衡，律師維護社會公平正義的義務也就完成了。當然，律師在承擔忠誠義務的過程中也確實要受到一系列的外部法律限制，但這些禁止性規(guī)定并不是辯護律師所獨有的職業(yè)倫理規(guī)范，而屬于法律為維護基本的司法公正和訴訟秩序所建立的法律規(guī)范。

（二）“單一中心模式”的正當性論證

1.與“法律代理人”地位相適應的職業(yè)倫理

從律師與委托人所簽訂委托協(xié)議的性質、內容、后果及救濟方式來看，兩者具有民法上的代理與被代理的關系。辯護律師除了遵守委托協(xié)議書所設定的權利義務條款以外，還需要遵守一種基于“法律代理人”地位所產(chǎn)生的“受人之托，成人之事”的職業(yè)倫理。忠誠義務就是對這種職業(yè)倫理所作的一種理論表達形式。一般所說的“不得出賣被代理人的利益”，其實就是“消極的忠誠義務”；“實現(xiàn)被代理人利益的最大化”，其實也就是“積極的忠誠義務”；“不得超越被代理人的授權范圍”，其實說的就是“尊重委托人的意志”。除了維護委托人利益以外，辯護律師不承擔維護其他方面利益的義務。唯有堅持將“忠誠義務”奉為辯護律師的核心職業(yè)倫理，律師的辯護活動才能不偏離法律代理人的正常軌道，與委托人的合作關系才能得到維系。

2.程序正義和實體正義的實現(xiàn)

在“雙中心模式”下，辯護律師被要求承擔較多的公益義務，甚至為維護國家和社會的利益而犧牲委托人的利益。之所以要堅持辯護律師職業(yè)倫理的“單一中心模式”，就是因為律師唯有將維護委托人利益奉為唯一的中心目標，而不再承擔那些本應由司法人員承擔的公益義務，才能嚴守不損害委托人利益的職業(yè)底線，不被迫承擔協(xié)助追訴犯罪的職責，不再搖身一變成為“控方證人”甚至“第二公訴人”；律師才可以完全站在委托人立場上，形成最適當?shù)霓q護方案和辯護策略，產(chǎn)生最佳的辯護效果。唯有如此，辯護律師在委托人的配合下，才可以對國家專門機關構成一種有力的制衡力量，通過積極有效的訴訟參與，對司法機關的裁判施加最大的影響，防止其作出不正確、不合法、不合理的定罪量刑結論。

3.抗辯式審判方式運轉的需要

原有的“雙中心模式”，是引進大陸法系刑事訴訟制度的結果，屬于與職權主義構造相適應的職業(yè)倫理模式。但是，在吸收對抗式訴訟的部分因素建立起“抗辯式審判方式”之后，我國刑事審判程序逐步加強了控辯雙方的“對抗性”，面對控辯雙方各自講述“本方的故事”，并圍繞著論證本方主張和挑戰(zhàn)對方主張所進行的激烈抗辯，法官大體上保持中立的地位。在這樣的審判構造下，再賦予辯護律師過多的維護國家利益和社會利益的責任，顯然既不符合實際情況，也違背了對抗式訴訟的基本原理。辯護律師的唯一使命只能是站在委托人的立場上，與國家追訴機關進行訴訟抗辯，說服法官作出有利于委托人的裁判結論。

4.有效辯護的保障

在原有的“雙中心模式”下，辯護律師經(jīng)常在忠誠義務與公益義務之間進行困難的選擇，有時會損害委托人的利益，造成無效的辯護。而在“單一中心模式”下，辯護律師要按照有利于委托人、尊重委托人意志的原則從事辯護活動。這樣的職業(yè)倫理定位，可以保障律師盡職盡責地進行辯護，充分進行辯護準備活動，與其通過協(xié)商、溝通和對話來解決辯護觀點的分歧，找到最佳的辯護方案和辯護策略，通過協(xié)調立場、形成合力來達到較好的辯護效果。在一定程度上，辯護律師履行“積極的忠誠義務”，就等于致力于實現(xiàn)有效辯護；辯護律師履行“消極的忠誠義務”，就意味著避免出現(xiàn)“無效辯護”；辯護律師尊重委托人的意志，就可以避免與委托人發(fā)生辯護觀點的沖突，實現(xiàn)有效的辯護。

辯護律師職業(yè)倫理模式的轉型

要實現(xiàn)辯護律師職業(yè)倫理向“單一中心模式”的轉型，有必要對辯護律師職業(yè)倫理的基本框架結構進行全方位的改革。

首先，在辯護律師的執(zhí)業(yè)目標方面，應當將忠誠義務奉為唯一的倫理要求，并要求律師在忠實于委托人利益的前提下，實現(xiàn)新公益義務的要求。其次，在辯護律師的職業(yè)定位方面，應當將其確定為“法律代理人”的地位，使其在委托代理關系的基礎上承擔法律義務。再次，在“獨立辯護”的問題上，律師在辯護過程中應當獨立于偵查機關、檢察機關和法院，不再承擔任何與忠誠義務相矛盾的倫理要求，不再承擔幫助這些國家機關發(fā)現(xiàn)事實真相、實施法律和維護公平正義的責任。復次，為實現(xiàn)消極的忠誠義務，律師無正當理由不得拒絕辯護，不得泄露委托人的職業(yè)秘密；不得存在有損委托人利益的利益沖突。最后，忠誠義務并不是一項絕對的職業(yè)倫理規(guī)范，而應受到外部的法律限制。我們可以將這些外部限制視為公益義務的要求，但這些限制性規(guī)范也應受到嚴格的限制。