國際仲裁中第三方資助方管轄權問題分析及應對

劉云江

【摘要】為解決國際仲裁產(chǎn)生的高昂成本，一些仲裁當事方以讓渡仲裁的部分收益為對價向第三方投資人尋求仲裁融資。當前，《中華人民共和國仲裁法》對第三方資助仲裁并未有針對性規(guī)定，這就引發(fā)了此類外國仲裁在我國申請執(zhí)行時的新問題。因此，需修改《中華人民共和國仲裁法》，就第三方資助仲裁進行針對性規(guī)范。同時，在當事人根據(jù)《紐約公約》向我國有關法院申請此類仲裁的承認與執(zhí)行時，法院可以根據(jù)《紐約公約》規(guī)定，以公共政策為由拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決。

【關鍵詞】國際仲裁? 仲裁融資? 第三方資助協(xié)議? 管轄權

【中圖分類號】D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.13.011

仲裁融資是國際仲裁中經(jīng)濟困難當事方維護自身合法權益的一種選擇。在現(xiàn)代法治社會進行仲裁將會產(chǎn)生較高的成本，在仲裁結果出來之前，仲裁成本由當事人承擔，這可能造成經(jīng)濟困難的當事方因高昂的成本而影響維護自身合法權益的機會。而仲裁融資可以協(xié)助當事人維護自身的合法權益，當下通用的方式是通過向投資人讓渡部分訴訟或仲裁收益繼而獲得投資用于訴訟或仲裁活動。此類仲裁融資方式又稱為第三方資助仲裁。

第三方資助仲裁概述

第三方資助仲裁有利于當事方和投資者，促進仲裁發(fā)展。第三方資助仲裁指仲裁當事方為了解決仲裁的成本問題，通過向第三方投資人讓渡部分仲裁的收益進而獲得融資進行仲裁。從仲裁當事人角度而言，以通過向第三方投資人讓渡仲裁裁決的部分收益為代價獲得融資進而推動仲裁的進行，是一條切實可行的路徑。從第三方投資人角度而言，通過向仲裁當事人提供融資支持不但可以獲得可觀的收益，而且能夠切實推進國際仲裁的發(fā)展。同時基于公平原則，仲裁的經(jīng)濟困難方也應當有機會進行仲裁，這樣能促進仲裁的發(fā)展，否則仲裁就成為了經(jīng)濟富裕方的壓迫工具。從實際情況看，至少有2/3的國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID），仲裁案件的申請人試圖尋求仲裁融資。

第三方資助仲裁優(yōu)于其他形式的仲裁融資。目前除第三方資助外，還有四類仲裁融資方式：一是風險代理。風險代理一般有兩種方案可供選擇：一種方案是勝訴費用計劃。在此計劃下，案件獲勝律師可以獲得正常律師費用和額外收益，而案件敗訴律師沒有任何收益;另一種方案是條件費用計劃。根據(jù)本計劃，如果敗訴，律師將獲得一筆費用，但低于正常律師收費。如果案件獲勝，律師不但可以獲得正常的收費，還可以獲得約定的收益。二是購買保險。根據(jù)購買保險的時間分為事前保險和事后保險。事前保險指投保人為了減小卷入未來爭端的成本，通常向保險公司投保以便承擔在未來可能參與訴訟或仲裁時產(chǎn)生的費用。事后保險指投保人在爭端產(chǎn)生后向保險公司投保，保險人承保投保人在敗訴情況下向勝訴方支付的法律費用。另外，還有專門為被告定制的責任險，指投保人在爭端發(fā)生后結果確定前通過評估爭端的是非曲直，估計可能支付的賠償數(shù)額，進而向保險人投保，保險人通過評估爭端敗訴時可能支付的數(shù)額接受投保人投保并預付投保人一定數(shù)額。三是企業(yè)發(fā)行股票或債券募集資金進行仲裁活動。例如，有些公司曾經(jīng)發(fā)行過包含“或有價值權利”的股票用于投資仲裁。四是第三方戰(zhàn)略性資助。一些第三方資助方不要求從投資中獲得回報，受資助方無義務向投資者返還收益，資助方希望獲得的是非金融性回報或者間接回報，如促進公平正義的發(fā)展，此類仲裁融資系第三方戰(zhàn)略性資助。如比爾·蓋茨和布隆伯格曾經(jīng)資助津巴布韋政府和烏拉圭政府在ICSID仲裁，進而保護兩國農(nóng)民的正當權益。

對于國際仲裁的一般性融資，上述四類融資方式劣于第三方資助，主要原因在于國際仲裁不但需要較大數(shù)額的融資，而且還需要優(yōu)質的法律資源，能夠滿足這些要求的只能是特別的訴訟基金即專業(yè)的第三方資助方，因其有較為穩(wěn)健的融資渠道和高質量律師團隊。前述幾種方式在面對這些需求時都存在不足：從事風險代理的律所很難承擔一些標的額高的仲裁案件成本;戰(zhàn)略性第三人資助主要是從公平的角度支持弱國在國際投資仲裁中的抗辯，其本身不關注優(yōu)質的法律資源;企業(yè)發(fā)行股票或債券獲得融資進行仲裁情況極少，不具有普遍性;購買保險雖然可以降低未知風險帶來的可能損失，但因國際仲裁涉及的標的額較大的爭端成本較高，仲裁周期時間不確定，存在眾多風險因素不可預測，目前并未成為國際仲裁融資的選項。而且，在國際投資仲裁中保險公司的代位權行使可能受到限制，因一些雙邊投資協(xié)議對“投資者”的界定排除保險公司以代位的方式取得的仲裁權利。

國際仲裁中第三方資助方涉管轄情形

第三方資助仲裁在促進仲裁發(fā)展的同時，也產(chǎn)生新的管轄權問題。一方面，第三方資助方未在仲裁協(xié)議上簽字;另一方面，因與仲裁一方當事人簽署了融資協(xié)議而對仲裁結果具有了期待利益。這一張力不但影響仲裁當事人的實際仲裁權，而且實質上可能改變傳統(tǒng)仲裁的模式。因第三方的資助行為意味著仲裁程序中出現(xiàn)了新的事實，仲裁員必須考慮到第三方資助方介入仲裁的強度這一事實，尤其是第三方資助方深度介入可能涉及仲裁庭的管轄權問題，作為仲裁協(xié)議的非簽字方，資助方通過資助協(xié)議控制了仲裁的部分或全部進程并期待從仲裁結果中獲得一定的收益。所以說，第三方資助仲裁推動了國際仲裁的發(fā)展，同時，也引發(fā)了新的問題，即作為仲裁協(xié)議的非簽字人通過資助協(xié)議在高度介入仲裁程序中是否受到仲裁協(xié)議的約束進而受到仲裁庭的管轄。

第三方資助方是否受到仲裁協(xié)議的約束分為兩種情形：一是在資助協(xié)議中是否約定轉讓訴訟權利的情形，在此情形下第三方資助方是否基于履行資助協(xié)議的權利而受到仲裁協(xié)議的約束。二是在資助協(xié)議中約定轉讓訴訟權利的情形，在此情形下分為兩種情況，其一，在國際商事仲裁中通過資助協(xié)議轉讓訴訟權利的情況。其二，在國際投資仲裁中通過資助協(xié)議轉讓訴訟權利的情況。

資助協(xié)議中未約定訴訟權利的轉讓。仲裁庭能否對資助方行使管轄權，關鍵在于資助方能否成為仲裁第三人。從資助方角度看，只要資助方成為仲裁第三人，仲裁庭就可以通過行使管轄權有效控制資助方對仲裁的影響，進而有利于仲裁的進程。從受資助方的角度看，由于目前一些仲裁規(guī)則設置了第三人加入仲裁的程序，受資助方可以根據(jù)仲裁規(guī)則申請資助方的加入，這樣更加有利于信息的及時披露和分享;從非受資助方角度看，非受資助方同樣希望受資助方披露是否受到資助這一事實，因該事實將會影響非受資助方的決定。如一家母公司承擔其子公司進行仲裁的成本，但若仲裁另一方有提出反請求，當然希望作為資助方成為第三人，因為一旦反請求獲得支持，將能從資助方獲得相應的金額。另外，非受資助方可能希望通過將資助方受仲裁協(xié)議約束，作為提升資助方與被資助方的緊張關系的原因。例如，在選任仲裁員和一些程序性決定方面制造二者的沖突環(huán)境。

從實際情況來看，在資助協(xié)議中未約定轉讓訴訟權利時，仲裁庭不能對資助方行使管轄權。資助方向另一方當事人和仲裁庭發(fā)出信號僅僅是表明第三人支持被資助方的目的是增加被資助方獲得其仲裁請求的機會，資助方并未表明其意圖成為仲裁的當事人。就此情形而言，資助方的角色與律師的角色類似，他們都未與當事人之間的爭端有關聯(lián)，都是基于私法自治的原則依據(jù)協(xié)議支持自己的客戶，以及都對案件的結果有經(jīng)濟利益。不僅如此，被資助方在受到資助的情況下提起仲裁并不能推定資助方同意加入仲裁。就此類推，資助方類似銀行向陷入貧困的被資助方發(fā)放貸款，關注的是仲裁的結果，因為資助方的目的是從仲裁結果獲得收益，其控制仲裁的行為都在為其利益保障。所以說，向仲裁當事方提供資助并不等同于同意加入仲裁。

有論者認為，第三人明示的行為可以作為默示同意的表示或者一種同意的替代方式，仍然是許多法庭和仲裁庭決定第三人是否是仲裁第三人的重要因素，但此種解釋不應適用于第三方資助方。因為第三方資助協(xié)議一般是在主合同履行后達成的，第三方資助方與主合同的履行沒有任何關系。即使這并不能排除第三方資助方以事后加入的方式成為仲裁協(xié)議的當事人，即資助方介入仲裁程序以及對仲裁結果存在經(jīng)濟利益都可能成為資助方同意成為仲裁當事人的證據(jù)。如資助方通過資助協(xié)議約定控制戰(zhàn)略性的決定、案件預算以及終止權。但僅以資助方根據(jù)資助協(xié)議控制仲裁的進程就解釋為資助方同意成為仲裁的當事方理由似乎有些牽強。也有論者試圖從集團公司理論的角度解釋第三方資助仲裁的資助方系仲裁的當事人，因為資助協(xié)議在資助方和受資助方之間創(chuàng)造了合伙關系，這是一種基于德國法的觀點。德國法律認為第三方資助仲裁系非典型的隱名合伙關系，資助方和受資助方形成了合伙關系共同實現(xiàn)爭端的解決即受資助方獲得爭端的勝利，資助方獲得投資收益。但該觀點忽略了資助方通常在資助協(xié)議達成之前不會介入爭端，更不會在主合同的談判和履行階段介入。需要明確的是，當資助協(xié)議明確規(guī)定訴訟權利禁止轉讓于資助方，資助方僅可以獲得結果的收益時，資助協(xié)議就不存在被認定為轉讓協(xié)議的可能性。所以，在資助協(xié)議未就權利轉讓進行明確規(guī)定時，資助協(xié)議不能解釋為轉讓協(xié)議。

資助協(xié)議中約定訴訟權利轉讓。一是國際商事仲裁中約定轉讓訴訟權利的情形。當資助協(xié)議明確規(guī)定被資助方向資助方轉讓其在主合同中的所有權利和義務時，資助方將取代被資助方成為仲裁的當事人。例如，德國法律允許在資助協(xié)議中約定轉讓訴訟權利作為擔保獲取資助方的資助。而且，受資助方應當向仲裁庭和仲裁另一方披露協(xié)議，以便仲裁庭決定是否對資助方具有管轄權。一般而言，在國際商事仲裁中，如果仲裁庭認可仲裁協(xié)議的轉讓，那么資助方便成為仲裁的當事人，仲裁的轉讓人便不能對另一方當事人提起仲裁。

二是國際投資仲裁中約定轉讓訴訟權利的情形。在國際投資仲裁中，第三方資助方通過資助協(xié)議受讓仲裁的權利，依據(jù)轉讓的時間分為兩種情況：一種情況是轉讓人啟動仲裁后，將仲裁權利通過資助協(xié)議向資助方轉讓，受讓人依然以轉讓人的名義進行仲裁，并不影響投資仲裁的“可仲裁性”。當然，國際投資仲裁中允許以第三人資助方式進行仲裁的理由也包括投資協(xié)議中并未禁止第三人資助仲裁的方式。所以，在仲裁啟動后，不論受助人是否轉讓其訴訟權，資助協(xié)議并不會影響投資仲裁的“可仲裁性”。另一種情況是爭端發(fā)生后仲裁啟動前，受助人透過資助協(xié)議轉讓訴訟權利，存在三種不同的轉讓內(nèi)容：首先，在仲裁啟動前轉讓經(jīng)濟利益，仲裁庭的管轄權并未受到影響，依然對受助人具有管轄權，但對資助方?jīng)]有管轄權。也就是說，在投資協(xié)議未明文禁止情形時，資助方通過資助協(xié)議獲得的經(jīng)濟利益和資助方的動機并不影響爭端的“可仲裁性”。其次，在仲裁啟動前轉讓案件的控制權。當資助方控制了受助人的仲裁請求后，資助方實際上已經(jīng)控制了受助人，受助人像牽線木偶被資助方遙控。實際的控制程度主要依賴于資助協(xié)議的適用法和資助方控制仲裁程序的程度。例如，當資助協(xié)議約定資助方能夠獲得投資仲裁請求額的95%時，資助方實際上已經(jīng)取代了受助人，改變了仲裁申請人的身份，這樣的情形明顯違背了投資協(xié)議的目的，一些國家的法律禁止此類行為，如根據(jù)英國法律，當資助方實際控制仲裁后就形成了事實上的攬訟，被法律所禁止。所以，在仲裁啟動前將案件的控制權轉移至資助方時，理論上并不改變仲裁申請人的身份，并未影響投資協(xié)議下對于爭端的“可仲裁性”的解釋。除非在一些極端的情況下，仲裁庭可能以缺乏管轄權而拒絕管轄。如當資助方系投資仲裁唯一受益人，或資助方完全控制了投資仲裁的程序進度，或資助協(xié)議被認定為存在濫用投資協(xié)議的可能。最后，在仲裁啟動前轉讓訴訟權利。如果在投資仲裁啟動前借助資助協(xié)議的形式轉讓訴訟權利，那么仲裁庭將以缺乏管轄權為由拒絕管轄。因為資助方并非投資協(xié)議下“合格投資者”，不具備啟動仲裁的資格。而且，受資助方將失去再次提起仲裁的資格，因其已不再是投資協(xié)議認定的“合格投資者”。

我國的相應對策

目前，一些國家和地區(qū)的相關法律已經(jīng)對第三方資助仲裁進行了立法規(guī)制，如中國香港特別行政區(qū)。但《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）對第三方資助仲裁并未有針對性規(guī)定，這就引發(fā)了此類外國仲裁在我國申請執(zhí)行時的新問題：如果承認與執(zhí)行此類仲裁，那么就違反為了《仲裁法》;如果不承認與執(zhí)行此類仲裁，就不利于體現(xiàn)對國際仲裁的支持。

因此，為了避免出現(xiàn)上述矛盾局面，應從兩方面著手：一是修改《仲裁法》，就第三方資助仲裁進行針對性規(guī)范，不論是國內(nèi)仲裁、涉外仲裁或外國仲裁，都應當涵蓋，從立法的角度解決問題。這樣不但促進我國仲裁制度的發(fā)展，而且通過承認與執(zhí)行此類仲裁促進國際仲裁的發(fā)展。二是如果《仲裁法》不能就第三人資助仲裁進行針對性規(guī)范，為了防止出現(xiàn)上述矛盾局面，在當事人根據(jù)《紐約公約》向我國有關法院申請此類仲裁的承認與執(zhí)行時，法院可以根據(jù)《紐約公約》規(guī)定，以公共政策為由拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決。因為法律是公共政策的重要內(nèi)容，在我國法律未就此類仲裁進行規(guī)定時，如果允許執(zhí)行，可能損害我國的公共政策，引發(fā)負面效果。

參考文獻

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責 編∕肖晗題