犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)

徐久生，師曉東

(中國政法大學刑事司法學院，北京，100088)

一、問題的提出

我國自1979年刑法頒布后便進入了犯罪化進程，特別是晚近以來，我國犯罪化的立法趨勢明顯。所謂犯罪化，“系指通過刑事立法手段或刑事法規(guī)的解釋和適用，將本來不屬于犯罪的行為，賦予刑罰的法律效果，而成為刑事制裁的對象”[1]。犯罪化的最直觀結(jié)果就是犯罪圈擴大，具體表現(xiàn)為新罪名的增設和既有罪名的入罪門檻降低。一方面，罪名數(shù)目顯著增加。1997年刑法之后的多次修正案不斷增加新的罪名，特別是刑法修正案(八)(九)(十)共計新增了28 個罪名。另一方面，有不少罪名的入罪門檻下調(diào)。例如，盜竊罪中的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為，均不再要求達到“數(shù)額較大”的標準。盡管有學者對犯罪化立法提出社會治理“過度刑法化”的質(zhì)疑[2]，但是我國已經(jīng)進入犯罪化進程是不爭的事實。

我國的犯罪化立法符合當下社會發(fā)展的時代價值，主要表現(xiàn)為：其一，限制行政權(quán)，提升司法權(quán)。我國有大量的違法案件由行政機關(guān)處理(主要為公安機關(guān))，缺乏司法程序的保障，不符合刑事法治的發(fā)展要求。行政權(quán)屬于管理權(quán)，不具有司法權(quán)的獨立性，應當將由行政機關(guān)管轄的違法行為犯罪化，交由司法機關(guān)作出裁決[3]。勞動教養(yǎng)制度被廢除，據(jù)稱收容教育制度也將啟動廢止[4]，說明行政權(quán)已經(jīng)開始受到很大程度限制。其二，保障被處罰者的權(quán)利。行政機關(guān)作出的處罰決定可以直接剝奪被處罰者的人身自由，具有相當程度的嚴厲性，且由行政機關(guān)獨立作出決定并執(zhí)行，缺乏司法審查和制約機制，導致被處罰者的包括辯護權(quán)在內(nèi)的救濟權(quán)得不到保障[5]。換言之，從程序正義的角度來看，在決定作出時應當引入當事人參與機制和第三方中立機構(gòu)的監(jiān)督，如此才能有效保障被處罰者的權(quán)利。而犯罪化可以使由行政機關(guān)處罰的事項納入刑事司法程序，使當事人的權(quán)利得以保障。其三，積極參與社會治理。刑法應當順應社會情勢發(fā)展，伴隨著現(xiàn)代社會的風險提升，刑法通過預防性的提前介入可以有效地防控社會風險[6]，將一些嚴重違法行為犯罪化能夠?qū)崿F(xiàn)更有效的社會治理。

然而，我們也需要警惕犯罪化立法帶來的負面效應——犯罪附隨后果①。犯罪附隨后果是指，“在刑事法律法規(guī)之外，針對犯過罪或受過刑事處罰的人所創(chuàng)設的一種限制性處罰后果”[7]。主要表現(xiàn)為法律規(guī)定的關(guān)于行為人職業(yè)資格的限制或者剝奪②，例如《公務員法》第24 條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務員。我國法律、行政法規(guī)中關(guān)于犯罪附隨后果的規(guī)定數(shù)量龐大，隨著犯罪化進程的推進，此類規(guī)定產(chǎn)生的嚴重負面效應更加突顯，甚至阻礙犯罪化功能的實現(xiàn)。如此來看，如何完善犯罪化進程中的犯罪附隨后果是一個不可忽視的問題。

二、犯罪附隨后果的現(xiàn)狀考察與性質(zhì)辨析

(一)犯罪附隨后果的類型

犯罪附隨后果的內(nèi)容主要是關(guān)于職業(yè)資格的剝奪與限制，具體分成兩種方式：一種是規(guī)定了從事某種職業(yè)的消極資格，例如行為人不得錄用為公務員，也可稱之為從業(yè)禁止；另一種是把犯了罪的人從職業(yè)隊伍中清除的處罰，比如公務員犯罪的，給予開除處分。二者在內(nèi)容上相互契合，屬于一枚硬幣的兩面。為了研究與表述上的方便，本文主要以前者為研究對象，通過對現(xiàn)有禁止內(nèi)容的詳盡考察，發(fā)現(xiàn)從業(yè)禁止有以下幾種類型：

第一，禁止從事公職，即剝奪其成為國家公職人員的資格，不得代表國家行使公共權(quán)力。例如，《公務員法》《法官法》《檢察官法》《警察法》《駐外外交人員法》等均有相關(guān)規(guī)定。并且，禁止從事公職的標準設定較為嚴苛，只要是“曾因犯罪受過刑事處罰的”就不得擔任。換言之，無論是故意犯罪還是過失犯罪都符合從業(yè)禁止的要求。

第二，禁止從事相關(guān)法律職業(yè)。例如，《律師法》《公證法》《拍賣法》《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《企業(yè)破產(chǎn)法》等均對禁止從事相關(guān)法律職業(yè)的情形作出了規(guī)定。不過，關(guān)于禁止從業(yè)的范圍不盡相同，有的要求故意犯罪的，不得擔任法律職業(yè)，例如律師、拍賣師、破產(chǎn)企業(yè)的管理人；有的要求故意犯罪或者職務過失犯罪的，不得從事公證、司法鑒定、資產(chǎn)評估等業(yè)務。

第三，禁止從事公司、企業(yè)的管理職務。這類從業(yè)禁止主要集中于因相關(guān)業(yè)務犯罪被判處刑罰的人員。例如，《公司法》《保險法》規(guī)定：因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。另外，商業(yè)銀行的董事、高級管理人員也存在類似的任職規(guī)定。

第四，禁止從事其他職業(yè)，包括注冊會計師、注冊建筑師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、教師、會計、導游等。不過，禁止從業(yè)的標準設定比較多元：有的對被判處何種刑罰存在要求，而對所犯何種罪名沒有限制③；有的對犯何種罪名沒有要求但設置了恢復資格的期間④；有的規(guī)定因與相應職務有關(guān)的犯罪被追究刑事責任的，終身不得從業(yè)⑤。

(二)犯罪附隨后果的性質(zhì)辨析

關(guān)于犯罪附隨后果的性質(zhì)，學界主要有三種不同的主張：一是資格刑說，即認為犯罪的附隨后果屬于游離于刑罰體系之外的資格刑或者準資格刑[8]；二是行政法后果說，主張犯罪附隨后果具有行政責任的性質(zhì)[9]，或者認為屬于犯罪前科的“民法或行政法上的后果”[10]或行政上的處分[11]；三是保安處分說，主張我國法律規(guī)定的禁止駕駛和剝奪職業(yè)或者營業(yè)資格等措施就屬于保安處分[12]。

首先，我們不能贊同資格刑的觀點。資格刑屬于刑罰種類之一，犯罪附隨后果只是在內(nèi)容上與資格刑相似，但是在本質(zhì)上根本不是刑罰。因為根據(jù)罪刑法定原則之要求，刑罰只能由刑法予以規(guī)定，而設置從業(yè)禁止的規(guī)定恰恰是刑法之外的法律規(guī)范。因此，主張犯罪附隨后果是資格刑的觀點不太妥當。

其次，行政法后果說也行不通。其一，犯罪附隨后果并非由行政機關(guān)決定。行政處罰或者行政處分的基本前提之一是決定權(quán)主體為行政機關(guān)。而犯罪附隨后果一般是消極意義上的禁止性規(guī)定，源自法律規(guī)范。也就是說，“被判處過刑罰的人員只是不具備某種任職資格，例如法官資格，但相關(guān)機構(gòu)并不會主動積極地去進行禁止的確認，而是在特定人員進行某種資格確認時，予以排除”[13]，不是行政機關(guān)有針對性作出的行政處罰或者處分。其二，犯罪附隨后果的適用條件與行政處罰或者行政處分不同。行政處罰是行政主體對違反行政法規(guī)范的行政相對人所實施的一種行政制裁，行政處分是行政主體對其內(nèi)部工作人員違反政紀而予以的懲戒[14]。可見，行政處罰和行政處分的適用條件是行為人實施了違法行為，而犯罪附隨后果針對的是公民曾因犯罪受過刑事處罰的身份狀態(tài)，而不是違反行政法規(guī)的行為。因此，很難認為犯罪附隨后果屬于行政處罰或者行政處分。

最后，我們認為，犯罪附隨后果具有保安處分的性質(zhì)。其一，在功能上，犯罪附隨后果具有保安處分的功能。保安處分是指“以行為人之危險性為基礎，而目的在于對該行為人之危險性為特別預防的國家處分”[15]。設置犯罪附隨后果的目的正是為了預防曾經(jīng)實施相應犯罪的人再次利用職務或者職業(yè)上的便利實施違法犯罪行為，從而達到防衛(wèi)社會的效果，與保安處分的功能不謀而合。

其二，在內(nèi)容上，犯罪附隨后果和刑法中從業(yè)禁止的內(nèi)容類似。雖然我國刑法沒有使用“保安處分”概念，但是越來越多的學者贊同我國刑法實質(zhì)上規(guī)定了保安處分，《刑法修正案(九)》增設的從業(yè)禁止屬于保安處分已經(jīng)成為學界的基本共識。如此，犯罪附隨后果的內(nèi)容同樣是從業(yè)禁止，理應具有保安處分的 性質(zhì)。

其三，保安處分既可以規(guī)定在刑法之中，也允許規(guī)定在刑法之外。例如，德國在刑法典中規(guī)定了禁止執(zhí)業(yè)等保安處分，另外《聯(lián)邦狩獵法》第41、42 條規(guī)定了吊銷狩獵證和禁止從事狩獵，《動物保護法》第20 條規(guī)定了禁止飼養(yǎng)動物的保安處分[16]。日本學者也承認刑法外的諸多法律規(guī)定的各種資格限制就是事實上的保安處分[17]。我國臺灣地區(qū)學者同樣認為，臺灣地區(qū)的“律師法”“會計法”等行政規(guī)定中的禁止執(zhí)業(yè)具有“社會保安”的作用[18]。因此，以犯罪附隨后果沒有規(guī)定在刑法中為理由反對屬于保安處分的說法站不住腳。

其四，犯罪附隨后果將行為人的人身危險性納入考量范圍。從多數(shù)規(guī)定來看，行為人因犯罪被判處刑罰方可產(chǎn)生犯罪附隨后果，對因犯罪情節(jié)輕微而被定罪免刑或者不起訴的行為人不予適用。由此說明，在犯罪附隨后果的適用上存在人身危險性的程度要求，盡管程度層次的劃分不是很明顯。這與保安處分的適用理念相契合。

三、犯罪附隨后果的正當化根據(jù)

犯罪附隨后果制度的設置具有一定的正當化根據(jù)。比照刑罰的正當化根據(jù)理論，我們大致認為，犯罪附隨后果的正當化根據(jù)也就是其存在的合理依據(jù)。犯罪附隨后果的正當化根據(jù)回答的問題是，作為不利后果的職業(yè)資格限制或者剝奪，為什么適用于犯過罪的人具有正當性？對犯過罪的人適用什么樣的從業(yè)禁止才是正當?shù)模炕诒０蔡幏值牧?，犯罪附隨后果的核心目的是為了特殊預防⑥，“是以行為人對將來的持續(xù)危險狀態(tài)為條件的”[19]，即防止犯過罪的人再次實施犯罪。

(一)預防行為人再犯

首先，傳統(tǒng)的刑罰制裁手段往往不能解決再犯問題。現(xiàn)代社會中的分工趨于細化，各種工作也朝著職業(yè)化的方向發(fā)展，大量利用職業(yè)便利條件實施的犯罪裹挾其中。這些行為人服刑之后復歸社會，又有一部分人“重操舊業(yè)”。原因在于：一方面，雖然我國的刑罰制度中存在“根據(jù)行為人的個人情況，有針對性地規(guī)定和適用相應刑罰，以期預防犯罪的再次發(fā)生”[20]的刑罰個別化制度，比如累犯、緩刑等，但更多是從一般化層面考慮某一類行為人的人身危險性高低，缺少對再犯可能性的具體預防，即根據(jù)行為人自身的人身危險性，有針對性地適用制裁措施。另一方面，利用職業(yè)便利實施犯罪的人往往借此謀生，并且對本職業(yè)的技能掌握得比較熟練，回歸社會后轉(zhuǎn)行從事其他職業(yè)的難度和成本較高，在“安于現(xiàn)狀”的惰性心理指引下，導致“重操舊業(yè)”的可能性較大。而對于這種現(xiàn)象，傳統(tǒng)刑罰手段沒有應對之策，因此，有針對性地采取特殊預防措施顯得尤為必要。

其次，從業(yè)禁止能夠一定程度消解行為人的再犯可能性。根據(jù)情境犯罪學理論，不給犯罪提供機會，就是最好的犯罪預防措施[21]。減少犯罪機會的技術(shù)手段之一是“進入控制”(access control)，即阻止?jié)撛诘那址刚哌M入辦公區(qū)域、工廠、公寓等特定場所[22]。禁止有犯罪記錄者從事相關(guān)職業(yè)就是為了消除行為人再次犯罪所憑借的職業(yè)便利，不給其再次利用職業(yè)、職務條件犯罪的機會。例如，《公司法》規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。不難發(fā)現(xiàn)，《公司法》中所列舉的犯罪均屬于貪利性犯罪，這類行為人往往具有較強的貪利心理。犯罪社會學研究表明，“即使在微小的外界因素誘發(fā)下，根植于行為人個性之中的、特有的本性會促使其犯罪”[23]。如果允許其擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，那么這種工作環(huán)境為其提供了犯罪機會，有可能會刺激其再犯，因而設置了附帶五年考驗期的從業(yè)禁止。近年來，刑事立法也逐漸重視適用從業(yè)禁止等非刑罰措施解決行為人的再犯可能性問題，先后增設了禁止令制度、從業(yè)禁止制度。尤其是刑法中的從業(yè)禁止制度具有重大意義，通過剝奪職業(yè)資格，消除了“利用職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪”所憑借的職業(yè)條件，也隨之消除了行為人在特定職業(yè)領(lǐng)域的潛在危險，從而預防其再次實施與職業(yè)相關(guān)犯罪的危險[24]。當然，從業(yè)禁止適用的前提是行為人實施了和職業(yè)相關(guān)的犯罪行為表征其具有再犯可能性，那么二者之間是否具有一致性，則需要搭建起勾連二者的橋梁：人身危險性判斷，在此意義上，應當“認真對待人身危險性評估”[25]。

(二)保障特定職業(yè)的利益

某些特定職業(yè)會涉及公權(quán)力的行使、公共利益的分配或者專業(yè)事務的公共服務等方面，為此法律有針對性地設置了任職資格標準，并在任職時通過政治思想、專業(yè)能力水平等方面的嚴格審查程序，從而保證特定職業(yè)的純潔性和專業(yè)性。如果行為人實施犯罪行為、利用職業(yè)便利實施犯罪或者違背職業(yè)要求的特定義務構(gòu)成犯罪的，那么說明行為人不具備職業(yè)要求的能力，或者是讓曾經(jīng)犯罪的人任職會對特定職業(yè)造成不利影響。

其一，維護公職的純潔性和公信力。公務員代表國家機關(guān)依法履行公職，維護公共利益，一定程度上是國家機關(guān)的“代言人”。禁止犯了罪的人任職公務員是為了保證公務員職業(yè)的純潔性，凈化公務員隊伍，保證公職的嚴肅性。正如有德國學者所言，剝奪公職的目的是“為了維護公職及其職能的聲譽：這一聲譽不應當因為他人的嚴重犯罪或帶有政治色彩的犯罪被判刑后，仍占居行政機關(guān)或選舉管理委員會中的有影響力的位子而受到危害”[26]。誠然，不排除曾經(jīng)犯罪的人同樣具有較好品行的情況，但是只要其實施了犯罪行為即表明沒有把規(guī)范認同內(nèi)化于心，公職人員犯罪，不論何種情況都不利于公民對國家機關(guān)的信賴，歸根到底會消減國家機關(guān)的公信力。另外，馬克思主義法律觀認為，犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，在此種意義上，犯了罪的人也不符合我國公職人員的政治素養(yǎng)要求。

其二，保障提供專門技能服務職業(yè)的專業(yè)性。提供專門服務職業(yè)的立身之本是知識或者技能的專業(yè)性，如果實施的某些行為表征其明顯不具有特定職業(yè)所要求的專業(yè)知識或者技能，那么應當禁止其執(zhí)業(yè)。例如，律師職業(yè)的內(nèi)容是提供專業(yè)的法律服務，除了熟練掌握相關(guān)法律知識外，還要具備法律職業(yè)倫理道德，而實施故意犯罪表明其屬于“懂法者犯法”，內(nèi)心沒有真正形成遵守法律規(guī)范的信仰，和律師職業(yè)的基本要求嚴重不符。此外，律師職業(yè)“面對著極為信任他們、與其形成托付關(guān)系的客戶，這些客戶缺乏判斷自己所接受的服務是否稱職和誠實的專業(yè)知識，最為關(guān)鍵的是，不誠實、不稱職的執(zhí)業(yè)行為將對客戶的核心利益產(chǎn)生不利影響，甚至影響到他們的生計”[24]。推而廣之，醫(yī)生、鑒定師、公證員等職業(yè)也是同樣道理?？梢?，對這些特定職業(yè)的從業(yè)禁止是立足于“維護特定職業(yè)品性的客觀需要”[27]。

四、犯罪附隨后果的價值審視

從整體上講，我國推動犯罪化立法具有符合社會發(fā)展的時代價值。但是，由于犯罪附隨后果制度在價值取向和內(nèi)容設置方面存在缺陷，導致其在一定程度上消解了犯罪化立法的功能實現(xiàn)。

(一)犯罪附隨后果過度壓制公民的職業(yè)自由

有學者針對公安機關(guān)處置治安案件的過程缺少當事人參與和第三方機構(gòu)監(jiān)督，當事人的權(quán)利得不到程序上的保障，從而提出“擴大犯罪圈，將原來由公安機關(guān)最終處置的部分治安案件提升為刑事案件，由中立的審判機關(guān)進行裁決，實際上是保護了公民的權(quán)利和自由”[3]。的確，犯罪化以后處罰決定程序更加公開透明，當事人的救濟權(quán)利也得到更好的保障。但是，從被處罰人的立場出發(fā)，實現(xiàn)保護目的離不開一個重要前提，那就是犯罪化之后除了程序權(quán)利得到保障外，其他方面的處遇應當和按照治安案件處理沒有差別。遺憾的是，犯罪化雖然使行為人的救濟權(quán)利保障水平得到一定程度的提升，但是卻導致行為人喪失了更多權(quán)利，因為犯罪附隨后果制度的存在，行為人的職業(yè)資格受到了諸多限制。

“所有的規(guī)則實際上都是相互沖突的期待與利益的一種混合的產(chǎn)物?！盵28]犯罪附隨后果的目的是為了防止行為人再犯，以實現(xiàn)社會防衛(wèi)，即以保護公共利益為理由，而“特別犧牲”行為人的個人權(quán)利，這涉及公共利益和個人權(quán)益的平衡問題。如果拿捏不好二者之間的平衡，必然會導致對行為人基本權(quán)利的侵蝕。目前我國犯罪附隨后果的制度設計在價值平衡方面存在一些需要檢討之處，主要表現(xiàn)在從業(yè)禁止的期限、與之前犯罪的關(guān)聯(lián)性兩個方面。

第一，從業(yè)禁止的期限過長。從業(yè)禁止的期限應當和行為人之前實施犯罪的嚴重程度以及表征出來的人身危險性相適應，達到禁止的期限適度?！凹炔灰驗閺臉I(yè)禁止期限過短而失去預防再犯的作用，也不要因為適用從業(yè)禁止時間過長而對行為人造成不應有的影響?！盵29]事實上，一些職業(yè)只要涉及特定犯罪便終身禁止從業(yè)，不甚合理。一方面，有些行為人受刑罰處罰后沒有人身危險性的情況是客觀存在的，如果終身不允許其從事某項工作，和保安處分的性質(zhì)不符。一概終身禁止，制度設計上有簡單粗暴之嫌。另一方面，從體系性的角度考慮，有些終身禁止的期限實屬過長。例如，《會計法》規(guī)定幾種行為人終身不得從事會計工作，而與之性質(zhì)類似的其他職業(yè)卻并非如此。比如《資產(chǎn)評估法》規(guī)定，自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)不得從事評估業(yè)務，《注冊會計師法》規(guī)定的從業(yè)禁止期限也是五年。資產(chǎn)評估工作、注冊會計師工作和會計工作基本屬于同種性質(zhì)的工作，但會計工作的從業(yè)禁止期限卻為終身，此處欠缺足以令人信服的理由。此外，與《刑法》第37 條之一中三至五年的從業(yè)禁止期限橫向比較，也不難發(fā)現(xiàn)這類終身從業(yè)禁止的規(guī)定明顯不協(xié)調(diào)。

第二，從業(yè)禁止的原因是行為缺少職業(yè)關(guān)聯(lián)性。限制性法律所采取的措施與所欲達到的目的之間具有合理的因果聯(lián)系，即該措施能夠合理地實現(xiàn)法律目的。如果限制權(quán)利的手段與達到的目的根本沒有聯(lián)系，則不符合適當性要求，甚至是違憲的[30]。犯罪附隨后果的手段是限制公民的職業(yè)資格，也理應符合適當性的要求。設立該制度的目的是為了預防曾經(jīng)犯罪的人再次實施和某職業(yè)相關(guān)的犯罪，而采取特殊預防的必要條件是行為人有再次利用職業(yè)便利犯罪的危險。所以，預防的手段應當考慮如何降低行為人的再犯危險。再犯危險不能憑空判斷，只能以其之前實施的犯罪行為作為判斷標準，即利用職業(yè)便利條件，或者實施了與職業(yè)相關(guān)的犯罪。例如，《刑法》第37 條之一規(guī)定的從業(yè)禁止適用條件要求“利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪”，就很好地體現(xiàn)了職業(yè)關(guān)聯(lián)性。然而，我國的犯罪附隨后果制度“在限制或者剝奪的時候很少從職業(yè)內(nèi)在需求加以規(guī)范，而限制幾乎所有有前科的公民”[31]，職業(yè)關(guān)聯(lián)性的要求沒有得到良好的貫徹。一方面，部分業(yè)務性崗位只要行為人因犯罪被刑事處罰就不得從事。例如，注冊會計師、注冊建筑師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、證券公司風險工作人員等職業(yè)凡是“因犯罪受過刑事處罰的”便不能任職。但是行為人之前犯罪并不一定影響其實質(zhì)的任職能力，比如犯了危險駕駛罪，不能說影響了其擔任導游的能力。另一方面，雖然有些從業(yè)禁止的條件限于特定罪名，實際上也不符合職業(yè)關(guān)聯(lián)性的要求。例如，犯貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)等罪被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。但是，即使實施了上述犯罪，也不能說明行為人是利用了自身的職務或職業(yè)?？傊?，當前大部分從業(yè)禁止的條件缺乏職業(yè)關(guān)聯(lián)性，不能表征行為人具有利用職業(yè)、職務再次犯罪的危險。也可以說，采取這樣的手段與特殊預防目的之間缺少適當性。

其實，職業(yè)自由本質(zhì)上屬于我國《憲法》第42條規(guī)定的勞動權(quán)這一公民基本權(quán)利的具體內(nèi)容。不可否認，法律允許對公民的基本權(quán)利作出一定限制，但是需要具備正當理由，即特殊情況下出于保護公共利益的目的。為此，德國聯(lián)邦憲法法院提出了“三階層”分析模型來權(quán)衡職業(yè)自由與公共利益的比例原則，即第一階層：為了公共利益，立法者可以對從業(yè)行為進行規(guī)范⑦；第二階層：只有為了重大公共利益，立法者才可以對職業(yè)準入設定主觀標準⑧；第三階層：只有為了非常重大公共利益，立法者才可以對職業(yè)準入設定客觀標準，因為個人是無法改變客觀標準的，對公民的職業(yè)自由限制最大[32]。具體到犯罪附隨后果中，既存的犯罪記錄是行為人無法改變的客觀事實，屬于上述第三階層的為職業(yè)資格設定了客觀條件，但是對職業(yè)資格限制的范圍之廣、期限之長，很難說全部出于非常重大的公共利益。因此，當前犯罪附隨后果對職業(yè)資格的限制不符合比例原則之要求，屬于對公民權(quán)利的不當壓制。

(二)與微罪的匹配不符合比例原則

我國犯罪化在當前以及未來一段時期的主要任務是增設一些微罪⑨，這符合我國社會發(fā)展的“規(guī)范供給”需求。其一，后勞教時代的刑法供給。勞動教養(yǎng)被廢止后，原本應當受到勞動教養(yǎng)處罰的行為如何處置成為一個需要妥善解決的問題。學界的基本共識是對原先由勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的行為分流處理，即“部分具有‘社會危害性質(zhì)，不夠刑事處分’的行為納入到輕罪的調(diào)整范圍，而將賣淫、嫖娼行為等納入到行政處罰的范疇”[33]。被分流到犯罪圈中的行為被判處的刑罰應當是所有犯罪中最輕的，如此方能和其社會危害性相當。其二，刑法現(xiàn)代化的必然要求。儲槐植教授指出，刑法現(xiàn)代化，實質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化。在我國刑法現(xiàn)代化就是刑法結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”[34]。刑法從“不嚴”轉(zhuǎn)變到“嚴”主要是將沒有入罪的危害行為予以犯罪化，其中最主要的就是一些微罪。晚近的刑事立法確實增設了不少微罪，比如危險駕駛罪、替考罪、使用虛假身份證件罪、拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪等犯罪均屬于微罪。

但是，目前犯罪附隨后果制度與微罪的匹配有失均衡，不符合比例原則的要求。比例原則是指保安處分限制或剝奪受處分人的自由或者權(quán)利的程度，與其所欲達成的目的之間必須具有相當比例關(guān)系，“簡言之，刑法使用的手段與其所要達成的目的必須相當，殺雞不可用牛刀，打小鳥也用不著轟大炮”[35]。關(guān)于保安處分的限度，《德國刑法典》第62 條也作了明確的規(guī)定：“如判處矯正與保安處分與行為人行為的嚴重性、將要實施的行為以及由行為人所引起的危險程度不相適應，不得判處。”[36]按理來說，行為人的人身危險性程度有高低之分，那么犯罪附隨后果也應當存在輕重之別，但是筆者發(fā)現(xiàn)，無論是微罪、過失犯罪還是重罪的犯罪附隨后果幾乎不存在差別?？墒?，微罪與重罪行為人的人身危險性當然不可等同視之，二者相對應的保安處分也不能是同等程度。另外，雖說犯罪附隨后果不是刑罰，但是不可否認其同樣給人造成痛苦，甚至從某種程度上講，犯罪附隨后果產(chǎn)生的痛苦絲毫不遜色于微罪的刑罰。以危險駕駛罪為例，其最高法定刑為拘役，但會導致剝奪公職，這對行為人來講，剝奪公職的痛苦必然遠超過拘役的刑罰。對此，有學者指出，由于觸犯與公務員職責權(quán)力并無關(guān)聯(lián)的微罪(比如危險駕駛罪)而被開除公職，受到了過于嚴厲的、比刑罰處罰后果還嚴重的懲罰。要確保立法上的犯罪化思路得到貫徹，必須將犯罪的附隨性懲罰措施的嚴厲性降下來[5]。如果犯罪附隨后果不符合比例原則的狀況得不到改善的話，犯罪化的進程反而會擴大“犯罪標簽效應”的副作用。日本刑法學界也在反思資格限制的嚴重性問題，認為對判處緩期執(zhí)行者一律限制資格，有過嚴之虞。對此，《日本修改刑法草案》第70 條規(guī)定：“法院判處緩期行刑的場合，在認為有必要時，對判刑的人可以宣告排除有關(guān)限制人的資格的法令適用。”[21](158)

(三)犯罪附隨后果會產(chǎn)生新的社會問題

犯罪化立法具備的一項重要機能便是積極參與社會治理，促進社會治理的現(xiàn)代化。有學者指出，刑法修正是基于恐怖主義給公共安全造成的嚴峻挑戰(zhàn)、科技發(fā)展帶來的社會沖擊、誠信缺失等社會形勢的客觀認識，是對“改進社會治理方式”任務部署的積極回應[37]。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會生活的危險性、復雜性，社會成員的陌生程度、對經(jīng)濟利益的追求都在增加，個人的不安感強烈，要求刑法更廣泛地介入社會生活，處罰早期化、處罰范圍擴大化也理所應當[38]。不可否認，鑒于刑罰手段的嚴厲性，對社會問題的治理取得了顯著效果。

但是，不能簡單地認為犯罪化之后社會問題便得到了圓滿解決，因為犯罪附隨后果制度會使犯罪化立法產(chǎn)生社會“后遺癥”。

第一，犯罪附隨后果制度會對有犯罪記錄者產(chǎn)生職業(yè)隔離。大量從業(yè)禁止規(guī)定的存在，無異于在社會和有犯罪記錄者之間筑起了一道道無形的“籬笆”。因為一旦存在犯罪記錄，有前科的公民就幾乎被剝奪了從事絕大多數(shù)在普通民眾看來有前途的、理想的職業(yè)，大多集中在一些技術(shù)含量不高、工作環(huán)境差、待遇不高的職業(yè)或者政府提供的公益性就業(yè)崗位，從而形成嚴重的職業(yè)隔離[39]。

第二，有侵犯公民平等權(quán)之虞，容易讓人心生不滿。犯罪附隨后果中很多屬于以形式標準規(guī)定，即只要有犯罪記錄就不能從事相關(guān)職業(yè)，而不實質(zhì)考查有犯罪記錄者的任職能力。實際上，公民犯罪的原因多種多樣，有的人即使犯了罪，也不代表他十惡不赦、是社會中的“壞人”。以此為標準判斷職業(yè)資格是理論上的“嫌疑分類”，屬于差別對待[40]。此外，犯罪附隨后果中之不合理規(guī)定對行為人的職業(yè)資格產(chǎn)生了重大不利影響。雖然犯罪化可以保障當事人的程序權(quán)利，但是如果不修正犯罪附隨后果的內(nèi)容，那么對當事人而言就是“剛出狼窩，又入虎口”。倘若是這樣，說不定當事人寧愿按照治安案件接受處罰，哪怕喪失程序上的權(quán)利保障，也不愿意接受犯罪化后職業(yè)資格上的不利后果。

第三，有犯罪記錄的群體數(shù)目龐大，是社會治理中不可忽視的因素。最高人民法院工作報告的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2008年至2012年，各級法院依法判處罪犯523.5 萬人，2013年到2017年依法判處罪犯607 萬人，并且自2012年以來，每年判決人數(shù)顯著增加(2011年為105.1 萬，2018年增長到142.9 萬)。可見在犯罪化的背景下，越來越多的公民受到犯罪附隨后果制度的影響?！奥殬I(yè)是一個人與社會發(fā)生關(guān)系的起點……借由工作賺取生活的必要費用，借由工作獲得肯定自我的機會。一旦喪失了工作的機會，也喪失了再次復歸社會的可能、安身立命的基礎。”[41]如此龐大數(shù)目的群體倘若被推向社會的對立面，會成為社會治理中的一個重大隱患。

五、犯罪附隨后果重構(gòu)路徑的選擇

(一)犯罪附隨后果的既有完善路徑與評析

關(guān)于如何完善犯罪附隨后果制度，學者們提出的解決路徑大致可以分為兩種：路徑一是構(gòu)建個性化的前科消滅制度。即在犯罪附隨后果制度的執(zhí)行過程中引入個性化設置，根據(jù)“輕輕重重”的原則，對在釋放后一段時間內(nèi)符合相應條件的行為人給予消滅前科記錄的獎勵[42]。也有學者側(cè)重從犯罪記錄查詢的角度構(gòu)建前科消滅制度，即經(jīng)過一段期限，行為人在查詢自身的犯罪記錄時，犯罪記錄報告中不予以記載，此時行為人可以持無犯罪記錄報告工作、學習，以利于行為人回歸社會，保障犯罪記錄人的權(quán)益[43]。還有學者主張參照法國的做法構(gòu)建國家犯罪記錄系統(tǒng)，即把犯罪記錄表按級別分成三類：1 號表記錄了所有的判決裁定，僅提供給司法機關(guān)；2 號表記錄了大部分的判決，僅提供給有關(guān)行政機關(guān)；3 號表記錄了重罪和輕罪的判決，僅根據(jù)當事人申請而提供給本人[44]。

路徑二是把犯罪附隨后果整合提升為刑罰。具體做法為“在我國的刑罰體系中增設禁止從事特定職業(yè)或活動為內(nèi)容的資格刑。在刑法分則中，在行為人利用特定職業(yè)實施犯罪的具體條款中增設可附加或獨立適應禁止從事特定職業(yè)或活動”[7]。

我們認為，路徑一的方法治標不治本。主張路徑一的學者敏銳地發(fā)現(xiàn)是犯罪記錄導致了犯罪附隨后果的產(chǎn)生，于是便從犯罪記錄制度的完善方面著手。但是，更深層的原因在于犯罪附隨后果規(guī)定的不合理性，比如終身性的從業(yè)禁止，而這種不合理的規(guī)定并不會因為前科消滅就歸于無效，這種犯罪附隨后果“就在那里，不增不減”。換言之，構(gòu)建前科消滅制度與完善不合理的犯罪附隨后果是兩回事。這種措施的價值主要在于，為了避免對行為人產(chǎn)生法律規(guī)范外的“污名化”評價，對于完善犯罪附隨后果制度意義不大。

路徑二的解決辦法也并不徹底。該做法的優(yōu)勢在于抓住了問題的關(guān)鍵，即犯罪附隨后果制度本身存在不合理之處。路徑二試圖通過將其整合為刑罰體系中的資格刑是“對癥下藥”的解決措施。但是，將犯罪附隨后果整合為資格刑，存在對犯罪附隨后果的性質(zhì)的認識誤區(qū)。保安處分與刑罰雖然在一定程度上可以互通，但是二者的價值取向還是存在明顯差異的。犯罪附隨后果中從業(yè)禁止的“出發(fā)點和最終目的是與行為人在特定領(lǐng)域的危險性作斗爭，或者說是消除將職業(yè)充當犯罪的條件”，從而預防再犯。在適用程序上，“法院要根據(jù)行為人迄今為止的行為及其事后態(tài)度，對其再犯可能性作出預測，如果認為行為人極有可能繼續(xù)實施與其職業(yè)或營業(yè)有關(guān)的犯罪行為，法院才可以科處禁止執(zhí)業(yè)處分”[45]。這與刑罰的目的以及適用程序均存在重大差異?？傊?，將其整合為刑罰與自身的保安處分性質(zhì)不符，《刑法》第37 條之一將從業(yè)禁止規(guī)定在刑罰體系之外，恰恰說明了這一點。

因此，應當按照保安處分的性質(zhì)對犯罪附隨后果予以重構(gòu)。

(二)基本主張：回歸保安處分之屬性

犯罪附隨后果的不合理之處一方面是從業(yè)禁止的終身期限、犯罪與禁止職業(yè)之間缺乏關(guān)聯(lián)性，另一方面是輕微罪的從業(yè)禁止后果與其人身危險性不相當，這些均與其保安處分的性質(zhì)格格不入。所以，犯罪附隨后果之重構(gòu)應當回歸保安處分的性質(zhì)，在此指導思想下朝著以下方向努力：

1.整合刑法內(nèi)、外的從業(yè)禁止制度

前文已述，犯罪附隨后果本質(zhì)上屬于保安處分措施，而當前犯罪附隨后果存在的問題恰恰源于其背離了保安處分的屬性。由此推知，解決問題的路徑便是以保安處分的基本特征作為標準予以重構(gòu)。

首先，犯罪附隨后果應以人身危險性為基礎。保安處分的目的是通過剝奪或限制自由的手段，消除行為人在自由狀態(tài)下實施違法犯罪行為的現(xiàn)實危險性，因此，人身危險性是科處保安處分的前提條件之一[46]。但是，人身危險性需要具體地、客觀地予以判斷?！爸挥挟斔鶎嵤┑姆缸镄袨槟軌蛘f明行為人有再犯罪或?qū)嵤﹪乐剡`法行為的危險時，才適用保安處分?！盵47]

具體到犯罪附隨后果中，人身危險性的標準體現(xiàn)在行為人利用職務或職業(yè)便利實施了犯罪?！敖箞?zhí)業(yè)處分的目的，是與行為人在特定領(lǐng)域的危險性作斗爭，這里涉及與被判刑人營業(yè)或職業(yè)活動有關(guān)的犯罪行為的預防問題。”[26](1117)如果行為人并不是利用其自身的職業(yè)、職務條件實施犯罪，則缺少客觀依據(jù)證明行為人具有再次犯罪從而危害相關(guān)職務、職業(yè)利益的危險。因此，限制職業(yè)資格的前提條件之一是行為人利用職務、職業(yè)便利實施了犯罪行為。以此為標準，應當摒棄犯罪附隨后果中形式化的適用條件，而換以行為人是否利用職務、職業(yè)便利實施犯罪的實質(zhì)性判斷標準。例如，《會計法》第40 條規(guī)定，實施“與會計職務有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得再從事會計工作”，這一條款恰當?shù)伢w現(xiàn)了職業(yè)關(guān)聯(lián)性的要求。

其次，犯罪附隨后果應當符合相當性原則。相當性原則是保安處分的基本原則之一。在犯罪附隨后果中相當性原則涉及如下兩點內(nèi)容：

其一，降低微罪的犯罪附隨后果。鑒于微罪的犯罪附隨后果重于被判處的刑罰，所以，優(yōu)化微罪的犯罪附隨后果勢在必行。對此，本文的基本思路是提高適用從業(yè)禁止的刑罰閾值。域外國家或地區(qū)的立法例可以作為參照。例如，德國的褫奪公權(quán)以一年自由刑為界⑩；意大利則以三年有期徒刑為界?。我們認為，公職人員觸犯微罪的予以開除公職處分，但不禁止刑期屆滿后的重新錄用資格。一方面，由于行為人受刑事追訴或者服刑期間失去人身自由，客觀上不能依法履行公職，可以保留“因犯罪受刑事處罰的，給予開除公職處分”之規(guī)定。另一方面，犯微罪者不適用終身剝奪公職資格之規(guī)定。不過需要注意的是，倘若行為人所犯的微罪與被禁止的職業(yè)資格具有關(guān)聯(lián)性，則不能排除犯罪附隨后果的適用。比如，行為人犯危險駕駛罪的，可以適用吊銷駕駛證的資格限制。

其二，設置合理的禁止期限。當前犯罪附隨后果中極為不合理之處在于終身性從業(yè)禁止之規(guī)定，與相當性原則相悖。綜觀法律中從業(yè)禁止之期限，多數(shù)設置為五年禁止期限，也有部分規(guī)定為二年。我們認為，一般職業(yè)資格的禁止期限可以借鑒《刑法》第37 條之一規(guī)定的三至五年的規(guī)定。不過，鑒于公共職務的特殊性，可以設置終身性的禁止期限作為例外。

最后，提升適用程序上的司法性。為了保障行為人的權(quán)利，作為剝奪或限制其基本權(quán)利的保安處分，在適用程序上應當具有司法性，即由人民法院作出，并賦予行為人相應的救濟途徑。值得一提的是，我國刑事立法部門已經(jīng)意識到保安處分的司法適用問題，并作出了相應的立法改進工作。例如，現(xiàn)行《刑事訴訟法》設置了不負刑事責任的精神病人強制醫(yī)療程序，保證了強制醫(yī)療措施的司法性。但是，犯罪附隨后果中限制從業(yè)的適用還沒有納入司法程序，哪個機構(gòu)負責實施也沒有法律明確規(guī)定，并且有的限制從業(yè)甚至是由“條例”“行業(yè)規(guī)定”等規(guī)范性文件予以規(guī)定，實屬不當。因此，應當納入法院的司法權(quán)限范圍內(nèi)，這既有益于行為人的權(quán)利保護，也符合國際通行的法治原則。

實際上，《刑法》第37 條之一規(guī)定的刑事“從業(yè)禁止”為重構(gòu)犯罪附隨后果提供了絕佳的契機?；仡櫛疚纳鲜鋈c重構(gòu)的基本思路，再與刑法規(guī)定的從業(yè)禁止相互對比，不難發(fā)現(xiàn)，二者在所有適用思路上基本吻合。倘若其他法律沒有犯罪附隨后果的特殊規(guī)定，法院完全可以依據(jù)《刑法》第37 條之一宣告相應的從業(yè)禁止決定。因此，將刑法內(nèi)、外的從業(yè)禁止制度予以整合具備充分的可行性。

不僅如此，將二者整合還可以解決從業(yè)禁止制度體系上的不協(xié)調(diào)性?！缎谭ā返?7 條之一第3 款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”此處涉及刑法內(nèi)、外兩種從業(yè)禁止的關(guān)系。問題的關(guān)鍵是如何理解該條款，特別是“從其規(guī)定”的含義。其實，不外乎兩種解釋：一是法院對此不予處理，由其他機關(guān)予以適用；二是法院對此可以決定適用從業(yè)禁止，只是決定的法律依據(jù)“從其規(guī)定”。但是，無論采取哪種解釋均存在明顯的不協(xié)調(diào)后果。

采用第一種解釋會導致違反從業(yè)禁止的法律后果在體系上不協(xié)調(diào)，即嚴重違反法院關(guān)于從業(yè)禁止決定的，成立拒不執(zhí)行判決、裁定罪，而嚴重違反其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止，則不能構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪，但是后者的從業(yè)禁止原本最具有必要性，此種結(jié)果顯然不公平、不協(xié)調(diào)[48]。因此，部分學者主張采取第二種解釋，由人民法院“按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件與期限，宣告從業(yè)禁止”[49]。

但是，采取第二種解釋則會導致與法律規(guī)范的沖突。考慮到從業(yè)禁止的必要性原則，采取第二種解釋的學者往往主張人民法院“在必要的時候”，“可以”按照其他法律規(guī)定的條件、期限適用從業(yè)禁止[50]。但是，犯罪附隨后果之規(guī)定沒有任何裁量的余地，只要構(gòu)成相應犯罪就無一例外地適用從業(yè)禁止。換言之，此種規(guī)定屬于強制性法律規(guī)范，而采取第二種解釋則為其注入了裁量因素，使其變更為任意性法律規(guī)范，和法律規(guī)范存在明顯沖突。

可見，無論采取何種解釋均無法妥善處理刑法內(nèi)、外從業(yè)禁止的關(guān)系問題，唯一可能的路徑就是將刑法外的從業(yè)禁止(犯罪附隨后果)整合納入刑法中的從業(yè)禁止制度。

2.公共職務、職業(yè)的從業(yè)資格限制作為例外

原則上，從業(yè)禁止的期限不應過長，并且具有職業(yè)關(guān)聯(lián)性。但是，鑒于公共職務、職業(yè)的特殊性，可以設置終身性或者沒有職業(yè)關(guān)聯(lián)性的從業(yè)禁止作為例外。一是公職人員的任職條件。出于維護公職人員純潔性的目的，對行為人實施終身性和沒有關(guān)聯(lián)性從業(yè)禁止可以接受?。對此，大谷實教授曾經(jīng)指出，對因犯盜竊罪的法官剝奪其法官地位，恐怕沒有人會提出異議，因為對執(zhí)法犯法者的譴責并不是僅僅對其處以徒刑所能了事的，所以，應當認可在一定范圍內(nèi)限制資格[21](158)。美國馬薩諸塞州法院認為，警局不錄用具有重罪前科者是有妥當理由的政策決定，因為曾經(jīng)犯下重罪者，很可能缺乏擔任警察這項工作所需的自制力及誠實特質(zhì)[41]。反對者或許會說，有不少國家褫奪公職并非終身，而是在一定期限內(nèi)禁止，比如德國、意大利，為何我國就要與眾不同？對此，不得不承認的是，公職人員的任用是一國政治制度的重要組成部分，各國的政治制度具有較大差異，典型屬于昂格爾所說的“地方性知識”。我國政治制度與其他國家不同，公職人員任用條件存在差異在所難免。此外，需要考量我國一般民眾的接受程度，允許有嚴重犯罪記錄者獲得“令人羨慕”的公職，一般人很難接受。二是相關(guān)公共服務職業(yè)。此處的公共服務職業(yè)是指接受公眾的委托辦理業(yè)務，或者面向公眾提供專業(yè)服務等職業(yè)，包括法律職業(yè)(律師、公證員等)、金融職業(yè)、教育職業(yè)等。以律師為例，禁止有犯罪記錄者從業(yè)可以保證法律職業(yè)的嚴肅性和專業(yè)性，實施故意犯罪表明其故意違反法律規(guī)范，內(nèi)心沒有形成真正的規(guī)范確信，如果允許其從事法律職業(yè)會有損法律職業(yè)的神圣與嚴肅性，為了整個法律職業(yè)和當事人的利益可以終身禁止其從業(yè)，并且不限于和法律職業(yè)相關(guān)的故意犯罪。其他公共行業(yè)同樣如此，“一個不誠實的人(例如，因盜竊而被判刑的人)在從事銀行業(yè)或保險業(yè)活動時，有可能進行貪污、舞弊……對這些行為，人們有所擔心是完全有理由的”[51]。例如，滴滴順風車性侵案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，部分作案司機具有侵犯人身犯罪記錄[52]，由此來看，確實有必要限制有犯罪記錄者從事公共服務。

具體到納入刑法規(guī)定中的路徑，我們建議借鑒國外“褫奪公職”制度，將現(xiàn)行剝奪政治權(quán)利附加刑中關(guān)于禁止擔任國家機關(guān)職務、國有單位領(lǐng)導職務的內(nèi)容抽出，和禁止從事公共服務職業(yè)的犯罪附隨后果融為一體，重構(gòu)為“剝奪公共職務、職業(yè)”的保安處分措施，由人民法院予以決定。不過需要注意的是，考慮到此種犯罪附隨后果的嚴厲性，應當對判處刑罰的程度有所限制，我們主張對微罪、過失犯罪以及被判處緩刑的行為人不予適用此類資格限制。

六、結(jié)論

我國《憲法》第33 條規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”。但是，對基本人權(quán)的保障不能停留在憲法的原則性規(guī)定中，下位法設置的具體制度應當致力于實現(xiàn)這一憲法基本原則。在犯罪化的背景下，犯罪附隨后果的負面效應凸顯出來，包括過度壓制行為人的職業(yè)自由、和微罪不成比例等問題?？傮w來講，犯罪附隨后果作為保安處分措施，在設立上具有正當化根據(jù)，但是對于不合理的終身性或沒有關(guān)聯(lián)性的從業(yè)禁止應當本著尊重人權(quán)的原則予以重構(gòu)，我們選擇的路徑是將其與《刑法》第37 條之一規(guī)定的從業(yè)禁止整合為一體，對具有特殊性的公職或者公共職業(yè)，設置類似于“褫奪公職”的專門措施。

注釋：

① 關(guān)于本文研究對象如何表述的問題，有學者采用“刑罰附隨后果”的表述(參見付強：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，載《法學雜志》2015年第7期，第105頁；劉仁文：《立足社會變遷解決刑法發(fā)展瓶頸問題》，載《檢察日報》2018年12月17日第3 版；王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8期，第92頁)，也有學者青睞“犯罪附隨后果”之概念(參見伍開春：《論犯罪的附隨后果》，西南政法大學2010年碩士學位論文；付強、符洪雪：《優(yōu)化我國犯罪附隨后果制度的幾點建議》，載《人民檢察》2015年第20期，第76?77頁；周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期，第39頁；李正山：《我國犯罪附隨后果之職業(yè)限制的缺陷及因應》，載《公民與法》2016年第5期，第26頁；黃云波：《微罪犯罪附隨后果有待科學優(yōu)化》，載《檢察日報》2017年7月12日第3 版)。其實，多數(shù)規(guī)定“因犯罪受過刑事處罰的”才產(chǎn)生這些附隨后果，在此意義上采用“刑罰附隨后果”似乎更合適。但是，有些規(guī)定只要被追究刑事責任即可，例如，《道路交通安全法》第91 條規(guī)定，醉酒駕駛機動車的，依法追究刑事責任，五年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證。而“刑罰附隨后果”不能包含這種情況。因此，為了表述的周延性，本文采用“犯罪附隨后果”的表述方式。

② 當然，在社會生活交往中(比如婚戀關(guān)系等)，人們也往往會對曾經(jīng)犯罪的人作出“污名化”的負面評價，但是這些都屬于法律規(guī)定之外的評價，即“非正式”或者“規(guī)范外”的評價。不過，本文研究的犯罪附隨后果只限于“正式”的評價，即有法律法規(guī)明文規(guī)定的對曾經(jīng)犯罪之人的職業(yè)資格的限制或剝奪。從內(nèi)容上來看，其與《刑法》第37 條之一規(guī)定的刑事從業(yè)禁止內(nèi)容類似，所以文中有幾處使用了“從業(yè)禁止”的表述，但不同于刑法中的從業(yè)禁止，敬請讀者注意區(qū)分。

③ 《教師法》第14 條規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格?！?/p>

④ 《注冊會計師法》第10 條、《注冊建筑師條例》第13 條規(guī)定：“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿五年的”不予注冊；《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15 條規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的，不予注冊。

⑤ 《會計法》第40 條規(guī)定：“因有提供虛假財務會計報告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，貪污，挪用公款，職務侵占等與會計職務有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得再從事會計工作?！?/p>

⑥ 當然，從業(yè)禁止、吊銷駕駛執(zhí)照等保安處分也可能會有一般預防的威嚇效果，比如當事人往往將此認為是處罰，但是這不能改變其預防犯罪之目的。

⑦ “對從業(yè)行為進行規(guī)范”是指對從事某職業(yè)的活動方式進行調(diào)整，不會對職業(yè)的選擇產(chǎn)生影響，因為其已經(jīng)在從事有關(guān)職業(yè)。

⑧ “對職業(yè)準入設定主觀標準”指個人努力之后有可能達到的要求，例如相應的理論知識與實踐能力。

⑨ 微罪就是比輕罪的處罰還要輕的犯罪，一般是指“可處拘役或以下之刑的罪”。(參見儲槐植：《解構(gòu)輕刑罪案，推出‘微罪’概念》，載《檢察日報》2011年10月13日第3 版。)

⑩ 《德國刑法典》第45 條規(guī)定：“因犯重罪被判處1年以上自由刑的，喪失為期5年的擔任公職的資格和從公開選舉中取得權(quán)利的資格。”

? 《意大利刑法典》第29 條第1 款規(guī)定：“判處無期徒刑和5年以上有期徒刑意味著對判刑人褫奪公職終身；判處3年以上有期徒刑意味著褫奪公職5年?！?/p>

? 雖然有些國家和地區(qū)的法律法規(guī)可能與此不同，比如我國臺灣地區(qū)的“公務人員考試法”第7 條規(guī)定，曾犯內(nèi)亂罪、外患罪經(jīng)判刑確定的；曾服公務有貪污行為經(jīng)判刑確定的，不得應考?？梢园l(fā)現(xiàn)我國臺灣地區(qū)限制的范圍比較窄。但是，各個國家和地區(qū)的情況確有不同，民眾對公務人員的廉潔要求也存在較大差異，需要辯證地看待此種問題。