開發(fā)賭博軟件并銷售的行為性質(zhì)認定

賈普

摘要：技術(shù)飛速進步時代的來臨使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)得到了迅猛發(fā)展，在給人們生活工作帶來便利的同時，不少犯罪活動也利用網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了新的犯罪方式。其中賭博就借此發(fā)展出了網(wǎng)絡(luò)賭場， 并出現(xiàn)了利用智能軟件開展賭博活動的新形式，因為互聯(lián)網(wǎng)的隱蔽性和法律的滯后性而為賭博活動構(gòu)建起了易于逃避法律制裁的活動平臺。下文以案例來分析開發(fā)賭博軟件并銷售的行為性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：賭博軟件;非法經(jīng)營罪;單位犯罪;性質(zhì)爭議

一.案例簡介

被告人李露、李虎系兄弟關(guān)系，均為蘇州白羽軟件科技有限公司（后文簡稱白羽公司）股東。2016年6月至2017年6月期間，被告人李露明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場，利用自己的專業(yè)能力和軟件公司便利開發(fā)名稱為“飛魚賬單計算機”的軟件，用于“飛魚”賭博的統(tǒng)計。在此期間，被告人李虎受被告人李露指使，在互聯(lián)網(wǎng)上推銷“飛魚賬單計算機”等開設(shè)賭場所需的軟件，并負責與購買者的溝通服務(wù)。軟件出租的收入80100元歸李露和李虎個人所有，未入公司賬戶。案發(fā)后，公安機關(guān)對被告人李露公司及住所進行搜查，扣押作案使用的手機、電腦主機等物。本案審理期間，被告人李露、李虎主動退繳非法所得人民幣80100元。

二.開發(fā)賭博軟件的性質(zhì)爭議

此案件中對于開發(fā)賭博軟件的行為定性有三種觀點，第一種觀點是認為以非法牟利為目的，明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場，仍為他人提供開設(shè)賭場所需的軟件開發(fā)、出租等服務(wù)，收取費用人民幣80100元，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第二種是公司為單位犯罪被告人均為公司股東，利用公司便利開發(fā)賭博軟件為職務(wù)行為，其應作為單位犯罪的直接責任人被追究刑事責任，而非作為開設(shè)賭場罪的主犯。最后一種觀點根據(jù)相關(guān)法規(guī)二被告人的行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪。

1.與非法經(jīng)營罪的界定

非法經(jīng)營罪，是指自然人或單位違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本罪主觀方面表現(xiàn)為故意，客觀方面構(gòu)成要件則為以下三個要素：“違反國家規(guī)定”、“從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序”和“情節(jié)嚴重”。如明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)賭場，仍然幫助開發(fā)用于賭博的軟件并以此牟利的行為，已經(jīng)具有了“故意”的主觀條件，而其是否符合客觀方面的構(gòu)成要件，筆者在下文做出分析。

成立非法經(jīng)營罪的前提是違反國家規(guī)定，沒有違反國家規(guī)定的，即使在某種意義上屬于非法經(jīng)營，也不得認定為本罪。對于“從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序”的范圍，刑法條文規(guī)定了四種非法經(jīng)營罪的行為表現(xiàn)，即（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件;（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的;（四）從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。賭博軟件的開發(fā)不屬于前三種所規(guī)定的非法經(jīng)營種類，而第四種“其他非法經(jīng)營活動”的范圍，根據(jù)司法解釋和立法規(guī)定，與賭博相關(guān)的非法經(jīng)營罪一是《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定，未經(jīng)國家批準，擅自發(fā)行銷售彩票，構(gòu)成犯罪的按照非法經(jīng)營罪論處，二是《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》中，以提供給他人開設(shè)賭場為目的，違反國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專用軟件，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪論處。這兩條規(guī)定里，賭博相關(guān)的非法經(jīng)營對象一是彩票，二是有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備（即賭博機）及其專用軟件。開發(fā)軟件顯然不屬于發(fā)行銷售彩票的范圍，而對于第二條，雖然同規(guī)定里都是為賭博行為提供便利，但是為賭場開發(fā)和出租軟件不同于非法生產(chǎn)、銷售具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備及其專用軟件，一個是利用互聯(lián)網(wǎng)，一個是賭博機，兩者性質(zhì)類別不同，故也不屬于第二條中規(guī)定的非法經(jīng)營罪范圍。綜上分析，雖為賭場開發(fā)軟件且非法盈利，有明知的主觀故意，但因不屬于國家規(guī)定的“從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序”的范圍，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，因此不能成立非法經(jīng)營罪。

2.軟件開發(fā)中的單位犯罪和個人犯罪

傳統(tǒng)形式下的賭博有很大一部分是在現(xiàn)實生活中大大小小的賭場中進行，而賭場的開設(shè)也有非法與合法之分，開設(shè)賭場罪所針對的便是此類非法開設(shè)賭場，指開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。單看這一法條規(guī)定僅為他人開設(shè)的賭場提供軟件并不能被認為是構(gòu)成此罪，但是依靠著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賭場成為了人們最新的娛樂方式，開設(shè)賭場罪的針對范圍不能夠完全包括網(wǎng)絡(luò)賭博，而對于這類新型賭博方式便出臺了相對應的規(guī)定。根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用意見》中的規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，還為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費數(shù)額在 2 萬元以上的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪。李露、李虎在明知他人網(wǎng)上開設(shè)賭場的情況下，為其提供軟件技術(shù)服務(wù)，符合成立共同犯罪的條件，但因為兩人均是白羽公司股東，為公司高層決策人員，因此第二種觀點認為其利用公司便利開發(fā)軟件，開設(shè)賭場罪應是白羽公司所進行的單位犯罪，李露李虎僅僅是職務(wù)行為。

現(xiàn)實中為他人開設(shè)賭場開發(fā)軟件的行為人一般都具有一定的程序編程知識，部分行為人也許會利用所供職的公司單位的人力物力進行開發(fā)。那么如何判斷其公司單位是否是單位犯罪，行為人僅僅是出于職務(wù)行為？對于單位犯罪的定義，一般是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的犯罪。單位犯罪是單位本身的犯罪，并不是單位成員犯罪的集合或是單位成員的共同犯罪，在單位犯罪的認定中有一個重要的成立條件， 這就是犯罪行為必須反映單位整體的意志， 單位整體的犯罪意志是單位犯罪的實質(zhì)特征。單位意志并不能被單位內(nèi)部某個成員或是決策人員的意志所代表，它是單位內(nèi)部成員在相互聯(lián)系協(xié)調(diào)后，目的達成一致的整體意志。即使是作為高級管理決策人員，雖利用公司的技術(shù)和人員為軟件開發(fā)提供了一些便利，但若是單位其他成員對于該軟件的開發(fā)情況和用途并不十分了解，互相無共通意思，且軟件主要是行為人本人負責開發(fā)，其開發(fā)非法賭博軟件的故意便不能上升到單位意志。另外單位犯罪一般表現(xiàn)為為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益，如果是為單位少數(shù)成員謀取非法利益的行為則不能算是單位犯罪。在此案中，開發(fā)軟件出租的收入都歸個人所有，未入公司賬戶，這不符合為單位全部成員或多數(shù)成員謀取利益的表現(xiàn)，故本案中白羽公司不成立開設(shè)賭場罪的單位犯罪，開發(fā)賭博軟件的行為也不能僅被認定為職務(wù)行為，而應是行為人的個人犯罪。

從上文所述開設(shè)賭場罪的概念可知，雖然開發(fā)賭博軟件以此盈利并不符合一般開設(shè)賭場罪的要件，而《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用意見》中的規(guī)定，成立開設(shè)賭場罪的共同犯罪，主觀要件是“明知”故意，指認識到他人在實施開設(shè)賭場犯罪，客觀要件是行為人必須為他人的開設(shè)賭場行為提供了資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、費用結(jié)算等直接幫助。若如本文案例中的行為人一樣，明知他人開設(shè)賭場，仍為其開發(fā)軟件并在互聯(lián)網(wǎng)上推銷，具備了幫助開設(shè)賭場的故意和實際行為，也方便了賭場快速計算投注結(jié)果和促進賭場的經(jīng)營運轉(zhuǎn)，對開設(shè)賭場起到了幫助作用，且達到了規(guī)定中成立共同犯罪的數(shù)額要求，即使不同于一般開設(shè)賭場，但根據(jù)相關(guān)規(guī)定作為網(wǎng)絡(luò)賭博的新型犯罪方式定為開設(shè)賭場罪的共同犯罪。

結(jié)語

法律的滯后性決定了它不能一直時刻反映社會變化，在人們享受技術(shù)帶來的便利時，也會面對其帶來的弊端。開發(fā)賭博軟件是借助電子技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)的產(chǎn)物，看起來雖然與開設(shè)賭場的行為概念相差較遠，但客觀上幫助了非法賭場的運營而仍可作為開設(shè)賭場罪的共同犯罪論處。面對傳統(tǒng)犯罪利用新興技術(shù)不斷發(fā)展出新的犯罪手段的現(xiàn)狀，針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特點，應盡快完善相關(guān)法規(guī)來有效地遏止網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪， 以免使網(wǎng)絡(luò)賭博泛濫給社會造成更大的危害。

參考文獻

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