我國未成年人犯罪刑事政策的反思與重構(gòu)

摘 要：對于我國的未成年人犯罪刑事政策而言，當(dāng)前固守福利主義觀或完全轉(zhuǎn)向懲罰主義，都不符合現(xiàn)實(shí)。應(yīng)該由目前一味強(qiáng)調(diào)教育、挽救的“從寬”政策，轉(zhuǎn)向建構(gòu)融懲罰和教育于一體的寬嚴(yán)相濟(jì)的未成年人犯罪刑事政策。應(yīng)明確懲罰亦是一種教育，不應(yīng)該將其與教育對立起來。對于犯罪未成年人的懲罰，無論是在刑事古典學(xué)派還是刑事新派的理論中，都具有正當(dāng)性。應(yīng)該說，懲罰本身并不是目的，而是為了實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防。應(yīng)根據(jù)未成年人所犯罪行的社會危害性和行為人的人身危險性大小，進(jìn)行分類處理。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪;懲罰;教育;寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

中圖分類號：DF611? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.04.05

一、問題的提出

近年來，未成年人惡性犯罪案件不斷發(fā)生，引起了社會公眾與法學(xué)界人士的熱議和反思。據(jù)報道，2018年12月2日，湖南省益陽市沅江泗湖山鎮(zhèn)一名12歲的小學(xué)六年級男生，持刀將自己的親生母親殺害在家中。不足一年，大連13歲男孩殺害10歲女童案發(fā)生。2020年4月18日，安徽郎溪公安局又通過官微通報了一起13歲男孩殺害10歲女孩并拋尸的案件。次月23日，山東某律師事務(wù)所的一位離異女律師被其15歲的女兒用繩子勒死在家中。緊接著，2020年5月27日，陜西藍(lán)田縣一小學(xué)的四名男生（兩名12周歲，兩名11周歲），在課間休息時，將一名13周歲女生拖到男廁所輪流實(shí)行性侵?？梢钥隙ǖ卣f，在這短短一年半時間內(nèi)，未成年人惡性犯罪的發(fā)案遠(yuǎn)不止上述案例，這不得不讓人反思我國一直以來所堅持“以教育為主，懲罰為輔”的未成年人刑事政策，在當(dāng)下究竟出了什么問題？又能否切實(shí)發(fā)揮遏制未成年人犯罪的作用？需要特別指出的是，本文中的“犯罪”一詞，既包括14周歲以下完全無刑事責(zé)任能力人和14至16周歲的部分負(fù)刑事責(zé)任能力人所實(shí)施的不構(gòu)成犯罪的不法行為，也包括14-18周歲未成年人所實(shí)施的該當(dāng)犯罪的行為。

二、更多的福利還是更多的懲罰？——未成年人犯罪的基本立場紛爭

（一）一邊倒的“從寬”：學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的基本立場

我國的未成年人基本刑事政策可以追溯至1954年政務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國勞動改造條例》，其第22條規(guī)定：“少年犯管教所，應(yīng)當(dāng)對少年犯著重進(jìn)行政治教育、新道德教育和基本的文化與生產(chǎn)技術(shù)教育，并且在照顧他們生理發(fā)育的情況下，使他們從事輕微勞動?！奔闯醪酱_立了“以教育為主，懲罰為輔”的思想。1985年中共中央發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)青少年教育預(yù)防青少年違法犯罪的通知》指出：“對于有輕微違法犯罪行為的青少年，要熱情耐心地幫助他們進(jìn)步，把他們教育挽救過來，而不能歧視和嫌棄他們?！?991年發(fā)布的《未成年人保護(hù)法》第38條和1999年發(fā)布的《預(yù)防未成年人犯罪法》第44條第1款，進(jìn)一步確定了未成年人犯罪的刑事政策，即“對犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅持以教育為主、懲罰為輔原則”。與上述未成年人犯罪法規(guī)范相呼應(yīng)的是，學(xué)界主流的聲音認(rèn)為，應(yīng)借當(dāng)前修改“兩法”的機(jī)會，確立兒童利益最大化基本原則。[ 參見苑寧寧：《以兒童利益最大化為原則加強(qiáng)未成年人法律保護(hù)——“檢察視角：未成年人保護(hù)法、預(yù)防未成年人犯罪法的修改與完善”研討會觀點(diǎn)綜述》，載《人民檢察》2019年第18期，第32頁。]所謂最大利益標(biāo)準(zhǔn)“在中國少年立法中具體體現(xiàn)是兒童優(yōu)先原則?！浠竞x是在處理兒童的事務(wù)時要優(yōu)先考慮兒童利益?！盵 張美英：《論現(xiàn)代少年司法制度——以中、德、日少年司法為視角》，載《青少年犯罪研究》2006年第5期，第61頁。]

在上述立場支配下，我國未成年犯罪人的處遇呈現(xiàn)出一邊倒的“從寬”局面，根據(jù)2020年6月1日，最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2014—2019）》（以下簡稱《白皮書》）統(tǒng)計，從2014年至2019年，全國檢察機(jī)關(guān)共受理審查逮捕未成年犯罪嫌疑人不捕率、不訴率分別為31.43%和16.70%，均高于普通刑事犯罪。此外，附條件不起訴人數(shù)自2015年以來人數(shù)逐年增加。具體而言：一方面，對于已滿14周歲的未成年犯罪人，《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》與《刑事訴訟法》等法律規(guī)范中規(guī)定了一系列以“保護(hù)未成年犯罪人”為主旨的措施，例如“專門人員辦理”“獲得有效辯護(hù)”“不公開審理”“保護(hù)隱私”“嚴(yán)格限制適用逮捕措施”“附條件不起訴”“未成年犯罪人犯罪記錄的封存”等。另外，各地司法機(jī)關(guān)也在紛紛探索實(shí)踐中法律法規(guī)未盡的保護(hù)事項(xiàng)，例如，廣東省英德市、上海市普陀區(qū)、廣西壯族自治區(qū)欽州市檢察系統(tǒng)均創(chuàng)新了涉罪未成年人幫教工作，以廣東省英德市檢察院為例，其牽頭創(chuàng)設(shè)了“英德市未成年人社會觀護(hù)幫教基地”，讓犯有聚眾斗毆罪、盜竊罪乃至搶劫罪等重罪的未成年人，在幫教基地中與教官下棋、畫畫等?！皩τ谔煨澡铗埖纳孀镂闯赡耆藖碚f，封閉在這里，訓(xùn)練、讀書也算得上一種懲罰;而在這種懲罰之中，又悄無聲息地改變了他們的性情與行為”，即使得被幫教人“沉下性子來，展現(xiàn)出‘普通小孩的一面”。[ 靖力：《涉罪未成年人幫教任重道遠(yuǎn)“社會觀護(hù)幫教”概念逐步流行》，載檢察日報網(wǎng)，http：//news.jcrb.com/xwjj/201811/t20181107_1923465.html，訪問時間：2020年6月15日。]另一方面，對于未滿14周歲的未成年“犯罪”人，司法機(jī)關(guān)雖只能恪守罪刑法定和刑法謙抑原則，即對實(shí)施了殺人、強(qiáng)奸等惡性“犯罪”的未成年人，將其送去收容教養(yǎng)或工讀學(xué)校。[ 例如，2020年5月27日藍(lán)田縣發(fā)生的四名小學(xué)男生在男廁性侵一名13歲女生的事件，該四名男生隨即由公安機(jī)關(guān)送至西安市工讀學(xué)校就讀。2019年10月20日大連市發(fā)生的13歲男孩殺害10歲女童事件，即對該男孩進(jìn)行了收容教養(yǎng)。]但收容教養(yǎng)的期限只有一至三年，且收容教養(yǎng)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)城鄉(xiāng)分布嚴(yán)重不均，普遍存在重“收容”輕“教養(yǎng)”的情況。而“我國工讀學(xué)校的總數(shù)、教職工人數(shù)、招生數(shù)、在校生數(shù)以及工讀學(xué)校區(qū)域分布情況都不容樂觀?！盵 于輝：《我國工讀學(xué)校的發(fā)展困境和未來出路》，載《少年兒童研究》2020年第4期，第31頁。]且關(guān)鍵是目前工讀學(xué)校管理松散，難以完成涉罪未成年人的管教工作。[ 以對一次媒體采訪北京門頭溝工讀學(xué)校的情況為例，該校擁有35名教職工的學(xué)校，但截止到2014年僅有2名學(xué)生。在校上課的學(xué)生更是只有1名，而在采訪當(dāng)日，這名學(xué)生早上沒過多久因?yàn)檠澴悠屏藗€洞，老師也讓他回了家。參見《北京工讀學(xué)校生源荒：“門頭溝工讀學(xué)校”僅剩2名學(xué)生》，網(wǎng)址為：https：//www.guancha.cn/Education/2014_05_26_232698_s.shtml，訪問時間2020年6月15日。]甚至有秉持未成年人犯罪福利主義思想的學(xué)者認(rèn)為工讀學(xué)校不利于問題少年的改造，中國人民大學(xué)郭星華教授即指出：“工讀學(xué)校，主要就是對孩子的一個心理傷害，他們都是未成年人，給未成年人很早貼一個標(biāo)簽，你是一個有不良行為的人。他本來可以矯正的，但是因?yàn)檫@樣的話，他就可能從此真正成為一個對社會有害的人，這是真正的交叉感染?！盵 彭慧琴：《工讀學(xué)校為什么還不關(guān)門？》，載中新海南網(wǎng)，http：//www.hi.chinanews.com/hnnew/2006-05-25/41457.html，訪問時間：2020年6月15日。]（二）增加懲罰：民眾對于未成年人犯罪的普遍呼吁

遺憾的是，上述對涉罪未成年人的福利主義政策，并沒有使未成年人重新犯罪率下降多少，根據(jù)《白皮書》統(tǒng)計，2014年至2019年，檢察機(jī)關(guān)受理審查起訴未成年人中曾受過刑事處罰的分別為2345人、2436人、2246人、1938人、2054人、2349人。且社會民眾對于日漸增多的14周歲以下涉罪未成年人的惡性案件報道越來越焦慮，例如，大連13歲男孩殺害10歲女童案中，針對“警方稱被收容三年是目前法律框架內(nèi)最嚴(yán)的措施”的報道，在留言區(qū)有民眾直言：“小女孩的權(quán)利你們想過如何維護(hù)嗎？”“這樣的惡魔，3年后出來還得強(qiáng)奸殺人！”“強(qiáng)烈要求修法，年滿十四周歲應(yīng)該負(fù)刑責(zé)！”“放出來后，和你做鄰居你同意嗎？”[ 王昱倩：《大連殺女童兇手被收容三年 警方稱是法律框架內(nèi)最嚴(yán)措施》，載鳳凰網(wǎng)2020年6月1日，https：//gentie.ifeng.com/c/comment/7r8ILC9juIK，訪問時間：2020年6月14日。]從中可以看出，民眾對于該案行為人的恐懼、憤怒、報應(yīng)情感和對被害人的同情以及對其處理結(jié)果的不滿。實(shí)際上，這已經(jīng)不只是留言者自發(fā)的情感表露了。近年來不斷有全國人大代表呼吁下調(diào)刑事責(zé)任年齡，可以說，要求增加懲罰已然成為普遍民意的訴求。[ 在2019年全國兩會上，全國人大代表、重慶市謝家灣小學(xué)校長劉希婭等30名人大代表聯(lián)名提交了關(guān)于修訂《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》的議案。建議將我國刑法所規(guī)定的未成年人刑事責(zé)任年齡下限降低到12周歲;同時調(diào)整相對負(fù)刑事責(zé)任年齡為12周歲到14周歲，已滿12周歲不滿14周歲的未成年人，只對性質(zhì)極其惡劣的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任;相應(yīng)的調(diào)整完全負(fù)刑事責(zé)任年齡為14周歲。參見吳敏婷：《全國兩會30名代表聯(lián)名建議：未成年人刑責(zé)年齡降至12歲》，載騰訊網(wǎng)，https：//xw.qq.com/cmsid/20190321A0HLIU00？f=newdc。2020年5月的全國兩會上，全國人大代表、廣東省律師協(xié)會會長肖勝方擬提交議案，建議以修正案的形式對刑法第十七條第二、三款作出修改，調(diào)整我國未成年人刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，從原來的十四周歲下調(diào)為十三周歲。全國人大代表譚平川建議下調(diào)刑事責(zé)任年齡，將現(xiàn)行刑法中的最低刑事責(zé)任年齡從十四周歲降低到十二周歲，將完全負(fù)刑事責(zé)任的年齡從十六周歲調(diào)整為十四周歲，以更好地維護(hù)社會公平公正。參見王淳：《全國人大代表譚平川：建議將最低刑事責(zé)任年齡從14周歲降低到12周歲》，載搜狐網(wǎng)2020年6月1日，https：//www.sohu.com/a/397595378_120388781，訪問時間：2020年6月15日。]綜上，目前對于未成年人犯罪，基本已經(jīng)形成了專業(yè)領(lǐng)域的福利主義和社會民眾的懲罰主義的對立。應(yīng)該說，無論是固守福利主義觀還是完全轉(zhuǎn)向懲罰主義，都不符合現(xiàn)實(shí)。而應(yīng)該由目前一味強(qiáng)調(diào)教育、挽救的政策，轉(zhuǎn)向融懲罰和教育于一體的寬嚴(yán)相濟(jì)的未成年人犯罪刑事政策。

三、未成年人犯罪的福利主義刑事政策之問題

筆者反對上述未成年人犯罪一邊倒的“從寬”政策。理由有三點(diǎn)：第一，當(dāng)前未成年人的心智發(fā)育已經(jīng)能夠認(rèn)識犯罪的違法性;第二，伴隨社會安全形勢的惡化，民眾的安全感和對不法行為的耐受力下降，對所謂兒童利益最大化的福利主義政策產(chǎn)生抵觸心理;第三，忽視被害人及其家屬的情感訴求，特別是在被害人同樣是未成年人的案件中，單純針對涉罪未成年人的福利主義無法兼顧未成年被害人的利益。

（一）當(dāng)前我國的未成年人已經(jīng)具備較高的辨認(rèn)和控制能力

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年犯罪人由于其認(rèn)知能力和控制能力的缺乏，而不可能與成年犯罪人一樣對待。但反對這一觀點(diǎn)的國內(nèi)外學(xué)者認(rèn)為，隨著社會生活的發(fā)展，現(xiàn)在兒童的認(rèn)知和控制能力較以往更為發(fā)達(dá)，正如有澳大利亞學(xué)者認(rèn)為：“在20世紀(jì)最后階段的兒童明顯比200年前的兒童受過更好的教育，也更為復(fù)雜。一個12歲的澳大利亞兒童能夠使用電視、收音機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)，他們比1769年的英國兒童對這個世界有更為深刻的認(rèn)識。”[ By Stephen Scarlett， see Gregor Urbas， The Age of Criminal Responsibility， Trend &Issues in Crime and Criminal Justice，Nov，2000.]我國有反對者還認(rèn)為：“在沒有相關(guān)科學(xué)驗(yàn)證的情況下，假定罪錯未成年人心智不成熟本身也可能是一種悖論，或者說，這種假定并不一定獲得了實(shí)踐驗(yàn)證?！盵 宋遠(yuǎn)升：《從仁慈少年司法到適當(dāng)少年司法——以校園暴力或低齡犯罪頻發(fā)為切入點(diǎn)》，載《青少年犯罪問題》2016年第5期，第10頁。]但其實(shí)，恰恰有教育科學(xué)的實(shí)驗(yàn)證明，未成年人即便是對行賄罪這一法定犯的違法性也都能夠有所認(rèn)知進(jìn)而反對該犯罪，北京師范大學(xué)發(fā)展心理研究所教授寇彧，曾經(jīng)對北京市戶籍兒童青少年、普通學(xué)校流動兒童青少年、打工子弟學(xué)校流動兒童青少年，共1046人（小學(xué)組平均年齡10.21歲，初中組平均年齡13.38歲），采用假設(shè)情境問卷法，就實(shí)驗(yàn)對象對于行賄罪的認(rèn)知和認(rèn)同展開調(diào)研，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，所調(diào)研的兒童青少年對行賄基本上能作明確判斷，且不認(rèn)同行賄行為。[ 寇彧：《北京市三類兒童青少年對行賄的認(rèn)知發(fā)展》，《北京社會科學(xué)》2012年第6期，第79頁。]由此推知，至少存在與認(rèn)為“14周歲以下未成年人完全不具備刑事責(zé)任能力”的觀念相抵牾的論據(jù)。退一步說，承認(rèn)部分14周歲以下未成年人具有一定的刑事責(zé)任能力，進(jìn)而對其有條件地引入并適用“惡意補(bǔ)足年齡”制度，可能更符合實(shí)際情況。

（二）當(dāng)前我國民眾的安全感和對不法行為的耐受力下降

應(yīng)該說，未成年人犯罪刑事政策與社會整體安全形勢以及民眾對于不法行為的感受是分不開的。整體安全形勢越差，民眾對不法的恐慌和忍耐性就越低，進(jìn)而愈加仰賴刑法的保護(hù)功能發(fā)揮。以美國為例，在20世紀(jì)80年代，美國經(jīng)濟(jì)衰退，犯罪率激增，民眾對犯罪充滿了焦慮。據(jù)統(tǒng)計，當(dāng)時有20%左右的美國白人一直擔(dān)心被謀殺，42.8%的黑人和47%的拉美裔則一直擔(dān)心被襲擊。[ ＼（三）忽視被害人及其家人的權(quán)益，將未成年人犯罪案件的處理理想化

單純福利主義的未成年人犯罪刑事政策，抱有一種對于教育矯正的理想化態(tài)度，似乎將李斯特的“矯正可以矯正者”理解成了“所有犯罪未成年人均可矯正”。正如有學(xué)者所言：“在某種程度上，相當(dāng)一部分學(xué)者走向了一條過猶不及的道路，似乎無論對未成年人違法犯罪采取何種寬緩的司法處置措施都不為過。特別對于學(xué)界而言，似乎只有對罪錯未成年人采取仁慈的態(tài)度才是‘政治正確的事情。對未成年違法犯罪采取稍微嚴(yán)厲的司法處遇，都有可能被斥之為嚴(yán)苛?！盵 宋遠(yuǎn)升：《從仁慈少年司法到適當(dāng)少年司法——以校園暴力或低齡犯罪頻發(fā)為切入點(diǎn)》，載《青少年犯罪問題》2016年第5期，第9頁。]但實(shí)際上，在關(guān)注未成年人犯罪的事實(shí)時，我們的眼光更多時候集中在了“犯罪”的未成年人身上，認(rèn)為犯罪的未成年人本身也是“受害者”，可一旦我們轉(zhuǎn)移視角，就會看到惡性行為所導(dǎo)致的真正受害者——遭受犯罪侵害的被害人，正是因?yàn)槠浯嬖?，從而使得單純的教育矯正措施難言公正。一直以來犯罪都被認(rèn)為是對國家刑事法律的違反，需要加害人對國家進(jìn)行答責(zé)，但對于被害人及其家人而言，犯罪在某種意義上更是一種需要加害人滿足精神和物質(zhì)損害的個人事件。遺憾的是，被害人一直在國家處理犯罪的架構(gòu)中處于被忽視的地位，正如有學(xué)者所言：“犯罪被害人協(xié)助的歷史是一個被疏忽、再次被害、剝削和政治上操縱的歷史。它也是一個不信守承諾、無法滿足被害者需要、沒有實(shí)現(xiàn)他/她們的期望以及導(dǎo)致被害者挫折和疏離的歷史?！盵 許春金：《控制理論與修復(fù)式正義——人本犯罪學(xué)》，三民書局出版社2010年版，第415頁。]這種狀況在未成年人犯罪案件中，尤其如此，如果在這些案件中，被害人是成人，那么，除非被害人與加害人有近親的家庭倫理關(guān)系（例如，司法實(shí)踐中曾發(fā)生的未成年人弒母或殺害奶奶、外婆等案例），否則這些案件中的被害人基本不會被社會所關(guān)注。但問題在于，如果案件中的被害人同樣是未成年人的話（考慮到未成年加害人的加害能力，被害人同樣是未成年人的情況更為常見），那么，所謂“兒童利益最大化”究竟應(yīng)如何理解？是否也及于被害的兒童？實(shí)際上，被害人最期待被滿足的需求“希望能被公平及尊敬地對待”與“希望得到情緒上的回復(fù)及道歉”，[ 同上注，第418、420頁。另外，還包括“被害者需要能采納他們觀點(diǎn)的非正式程序”“被害者需要更多有關(guān)他們案件處理情形及結(jié)果之資訊”“被害者希望能有機(jī)會參與他們案件的處理”“被害者希望得到物質(zhì)的回復(fù)”等。但由于我國職權(quán)主義訴訟模式，這幾點(diǎn)其實(shí)也沒有被很好地貫徹。]未成年被害人及其家人可能都沒有被真正享受過，例如，不論是我國《刑法》《未成年人保護(hù)法》還是《預(yù)防未成年人犯罪法》中，都沒有規(guī)定未成年加害人及其監(jiān)護(hù)人要向被害人和其家屬“賠禮道歉”，在2019年10月20日發(fā)生的“大連13歲男孩殺死10歲女童案”中，截止到2020年5月9日被害女童家長提起的民事訴訟開庭，被告人蔡某某及其家人都沒有出面，甚至從沒有和王某父母聯(lián)系，沒有表示最基本的歉意，更沒有對其進(jìn)行任何經(jīng)濟(jì)賠償。開庭時，被告蔡某某沒有出庭，蔡某某父母也沒有出庭，對方也沒有委托代理人，法庭進(jìn)行了缺席審理。[ 李文滔、羅丹妮：《13歲男孩殺10歲女孩案民事訴訟開庭 被告方無人出庭》。載中華網(wǎng)，https：//news.china.com/socialgd/10000169/20200509/38197711_all.html

，訪問時間：2020年6月13日。

。]其實(shí)，如果說在已達(dá)刑事責(zé)任年齡的案件中，加害人由于希望通過賠禮道歉、賠償獲得被害人及其家屬諒解，進(jìn)而在判決中被從輕或減輕裁量，因此會積極進(jìn)行賠禮道歉、經(jīng)濟(jì)賠償?shù)脑挘敲?，在加害人未達(dá)刑事責(zé)任年齡的案件中，則很難通過制度性的機(jī)制獲得，可能只能依靠所謂的“良心”，原因在于，未成年加害人不存在承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，且一旦賠禮道歉，將意味著加害者的監(jiān)護(hù)人承認(rèn)自己的監(jiān)護(hù)存在失職，進(jìn)而對可能進(jìn)行的民事訴訟不利。實(shí)際上，“賠禮道歉可以釋放被害人的報復(fù)情緒，同時也可以避免爭執(zhí)的擴(kuò)大或升高。道歉承認(rèn)自己的錯誤，承擔(dān)了責(zé)任，表達(dá)后悔與悔恨，因此，也解放了過去?！盵 許春金：《控制理論與修復(fù)式正義——人本犯罪學(xué)》，三民書局出版社2010年版，第420頁。]其實(shí)，如果對上述被害人最為關(guān)切的需求都沒有基本的制度保障，也很難說當(dāng)下福利主義的未成年人犯罪政策是正義和有效的。換言之，不能只聚焦于對犯罪未成年人的教育矯正這一特殊預(yù)防，還要關(guān)注被害人的基本權(quán)益，否則既難以使民眾在案件辦理中感受到公平正義，也不能平復(fù)被害人及其家屬的報復(fù)情緒，從而失之于一般預(yù)防的目的。

四、融懲罰和教育于一體的寬嚴(yán)相濟(jì)未成年人犯罪刑事政策之構(gòu)建

我國當(dāng)下“教育為主，懲罰為輔”的未成年人犯罪刑事政策，從表面上看，既針對了未成年人的特征，強(qiáng)調(diào)了教育的作用，又面面俱到，不排斥懲罰。但其實(shí)存在以下問題：第一，將懲罰與教育當(dāng)作是兩個完全異質(zhì)的方法，人為地將這兩者對立起來;第二，在政策和規(guī)范層面刻意“積極強(qiáng)調(diào)教育，消極乃至規(guī)避懲罰”的做法，導(dǎo)致司法實(shí)踐中普遍存在“積極開展教育，消極運(yùn)用懲罰”“教育萬能，懲罰無用”“要創(chuàng)新，看教育”“教育是政治正確，懲罰屬觀念陳舊”的觀念，這似乎過猶不及;第三，無視我國寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，將未成年人犯罪一概當(dāng)作應(yīng)“從寬”處理的犯罪類型。針對上述問題，筆者認(rèn)為，我國的未成年人犯罪刑事政策應(yīng)該遵循懲罰與教育一體化政策和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，即是說，應(yīng)在前者的基礎(chǔ)上進(jìn)行寬嚴(yán)有別的區(qū)分對待。

（一）懲罰犯罪未成年人在不同刑法流派中的正當(dāng)性

首先，懲罰亦是一種教育，不應(yīng)該將其與教育對立起來。有學(xué)者指出：“我國現(xiàn)行違法未成年人刑事政策似乎過于低估了懲罰，片面強(qiáng)調(diào)了教育矯治的作用，或者說顛倒了兩者的主次位置。”筆者雖然對該論者所言的要從“過分重視教育矯治轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)調(diào)懲罰”[ 王志遠(yuǎn)、杜延璽：《“教育”與“懲罰”之間的良性協(xié)調(diào)——我國違法未成年人刑事政策檢討》，載《中國青年研究》2012年第2期，第40頁。]的觀點(diǎn)持保留態(tài)度，但贊同其所說的，目前的未成年人刑事政策確實(shí)過分低估了懲罰的作用。實(shí)際上，對于犯罪未成年人的懲罰，無論是在刑事古典學(xué)派那里還是在刑事新派的理論中，都具有正當(dāng)性。

刑事古典學(xué)派堅持道義責(zé)任論，認(rèn)為既然人有選擇行為的自由意志，竟避善從惡而犯罪，從道義的立場上，就不能不使行為負(fù)擔(dān)責(zé)任。而責(zé)任的范圍，則限定在其主觀罪過范圍之內(nèi)。完全不負(fù)刑事責(zé)任人的行為之所以不構(gòu)成犯罪，不能懲罰之，就在于其行為不被認(rèn)為是基于自由意志的選擇，即不具有主觀罪過性。但問題是，為什么要假定低于某個年齡點(diǎn)的人都不具有辨認(rèn)和控制能力呢？事實(shí)上，無論是通過教育實(shí)驗(yàn)還是對個案的媒體報道，我們都能較為清晰地看到情況并非如此。顯然不能將原因歸結(jié)為其不具有主觀罪過性，這存在循環(huán)論證的弊病。張明楷教授在反對“惡意補(bǔ)足年齡”制度時指出，這種假定是基于刑事政策原因的法律擬制，是為了保持刑法的安定性。[ 參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第174、175頁。]但在個案中，未成年行為人一旦表現(xiàn)出較為明顯的基于其自由意志所展現(xiàn)的主觀惡性時，如果一味強(qiáng)調(diào)所謂的安定性，是否會有損刑法的公正性呢？退一步而言，至少也要對刑法的公正性與安定性價值進(jìn)行對比衡量。即是說，在刑事古典學(xué)派的理論中，難以證成完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡之設(shè)置的正當(dāng)性，進(jìn)而不能夠一概否認(rèn)懲罰的正當(dāng)性。

而刑事新派所主張的犯罪決定論，認(rèn)為未成年人犯罪是受家庭、學(xué)校和社會影響的結(jié)果，而非自由意志的選擇。另外，刑事新派認(rèn)為未成年人不具有刑罰的適應(yīng)力，因此，沒有必要對之動用刑罰。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“一個犯罪的產(chǎn)生，除了加害人與被害人之間的因素外，環(huán)境等其他因素也很重要。尤其是年幼少年的惡行，表面上是其所為，但實(shí)際上是因?yàn)樯鐣＠⒈Ｗo(hù)、教育沒有做好，讓他做刑罰報應(yīng)的犧牲品，其正當(dāng)性值得質(zhì)疑。”[ 祁堃、孫萍：《降or不降？未成年人刑責(zé)年齡之觀》，載澎湃網(wǎng)2020年6月5日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7146694，訪問時間：2020年6月13日。]但問題是，同樣不能先驗(yàn)地假定必然存在家庭、學(xué)校和社會的責(zé)任。[ 在今年年初，筆者觀看了黎巴嫩、法國和美國聯(lián)合拍攝的影片《何以為家》。不可否認(rèn)，如果國家戰(zhàn)亂不斷，無力為未成年人創(chuàng)造安全、穩(wěn)定的生存與教育環(huán)境，社會和家庭很容易對兒童置之不理，生而不教。那么，毫無疑問，未成年人犯罪的刑事政策與司法裁判在制定時，就理應(yīng)考慮這一點(diǎn)，而作出相應(yīng)的責(zé)任克減和退免。但在我國，上述影片中的情形顯然是不存在的。不能說父母平時工作較忙，很少與兒童談心，或?qū)W校老師只顧學(xué)習(xí)，疏于素質(zhì)教育，就認(rèn)為相應(yīng)案件中是家庭、學(xué)?！爸圃炝恕狈缸锏奈闯赡耆?，因而責(zé)任在家庭和學(xué)校。]事實(shí)上，在很多未成年人犯罪案例中，并不存在或并不明顯地存在監(jiān)護(hù)人、學(xué)校和社會、國家的過錯。甚至在有些案例中，家長和老師還給犯罪未成年人提供了相對更為良好的成長環(huán)境。退一步說，即便承認(rèn)在未成年人犯罪案件中，均存在這些主體的過錯，但顯然不是每個案件中的主體過錯及其程度都一樣，如果抽象地概而論之，可能失之正當(dāng)。筆者認(rèn)為，上述主體的究竟有無過錯、過錯程度如何，應(yīng)當(dāng)成立專門調(diào)查小組，盡量精確地反映在其社會調(diào)查報告或人格調(diào)查報告當(dāng)中。另外，如果不具體地確定針對何種年齡段的未成年人、適用何種懲罰的方法，就籠統(tǒng)地說未成年人不具有適刑能力的觀點(diǎn)，似乎也缺乏科學(xué)的支撐。

（二）積極一般預(yù)防與懲罰犯罪未成年人的正面意義

對于犯罪的未成年人而言，讓其從自己的犯罪行為中感受到痛苦（而暫且不問是否是刑罰），有其正面意義。應(yīng)該說，懲罰并非目的，也不是單純?yōu)榱税l(fā)揮威懾其他潛在未成年犯罪人的消極一般預(yù)防目的，這樣可能會招致將未成年人當(dāng)作工具的批評。[ 當(dāng)然，從懲罰所客觀發(fā)揮的功能角度看，有福建未檢部門的檢察官在與作者的交流中談到，其在辦理的一系列犯罪案件中發(fā)現(xiàn)，懲罰一名犯罪的未成年人，確實(shí)能夠起到對其他未成年同案犯的震懾作用。]而是為了實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防的目的。積極的一般預(yù)防理論認(rèn)為：“刑罰的意義在于維護(hù)民眾對法規(guī)范有效性的信賴。法規(guī)范具有普遍適用效力，是社會交往的基本前提，能夠惠及每一個參與社會生活的人格體。但法規(guī)范不會自動執(zhí)行，因?yàn)榭倳腥藝L試‘搭便車，享受法規(guī)范所保障的社會生活的利益，同時又不承擔(dān)尊重法規(guī)范的義務(wù)，因此，法規(guī)范的有效性只能依賴外部的強(qiáng)力來推行。所以，國家采取措施維持民眾對規(guī)范有效性的信賴。”[ 陳金林：《從等價報應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學(xué)》2014年第5期，第156頁。]應(yīng)該說，未成年人置身于社會交往中的深度和廣度并沒有成年人深入、全面，對于犯罪未成年人而言，其社會交往圖示更是存在這樣或那樣的主客觀缺陷，而單純的教育矯正，試圖使其認(rèn)識到自身行為的錯誤，往往并不起效。例如，對于有盜竊惡習(xí)的未成年人甲，民警每次苦口婆心的道德說教，讓其改惡從善，很可能竹籃打水一場空。因?yàn)楸I竊后的獲利對甲來說，才是真實(shí)的“正”刺激，而“偷東西是不好的習(xí)慣”這一說教，對于甲和其他虞犯兒童而言，除了一再重申處于彼岸的道德樣本以外，對其現(xiàn)有的有缺陷的社會交往圖示，并沒有什么實(shí)質(zhì)性的彌補(bǔ)。當(dāng)然，不排除甲經(jīng)過教育，嘗試改掉了盜竊陋習(xí)，從而獲得了周圍人的信任并與之正常交往，使得甲感到這些正面激勵比盜竊更有意義，但這一過程往往時間漫長，且究竟何種獲得對于甲而言更為重要，也難以確定。這就是為什么很多未成年人盜竊犯讓派出所民警感到束手無策的原因，似乎只有等其達(dá)到了刑事責(zé)任年齡，再與之“算總賬”（有研究未成年犯罪問題的學(xué)者稱這種做法為“養(yǎng)豬”）。但如果對甲施之懲罰，使其與其他虞犯兒童不得不確證“不得盜竊”才是一種正常的，由法規(guī)范所確定的有效交往圖示，無疑是采用積極的方法，直接糾正了甲本身存在的有缺陷的交往圖示。如果再配合向其展示正常的交往圖示所能夠給其帶來的友愛、尊重等正面的價值的話（即教育矯正的過程），可以預(yù)料，甲改過從善的可能性更大?；诖?，筆者主張將懲罰當(dāng)作是一種積極確認(rèn)法規(guī)范的有效性，進(jìn)而彌補(bǔ)行為人有缺陷的交往圖示的教育方式，即積極運(yùn)用懲罰，使之與教育相輔相成，真正融為一體。

（三）建構(gòu)融懲罰與教育于一體的寬嚴(yán)相濟(jì)未成年人犯罪刑事政策

當(dāng)然，此處的懲罰并非一定要求是刑罰方法。進(jìn)言之，筆者主張根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，建構(gòu)從有限的刑罰措施到融入進(jìn)行為人日常生活當(dāng)中的懲罰之輕重有序的體系。應(yīng)該說，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國基本刑事政策，當(dāng)然能夠且應(yīng)當(dāng)在未成年人犯罪領(lǐng)域適用，但由于長期以來，未成年人犯罪政策領(lǐng)域似乎形成了不能談“嚴(yán)”的噤聲局面，導(dǎo)致未成年人犯罪整體被當(dāng)作“從寬”的類型。某種意義上說，這種局面恰恰是導(dǎo)致目前制裁機(jī)制失效的原因，正如有學(xué)者所言：“正是由于我國長期以來‘教育高位階設(shè)置為模式的違法未成年人刑事政策導(dǎo)致了未成年人制裁矯治機(jī)制的失效?！盵 王志遠(yuǎn)、杜延璽：《“教育”與“懲罰”之間的良性協(xié)調(diào)——我國違法未成年人刑事政策檢討》，載《中國青年研究》2012年第2期，第40頁。]事實(shí)上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的“寬”和“嚴(yán)”是相對性的，其根據(jù)是行為的社會危害性與行為人的人身危險性，而不存在根據(jù)行為人的身份所做的絕對性的區(qū)分。換言之，不能只根據(jù)某一類犯罪主體的特定身份，而對其全部一律從寬或從嚴(yán)處理?；诖耍疚恼J(rèn)為，應(yīng)根據(jù)未成年人所犯罪行的社會危害性和行為人的人身危險性大小，進(jìn)行分類處理。

第一，對實(shí)施特定重罪的12～14周歲未成年人，有條件地引入惡意補(bǔ)足年齡制度。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則是英美法系國家在長期實(shí)踐中探索出來的制度，1338年，英國頒布一項(xiàng)法案，規(guī)定7周歲以上兒童推定為無刑事責(zé)任能力，但該推定可通過證明具有惡意而推翻。17世紀(jì)，英國將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則適用的上限確定為14周歲。經(jīng)過近700年的發(fā)展，該制度已經(jīng)形成了較為成熟、完整的體系結(jié)構(gòu)，并被印度、馬來西亞、新加坡等國家所引入，取得了較好的成效。近年來圍繞惡意補(bǔ)足年齡制度的引入問題，我國的分歧意見較多。反對論者可能存有以下兩方面的疑慮：一是認(rèn)為這是英美法系的制度，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，會因訴訟模式的不同，而無法適用。但其實(shí)我們也有陪審員制度，能夠發(fā)布典型案例，且我國《刑法》中本來就有主觀的違法要素判斷，對于犯罪動機(jī)的認(rèn)定在司法實(shí)踐中一直都在進(jìn)行，法官判斷起來并非難事。進(jìn)言之，對于惡意的認(rèn)定，控方可以收集齊全用以證明存在惡意的相關(guān)事實(shí)材料，主要包括心理測試結(jié)果、警方的質(zhì)詢、類似犯罪的前科、犯罪前后的行為表現(xiàn)（如殺人后藏尸、嫁禍他人）、與受害者的關(guān)系及受害者受傷表征等等，并呈交法庭，由法庭綜合考量各方面因素，對該未成年人的惡意進(jìn)行認(rèn)定。二是擔(dān)心該制度可能會被濫用。但既然我國《刑法》規(guī)定14～16周歲的未成年人犯罪都只限于幾類特別嚴(yán)重的犯罪，那么，補(bǔ)足年齡的犯罪人當(dāng)然也限制在這個范圍內(nèi)，甚至罪名范圍可以更少些，且可以把審級提高到高法或最高法，把最高刑設(shè)置為10年有期徒刑。經(jīng)過這些關(guān)卡，應(yīng)該說，惡意補(bǔ)足制度的適用質(zhì)量是能夠得到保障的。

第二，激活工讀學(xué)校，并將收容教養(yǎng)制度中的相關(guān)措施融入其中。應(yīng)激活并重新設(shè)計當(dāng)前的工讀學(xué)校，以應(yīng)對未達(dá)刑事責(zé)任年齡，但又犯有嚴(yán)重罪錯行為的未成年犯罪人。如上所述，當(dāng)前我國的工讀學(xué)校存在城鄉(xiāng)分布不均、入學(xué)條件嚴(yán)苛、畢業(yè)出路狹窄、教學(xué)手段單一等弊端，但由于其存在一定力量的專門師資，較之于收容教養(yǎng)可能更利于學(xué)員的教育改造。而當(dāng)前的收容教養(yǎng)制度則存在于法無據(jù)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)雜亂（有些收容教養(yǎng)的學(xué)生本來就送到工讀學(xué)校執(zhí)行）、重收輕教、收容年限較短等問題。本文建議廢止收容教養(yǎng)制度，將其中的習(xí)藝性勞動制度融入工讀學(xué)校當(dāng)中（當(dāng)然，要摒棄單純創(chuàng)收性勞動或純消耗體力性勞動），并提高工讀學(xué)生的在校期限，以實(shí)現(xiàn)融懲罰與教育于一體的目的。

第三，進(jìn)一步明確和強(qiáng)化學(xué)校教師的責(zé)罰權(quán)以及未成年人的監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)責(zé)任，以應(yīng)對輕微觸法的未成年犯罪人。2019年6月23日發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》指出，要“制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)”。應(yīng)該說，教師懲戒權(quán)的明確對于輕微觸法未成年人的教育和懲罰非常重要，其能夠較好地融懲罰于日常教育當(dāng)中，對于去除輕微觸法少年的惡習(xí)，具有不可替代的作用。另外，應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，在《刑法》《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中明確規(guī)定如果監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力，給被害人造成傷害或損失的，應(yīng)對監(jiān)護(hù)人適用類似于《刑法》第37條中規(guī)定的“予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”等法律條款。另外，對于嚴(yán)重違反撫養(yǎng)教育義務(wù)導(dǎo)致未成年人形成犯罪之傾向的監(jiān)護(hù)人，在時機(jī)成熟時，可以考慮設(shè)立如《德國刑法典》第171條規(guī)定的“違反照顧與教養(yǎng)義務(wù)罪”，即重大違背對未滿十六歲之人照顧或教養(yǎng)義務(wù)者，致該受照顧教養(yǎng)之人因而承受重大損及其身心發(fā)展之危險、使其可能形成犯罪傾向，或恐需從事性交易者，處三年以下有期徒刑或罰金。

第四，就完全負(fù)刑事責(zé)任年齡的未成年犯罪人而言，如果其罪行輕微且人身危險性較小，可以適用從寬政策，對之免除刑罰處罰，判處其非刑罰措施，并增加社區(qū)矯正和禁止令的適用。而對于犯有重罪且人身危險性大的未成年犯罪人來說，《刑法》中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)減輕的量刑情節(jié)可能失之過寬，可以只限于從輕裁量，而不得減輕。對此，建議將我國《刑法》第17條第3款“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，其中罪行較輕且人身危險性較小的犯罪人，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。可同時適用社區(qū)矯正或者禁止令。對于罪行嚴(yán)重且人身危險性較大的犯罪人，應(yīng)該從輕處罰。”

The Reflection and Reconstruction of the Criminal Policy for Minor Crimes

JIA Jian

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）Abstract：

For our countrys criminal policy for juvenile delinquency， the current adherence to the view of welfarism or the complete shift to retributivism are not in line with reality. The current policy of “l(fā)eniency” that emphasizes education and salvation should be shifted to the establishment of a criminal policy of juvenile delinquency that combines punishment and education. It should be made clear that punishment is also an education， and it should not be opposed to education. The punishment for criminal minors is justified both in the classical criminal school and the new criminal theory. It should be said that punishment is not an end in itself， but for the purpose of active general prevention. It should be classified according to the social harmfulness of minor crimes and the personal danger of the perpetrators.

Key Words： juvenile delinquency; punishment; education; criminal policy of leniency and strictness

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)

收稿日期：2020-06-25

基金項(xiàng)目：2017年度國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“西部農(nóng)村留守兒童被害調(diào)查及防控問題研究”（17BSH085）

作者簡介：

賈健（1983），男，安徽南陵人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，重慶大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。