從“末位淘汰”看解雇中的“不能勝任”

2013年11月8日，最高人民法院發(fā)布了第一個(gè)勞動(dòng)法領(lǐng)域案例——18號(hào)案例：中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王某勞動(dòng)合同糾紛案。該案例確定了勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。這在“末位淘汰”制度廣泛應(yīng)用的時(shí)期，無疑是給這一制度的有力一擊。

在我國，該案例的發(fā)布雖不像英美法國家般的具有判例法的效力，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》規(guī)定：各級(jí)人民法院審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照，即賦予案例在全國范圍內(nèi)一定的拘束力。也就是說在全國范圍內(nèi)，遇到類似案件時(shí)，都應(yīng)當(dāng)參照案例進(jìn)行裁判。相較于抽象的法律條文如何解釋與適用，案例則直接明了。但處在末位的考核結(jié)果與“淘汰”之間的關(guān)系，指導(dǎo)案例卻未涉及，僅僅明確“末位”不完全等同于“不能勝任”，卻未明示何時(shí)等同，何時(shí)不等同？在此標(biāo)準(zhǔn)之下，要達(dá)到“不能勝任”到底需要達(dá)到什么程度，或者說滿足那些條件？如果說“末位”不能簡單作為勝任與否的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，那么是否在“末位”背后存在一個(gè)衡量的標(biāo)準(zhǔn)？

一、勝任與否應(yīng)當(dāng)是客觀的、絕對(duì)性的評(píng)價(jià)

要對(duì)勞動(dòng)者勝任與否進(jìn)行評(píng)價(jià)，首先應(yīng)當(dāng)從勞動(dòng)關(guān)系締結(jié)的源頭——?jiǎng)趧?dòng)合同探究。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位簽訂的契約，雖然締約雙方在力量、地位上存在較大懸殊，但并不可因此否認(rèn)勞動(dòng)合同的契約本質(zhì)。在此契約中，勞動(dòng)者需要按照雇主的指示提供勞動(dòng)，所以其應(yīng)當(dāng)具備與該指示相匹配的勞務(wù)能力，如果在能力上有欠缺，則可能導(dǎo)致契約中的債務(wù)不能履行。那么，當(dāng)勞動(dòng)者能力導(dǎo)致勞動(dòng)契約無法實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)允許雇主實(shí)行契約解除權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是因“不能勝任”而被解雇的法理依據(jù)。此時(shí)，能力不足以匹配指示事務(wù)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)針對(duì)該特定指示事務(wù)的客觀的、絕對(duì)的評(píng)價(jià)，即要看勞動(dòng)者是否足以駕馭一項(xiàng)具體工作，并具有該工作必備的基本素質(zhì)。

在我國解雇事由法定的環(huán)境下，雇主若要以勞動(dòng)者能力不足而主張行使解雇權(quán)，僅提供勞動(dòng)者考核處于末位等級(jí)這一證據(jù)，則明顯是用相對(duì)性數(shù)據(jù)去支撐絕對(duì)的定論，存在邏輯性錯(cuò)誤。因?yàn)椤澳┪惶蕴笔且环N相對(duì)式的評(píng)價(jià)方法，它關(guān)注的并不是勞動(dòng)者與工作之間駕馭關(guān)系，而是該勞動(dòng)者與其他勞動(dòng)者在某一工作中的相對(duì)比排名。有排名就會(huì)有末位，末位考核中的末位，只是與其他勞動(dòng)者相比而言，處于相對(duì)劣勢(shì)，而非對(duì)工作事務(wù)完全不能勝任的評(píng)價(jià)。例如，某單位雇用了100名勞動(dòng)者，在考核中，所有人都通過了崗位達(dá)標(biāo)60分的考核標(biāo)準(zhǔn)，這表示100名勞動(dòng)者都是符合工作崗位要求的“勝任”勞動(dòng)者。但這100名勞動(dòng)者中，肯定有人因分?jǐn)?shù)的差異排名末位。此時(shí)，很顯而易見，末位并不等同于“不能勝任”?？墒枪椭鱾儏s可以通過這種看似合理的末位淘汰制實(shí)現(xiàn)最大規(guī)模的裁員效果，對(duì)那些雖能勝任，但能力一般的勞動(dòng)者，則可以通過該制度“名正言順”的將其淘汰出局，將花費(fèi)在這些勞動(dòng)者的成本省下來雇用能力更強(qiáng)的勞動(dòng)者，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)勞動(dòng)者團(tuán)隊(duì)的最優(yōu)化。也即，通過末位淘汰的“合理”引入，直接以末位等級(jí)簡化勝任能力的證明，實(shí)現(xiàn)解雇。

二、解雇限制下，“不能勝任”應(yīng)以雇傭目的不能達(dá)成、雇用關(guān)系無法維持為準(zhǔn)

在解雇事由法定化情形下，雇主若要以“不能勝任”解雇勞動(dòng)者，除了證明其能力差，未能達(dá)到指定業(yè)績之外，還需要以經(jīng)過指導(dǎo)、培訓(xùn)、調(diào)崗，仍無法改善或者看到改善希望為必要條件。也就是說，勝任解雇需滿足的基礎(chǔ)：其一、應(yīng)當(dāng)以“最后手段”出現(xiàn)在勞動(dòng)契約終點(diǎn)上，雇主已經(jīng)窮盡方法，仍然無法回避解雇的結(jié)果。其二、雇主看不到期待可能性。即雇主窮盡一切努力后，仍然看不到勞動(dòng)者能力提高的可能，勞動(dòng)者仍然達(dá)不到雇用執(zhí)行業(yè)務(wù)的基本能力素質(zhì)。此時(shí)，雇主與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)契約根基已經(jīng)完全坍塌，不得不終止，此時(shí)雇主解雇才可謂合法有效。

根據(jù)上述論述，所謂的“不能勝任”即被擴(kuò)張解釋為該勞動(dòng)者可以就職的全部職位。如果該勞動(dòng)者的不足不是因?yàn)槠鋫€(gè)人能力、素質(zhì)、性格等原因造成，那么其勝任與否就不能以當(dāng)下就職的崗位，而需要以該勞動(dòng)者可以就職的全部職位為判。因?yàn)?，勞?dòng)者不能勝任此事務(wù)，并不必然表示其不能勝任其他事務(wù)。雇主應(yīng)當(dāng)排除其崗位不適合因素，只有當(dāng)這些崗位均“不能勝任”時(shí)，方可解雇。當(dāng)然，在換崗過程中，也應(yīng)當(dāng)遵循一定的考察期間標(biāo)準(zhǔn)，不可以換崗的事實(shí)替代換崗的實(shí)質(zhì)目的。

三、“末位”機(jī)制的積極運(yùn)用之方向

根據(jù)上述論述，原本勞動(dòng)契約中強(qiáng)勢(shì)一方的雇主，好像已經(jīng)完全失了“強(qiáng)拳”，解雇勞動(dòng)者之路重重阻礙?！澳┪惶蕴睓C(jī)制是不是就此“壽終正寢”？筆者認(rèn)為，“末位”考核固然有其弊端，但也有積極作用。首先，通過“末位”機(jī)制，可以對(duì)勞動(dòng)者起到激勵(lì)、鞭策作用，對(duì)考核處于末位的勞動(dòng)者，可以起到警示作用。其次，既然“末位”機(jī)制系相對(duì)性評(píng)價(jià)，而“不能勝任”應(yīng)以絕對(duì)評(píng)價(jià)為準(zhǔn)，那么是否可以通過運(yùn)用“末位”的相對(duì)評(píng)價(jià)機(jī)制，盡早的發(fā)現(xiàn)處于末位的勞動(dòng)者，是否存在“不能勝任”的可能，如果此時(shí)引入一些可量化的絕對(duì)評(píng)價(jià)機(jī)制，測(cè)量末位勞動(dòng)者是否會(huì)落入“不能勝任”框內(nèi)。此時(shí)“末位”機(jī)制能成為雇主發(fā)現(xiàn)潛在“不能勝任”勞動(dòng)者的良好“探測(cè)器”，為企業(yè)人力資源管理部門提供幫助。

最后，對(duì)于本文論述的背景，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例，我認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)采取客觀、謹(jǐn)慎的態(tài)度，不宜將公布案例作為判例法般的絕對(duì)適用，畢竟我國仍然是成文法法律體系。其次，最高人民法院在發(fā)布案例時(shí)，應(yīng)盡快說明案例的地位及作用，還應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)公開，由不僅包括法院在內(nèi)的法律人員對(duì)其適用效果做全面、實(shí)際的評(píng)價(jià)。因?yàn)榧幢阕罡呷嗣穹ㄔ菏欠ㄔ后w系的最高權(quán)威，但其未必擅長或說拿捏準(zhǔn)案例公布適用的實(shí)際效果。畢竟最直接一線接觸實(shí)際案例的仍然是各地基層法院。因該案例存在沒有對(duì)“不能勝任”以何為準(zhǔn)的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)明確之不足，該案例如何適用尚不完全明晰。

作者簡介：

潘宏薇（1987-），女，漢族，浙江臺(tái)州人，本科，法官助理，浙江省臨海市人民法院，研究方向：民事案件。