文化差異視角下中國商事仲裁的本土化與國際化研究

摘要：為積極應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化和中國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步開放，保障和促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，仲裁作為“一站式”國際商事糾紛解決方式，我們必須給予高度重視。仲裁制度自清末民初舶來中國，經(jīng)歷了一個“國際化——本土化——國際化”的線性循環(huán)過程，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律文化與國際法律文化的沖突與融合。在《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）頒布實施二十五周年之際，正值醞釀修改之際，本文以文化差異為視角，系統(tǒng)梳理中國仲裁本土化與國際化的融合與互動過程，為中國仲裁在堅持本土化的基礎(chǔ)上更好地實現(xiàn)國際化提出建議。

關(guān)鍵詞：仲裁;文化差異;本土化;國際化

中圖分類號：D997.4? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ?文章編號：2096-5982（2020）09-0084-08

從2001年中國加入世界貿(mào)易組織（WTO），到2015年提出并踐行“一帶一路”倡議、中共十九屆四中全會提出“堅持和完善中國特色社會主義法治體系”以及2020年《中華人民共和國外商投資法》的生效實施，商事仲裁日益成為解決“引進(jìn)來”、“走出去”所產(chǎn)生的國際商事爭議的一種重要方式。中國的商事仲裁制度是清末民初的“舶來品”，解放后雖然深受前蘇聯(lián)行政仲裁模式的影響，但在吸納《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）精華的基礎(chǔ)上，中國于1994年制定并實施了《仲裁法》，為中國仲裁法律制度的發(fā)展樹立了一個重要的里程碑。中國現(xiàn)行的仲裁制度沿用了當(dāng)代國際仲裁實踐中大多數(shù)的核心原則與規(guī)則，但仍保留著許多本土化的法律制度和習(xí)慣，難免產(chǎn)生一些混亂和不清，阻礙中國仲裁的進(jìn)一步國際化發(fā)展。為更好適應(yīng)對外開放以及“一帶一路”建設(shè)需要，修改《仲裁法》已經(jīng)被納入議程。本文主張，《仲裁法》的修改方向應(yīng)是建立在文化差異的基礎(chǔ)上并不斷從國際仲裁中吸收借鑒更多有益的經(jīng)驗，適度保留本土法律文化特色，以實現(xiàn)中國商事仲裁國際化與本土化的有效融合。

一、國際化與本土化現(xiàn)象的文化差異分析

縱觀法律發(fā)展史，不同法律制度或規(guī)則的跨地域交流和重疊近乎是常態(tài)，法史學(xué)家們曾用“繼受”、“轉(zhuǎn)移”或者“移植”等概念來描述這一過程。① 在法律移植與交流的過程中，自然會產(chǎn)生沖突與融合，法律制度或規(guī)則的國際化與本土化現(xiàn)象便相伴而生。究其根本，這種現(xiàn)象是文化差異造成的結(jié)果。

（一）文化的意義

在現(xiàn)實生活中，沒有哪一個法律體系能夠獨(dú)立存在于一個特定的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化環(huán)境中，其發(fā)展都需要一定的基礎(chǔ)和動力，而法律能在一定的文化范圍內(nèi)對不同的社會需求因時因地作出一定的回應(yīng)，正是因為其根植于文化之中②，仲裁作為一項法律制度，也是如此。仲裁爭議解決機(jī)制，是在一定的社會背景下設(shè)計、建立和運(yùn)行，并被社會的習(xí)慣觀念、傳統(tǒng)文化和法律演進(jìn)所影響的特定社會的產(chǎn)物。在影響仲裁制度的因素中，文化是最為重要也是極易被忽略的因素之一，既決定仲裁制度建立的可能性，又對其發(fā)展和演進(jìn)發(fā)揮著不可忽視的影響作用。

追本溯源，“文化”即“人文化成”③。從漢語詞語釋義上看，文化是一種社會歷史現(xiàn)象，不僅是人類社會生活的產(chǎn)物，還是歷史的積淀物，主要功能是陶冶人的性情、培養(yǎng)品德與教養(yǎng)，屬精神領(lǐng)域之范疇。隨著時間的推移與社會的發(fā)展，文化已逐漸沁入人們的生活中，引起人們的關(guān)注，而關(guān)于其內(nèi)涵和作用等問題也是百家爭鳴。就法律學(xué)科而言，文化對其影響不言而喻，法律是一門社會科學(xué)，與其他學(xué)科緊密相連。因此，研究法律最好是通過與其他領(lǐng)域如心理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科交叉的方式進(jìn)行。這種持續(xù)影響法律的社會力便成為法律文化的主要組成部分。因此，對于仲裁，也必須全面深入地從文化角度出發(fā)，從歷史發(fā)展的視角進(jìn)行分析和研究，以便發(fā)現(xiàn)存在于中國仲裁中的實質(zhì)性問題并為其以后的持續(xù)性發(fā)展提出切實可行的建議。

（二）中外法律文化差異

文化因素，可能從根本上對仲裁制度發(fā)揮著決定性作用，并影響著其發(fā)展和演進(jìn)。因此，仲裁的發(fā)展特點與文化的演進(jìn)差異是互相交織、同步發(fā)展和循環(huán)演進(jìn)的。從這一點來看，中國傳統(tǒng)的法律文化與國際仲裁文化所存在的差異是較大的。

1. 避訟文化悠久

2018年2月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）爭議解決工作組會議一致通過了《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（以下簡稱《新加坡調(diào)解公約》）草案;同年6月，UNCITRAL第51屆會議通過了《新加坡調(diào)解公約》;同年12月，第73屆聯(lián)合國大會通過了該公約。2020年3月，卡塔爾作為第三個國家批準(zhǔn)了《新加坡調(diào)解公約》，該公約將按照規(guī)定于6個月后，即2020年9月12日正式生效。調(diào)解作為一種糾紛解決方式，越來越受到國際社會的認(rèn)可與重視，可縱使如此，將調(diào)解這一方式規(guī)定于仲裁規(guī)則中的國家，仍是鳳毛麟角。

許多研究表明中國人比美國人更傾向于避免沖突，這種不同是由于“文化”導(dǎo)致的。④ 《仲裁法》第51條是具有“中國特色”的調(diào)仲結(jié)合條款，將調(diào)解程序放在仲裁裁決作出前，并賦予仲裁庭作出的調(diào)解書與裁決書同等的效力。這些規(guī)定與國際仲裁的法律文化是不同的，不論是在《示范法》中，還是除中國外的國際仲裁機(jī)構(gòu)所制定的仲裁規(guī)則中，均未有類似規(guī)定。法律學(xué)者一般用兩種方式來討論文化，其中一種便是用一般法律文化的概念，通常是指在法律體系中可以表達(dá)出來的民族文化的各個方面。⑤ 中國的避訟文化由來已久，遇到?jīng)_突，大多數(shù)人都會抱著多一事不如少一事的心態(tài)，將訴訟劃為不得已而采取的措施行列中。

2. 禮法影響深遠(yuǎn)

禮法文化作為中國一種文化積淀，依然廣泛而深刻地影響著人們的生活。《仲裁法》第7條規(guī)定“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”。公平合理作為一項原則被寫入《仲裁法》，這是《示范法》所沒有的規(guī)定，在其他國家及仲裁規(guī)則中是十分罕見的。

中國傳統(tǒng)文化中，由于受儒家禮思想長期影響，在法律實施過程中經(jīng)常伴隨著考慮“情”的因素，因而禮治與法治一直是學(xué)者們的辯論焦點。有學(xué)者研究表明，中國傳統(tǒng)文化中對于“禮”的高度依賴，在當(dāng)今社會的延續(xù)主要體現(xiàn)在人們對于制度不確定性的高度容忍度。因紙上的成文法和實際實踐中的應(yīng)用存在巨大的差距，為了解決結(jié)果的不確定性，“變通”一詞的適用使中國法律的規(guī)范的強(qiáng)制力比其他地方都要弱。⑥ 所以，在判斷當(dāng)事人權(quán)利的時候，公平和合理也成為重要的考量因素，就像中國諺語所言“合理合法”。

3. 國家及集體主義處于高位

在中國，由于對中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承，人們往往視組織、集體等的地位和利益高于個人，這與歐美法以及國際仲裁中的只注重個人權(quán)利保護(hù)以及私法自治等法律文化大不相同。雖然我國在制定《仲裁法》時吸收借鑒了《示范法》的許多原則，如有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性方面，《仲裁法》便是吸收借鑒了《示范法》之有關(guān)規(guī)定⑦，在其第8條明確規(guī)定：“仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！钡吨俨梅ā愤€是賦予法院過多的干預(yù)權(quán)，對仲裁庭的自主性限制過多，如《仲裁法》第61條有關(guān)重新仲裁的規(guī)定。

除此之外，中國傳統(tǒng)的法律文化與國際仲裁文化所存在的差異還體現(xiàn)在諸多方面。禮法文化作為中國一種文化積淀，依然廣泛而深刻地影響著人們的生活，身份倫理仍在延續(xù)，關(guān)系社會依然存在，國家及集體主義處于較高地位。然而，仲裁以契約性為基本屬性，以當(dāng)事人意思自治為根本精神，注重程序公平與個人權(quán)利保護(hù)。正是由于這樣的文化差異，導(dǎo)致了中國仲裁制度與國際仲裁制度的不同。有學(xué)者曾強(qiáng)調(diào)，在當(dāng)前，中國仲裁發(fā)展所面臨的困難主要為立法中的不足之處、法律實施中的不一致、行政干預(yù)、西方同意仲裁與中國仲裁行政性質(zhì)的概念差異五方面。⑧ 《仲裁法》的修訂已勢在必行，對于中西方在仲裁方面的法律文化差異，我們應(yīng)充分認(rèn)識并重視其在中國仲裁不斷國際化與本土化的過程中的影響。

二、國際化與本土化過程分析

國際化意味著采用國際仲裁界的共同規(guī)則，或是向著國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏，吸收借鑒國際規(guī)則，而本土化意味著對共同規(guī)則的變通，或根據(jù)本國法律文化和仲裁規(guī)則而保有本國特色，并在相關(guān)規(guī)則制度中體現(xiàn)出來。⑨ 我國仲裁制度自建立以來，相繼經(jīng)歷了國際化——本土化——國際化的線性循環(huán)，且循環(huán)還在往復(fù)地進(jìn)行，但國際化與本土化的協(xié)調(diào)并不十分融洽，從而導(dǎo)致我國的涉外商事糾紛案件中絕大多數(shù)的仲裁協(xié)議選擇外國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。因此，在協(xié)調(diào)我國仲裁的國際化與本土化關(guān)系時，注重仲裁的國際化顯得尤為重要。筆者從階段與關(guān)系兩個維度對國際化與本土化之文化融合進(jìn)行簡要分析。

（一）階段分析

從國際化與本土化的過程看，我國仲裁的發(fā)展可以劃分為以下四個階段：

1. 仲裁產(chǎn)生階段

這一階段是從夏禹時期到清代中后期。雖然在歷史古籍中有關(guān)于“仲裁”詞匯的記載，但是其與現(xiàn)代意義的仲裁概念及制度相距甚遠(yuǎn)。因為在不同的社會背景、法律文化和傳統(tǒng)的影響下，即使詞語名稱相同，其概念、運(yùn)用以及所要表達(dá)的含義等也會有極大的不同。這一階段的“仲裁”所指的實際上是社會機(jī)構(gòu)內(nèi)部的問題解決方式，并不是半正式的中立體制，與西方依據(jù)自由意志原則且以保護(hù)個人權(quán)利為出發(fā)點的“私人爭議”糾紛解決方式——仲裁，含義不同。因此，此階段是我國“本土”仲裁的產(chǎn)生階段。

2. 仲裁“接受”階段

這一階段從1840年到1949年。一般認(rèn)為，我國商事仲裁體系是在此階段從西方移植來的。中國古代以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，且秉持“重農(nóng)抑商”政策，商業(yè)法沒有像同時期的西方國家一樣得到良好的發(fā)展。直到1904年，第一個現(xiàn)代意義上的商會才被賦予調(diào)解和仲裁發(fā)生在中國商人之間、中外商人之間商事糾紛的權(quán)利和義務(wù)。1906年《商業(yè)機(jī)關(guān)釋》中介紹了西方商事仲裁的模式，1923年《公斷法草案》明確保證仲裁機(jī)構(gòu)作出的決定具有執(zhí)行力。⑩ 因此，中國現(xiàn)代意義上的仲裁制度產(chǎn)生于清末民初;或者說，本階段是我國仲裁的首次國際化時期，但是，仲裁附設(shè)于各地商會，實際上充當(dāng)了一種調(diào)解機(jī)構(gòu)。{11} 隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，仲裁受政治因素的影響愈發(fā)式微。

3. 仲裁本土化階段

從1949年中華人民共和國成立到1994年《仲裁法》制定并實施，是我國仲裁的本土化階段。在此期間內(nèi)，為使仲裁適應(yīng)我國政治體制以及社會生活的需要，我國不斷對仲裁制度進(jìn)行改革。仲裁立法雖繁復(fù)，但仲裁機(jī)構(gòu)長期依附于行政機(jī)關(guān)，長期施行一裁兩審制及強(qiáng)制仲裁，使仲裁的統(tǒng)一性及獨(dú)立性受到很大限制，對仲裁的快捷性和自治性產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面影響。{12} 其主要原因就是我國仲裁在本土化的過程中沒有協(xié)調(diào)好與國際化的關(guān)系。因此，我國仲裁在此階段整體處于十分混亂的狀態(tài)。

4. 仲裁再國際化階段

從1994年通過《仲裁法》至今是我國仲裁再國際化階段?！吨俨梅ā返牧⒎ㄖ笇?dǎo)思想為：仲裁機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)相分離，突出當(dāng)事人意思自治，實行或裁或?qū)?、一裁終局。{13} 從上述立法思想看，我國仲裁吸收借鑒了國際仲裁的先進(jìn)經(jīng)驗，目的是使我國仲裁制度在全球化進(jìn)程不斷加快的背景下，與國際仲裁的普遍做法相一致，更快更好實現(xiàn)國際化。但直到目前為止，我國仲裁機(jī)構(gòu)法制的最突出缺陷是行政色彩依然非常濃重，由此導(dǎo)致的弊端是：難以保證仲裁所需具備的“中立”這一本質(zhì)條件。{14} 因此，此階段是我國仲裁國際化的主階段。

目前，正值《仲裁法》醞釀修改之際，我國仲裁處于再國際化階段。為使我國仲裁走向世界，也為形成具有我國特色的仲裁文化，對我國歷來仲裁國際化與本土化階段進(jìn)行分析，了解國際化與本土化之關(guān)系是應(yīng)有之義。

（二）關(guān)系分析

“本土化”和“國際化”都是相對概念，兩者之間沒有清晰的界限?！氨就粱笨梢援?dāng)作鏡子來反映和解釋“國際化”進(jìn)程，“國際化”也可以當(dāng)作參照物對比分析“本土化”現(xiàn)象，二者相互映襯可幫助我們更深入地理解現(xiàn)代法律改革的方向。我國1994年《仲裁法》相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了國際化與本土化的互動與兼容，對其進(jìn)行分析有助于更好地探索國際化與本土化在發(fā)展過程中的融合關(guān)系，為進(jìn)一步完善我國仲裁制度提供基礎(chǔ)。

通過表1可以看出，我國仲裁的國際化與本土化的發(fā)展過程是相互交融的。我國1994年《仲裁法》在吸收借鑒國際仲裁制度經(jīng)驗的同時，仍根據(jù)本國具體情況保留著本土化。國際化要求我國仲裁采用國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，大幅度減少限制及強(qiáng)制性規(guī)定，但本土化又讓我國仲裁努力尋找并保有體現(xiàn)鮮明文化特色的條款，實現(xiàn)國際標(biāo)準(zhǔn)與我國法律制度體系相契合。因此，國際化與本土化是一項制度在發(fā)展過程中不可分割的兩個部分，也是比較難以平衡的關(guān)系。

三、《仲裁法》修訂的特點與價值取向

1994年頒布的《仲裁法》彌補(bǔ)了我國在仲裁立法方面的空白，結(jié)束了國內(nèi)仲裁領(lǐng)域長期存在的行政仲裁混亂局面，在民商事糾紛化解中發(fā)揮了重要作用。同時，也因為其獨(dú)有的對機(jī)構(gòu)仲裁、涉外仲裁、仲裁和調(diào)解相結(jié)合等具有“中國特色”的規(guī)定，讓仲裁界對其國際性產(chǎn)生了質(zhì)疑。

隨著仲裁實踐的不斷向前發(fā)展與進(jìn)步，不同國家法律體系之間關(guān)于仲裁程序一般原則的共識日益增加，仲裁法逐漸走向統(tǒng)一，由此，產(chǎn)生的結(jié)果是各國仲裁法之間的可互換性或一致性。誠然，很多規(guī)定還沒有達(dá)到這一階段，但是總體趨勢是無可爭議的，因此，國家法律對仲裁的影響應(yīng)當(dāng)是不斷下降的。{15} 在仲裁的國際化浪潮中，中國現(xiàn)行的《仲裁法》中的一些問題也逐漸顯露出來，《仲裁法》的修訂必然會被納入議程。自1994年頒布實施以來，雖然經(jīng)過2009年和2017年的兩次修訂，但范圍只局限于小部分法條，并未涉及主要內(nèi)容。總結(jié)《仲裁法》的兩次修訂，可以發(fā)現(xiàn)有以下修訂特點與價值取向。

（一）修訂特點

1. 修訂內(nèi)容少，幅度小

2009年的修訂只修改了三個法律條文，均是跟隨《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的修改而修改其所對應(yīng)的相關(guān)條款;2017年的修訂只修改了第13條一個法律條文，而且只是對相關(guān)條文用語的理順與修改。從條款內(nèi)容來看，除涉及到仲裁員的聘任條件外，其他的條款內(nèi)容幾乎都沒有修改過，對于主要原則等內(nèi)容，更是均未觸碰，所以自《仲裁法》實施以來僅有的兩次修訂均是小改，內(nèi)容少，幅度小。

2. 以實踐為依據(jù)

雖然對《仲裁法》僅有的兩次修訂均是小改，但都是在事實與實踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行的修訂，十分必要。如在2009年的修訂中，雖是簡單地對相關(guān)條文中所轉(zhuǎn)引條文序號進(jìn)行修改，但均是以事實與實踐為依據(jù)，對法律條文在實踐中的具體適用問題所作出的應(yīng)對。在2017年的修訂中，雖也是簡單地對具體條文相關(guān)用語進(jìn)行修改及限制，但也是針對在具體實踐中存在的問題進(jìn)行解決。因此，《仲裁法》的修訂并不是閉門造車、空口說白話，而是在以事實與實踐為基礎(chǔ)上作出的必要修訂。

3. 修訂慎重但很及時

從1994年《仲裁法》頒布到現(xiàn)在已有二十五個年頭，經(jīng)濟(jì)與社會環(huán)境發(fā)生了巨大的變化，仲裁法學(xué)界也不斷發(fā)出要求再次修訂《仲裁法》的呼聲。2003年十一屆人大發(fā)布立法規(guī)劃，共六類五十九件，《仲裁法》的修訂被列入其中。但是，除了2005年最高人民法院頒布了一個《關(guān)于適用〈仲裁法〉》的司法解釋，《仲裁法》在法律層面依然故我。2009年第一次修訂和2017年第二次修訂也僅僅是對條文序號以及相關(guān)用語的修改，而對于實質(zhì)性內(nèi)容如具體原則和制度等均未涉及。由此可以看出，對于《仲裁法》的修訂是十分慎重的。但是，在對必要問題的修改中，其反應(yīng)還是十分及時的，盡管是對《民事訴訟法》關(guān)聯(lián)條文序號改變后及時作出的相關(guān)修訂。

（二）價值取向

1. 保持成文法的穩(wěn)定

作為一個典型的成文法系國家，為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性和可預(yù)期性，須保持法律的穩(wěn)定，不可對法律條文進(jìn)行頻繁的修改。對于《仲裁法》的修改，早在2003年便有學(xué)者提出，如《仲裁法》已無法適應(yīng)仲裁實踐并主張對其進(jìn)行修改{16}，但受法學(xué)界關(guān)注的相關(guān)問題至今仍未得到妥善解決。因此，從每次的修改內(nèi)容幅度和謹(jǐn)慎態(tài)度看，相較于成文法所固有的滯后性特點，我國更偏向于維護(hù)法律的穩(wěn)定性。

2. 注重“中國特色”的保留與體現(xiàn)

《仲裁法》具有頗多具有中國特色的原則和規(guī)則，如《仲裁法》第51條所規(guī)定的先行調(diào)解制度，體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)文化中“和為貴”的理念;再如《仲裁法》第61條所規(guī)定的人民法院對仲裁的司法監(jiān)督，體現(xiàn)了我國一直以國家及集體利益為重的歷史文化等等。我國《仲裁法》中具有特色的仲裁原則與制度，有些是我國仲裁的特色和優(yōu)勢，例如對仲裁機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督、高效與低成本等。在對《仲裁法》進(jìn)行立法及修訂時，立法者應(yīng)綜合考量我國的法律文化，并在《仲裁法》中進(jìn)行適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)，對關(guān)鍵條款進(jìn)行保留，不進(jìn)行觸碰。

3. 對國際仲裁文化持頗為慎重態(tài)度

在《仲裁法》已有的兩次修訂中，均有頗多專家學(xué)者提出有關(guān)其的修改建議稿、修法建議等{17}，希望《仲裁法》的修改可以吸收更多的國際仲裁文明成果。但是《仲裁法》的修訂對其卻持頗為慎重的態(tài)度，每次修訂均是在原有條文基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的修訂，并沒有對國際仲裁文化進(jìn)行簡單的移植或借鑒。從《仲裁法》的修改內(nèi)容、修改特點和價值取向來看，兩次修訂均如“虛晃一槍”，并沒有將《仲裁法》的修改落到實處。但是，從中國及世界仲裁的發(fā)展來看，《仲裁法》和國際仲裁實踐相比已經(jīng)顯示了它的落后性。在我國進(jìn)一步擴(kuò)大開放和發(fā)展“一帶一路”的背景下，為促進(jìn)商事糾紛的順利友好解決，為將中國仲裁推向世界，中國要抓住機(jī)遇為由貿(mào)易和投資引起的潛在商業(yè)糾紛建立一個全面的爭議解決機(jī)制，讓仲裁被視為解決商事糾紛的主要方式。因為中國沒有完全采納《示范法》和《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，爭端雙方總會認(rèn)為在中國仲裁并不安全，所以中國往往被認(rèn)為不是最佳仲裁地，這或許也可以解釋為什么到目前為止，中國仲裁機(jī)構(gòu)的涉外案件受理數(shù)量仍然寥寥。因此，修訂《仲裁法》迫在眉睫，在對其修訂方面不應(yīng)再持過為保守的態(tài)度，而應(yīng)采取積極的態(tài)度，使之更為對外友好化，符合對內(nèi)對外的期待和要求，借此提高中國仲裁水平，促進(jìn)仲裁國際化發(fā)展。

四、我國《仲裁法》的完善建議

前文分析可知，此時正處于我國仲裁的再國際化階段。隨著我國經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量和高速度發(fā)展，我國仲裁必然要走向更大范圍和更加規(guī)范的國際化。值此《仲裁法》修改之際，我們應(yīng)抓住機(jī)遇，大刀闊斧，在了解并重視文化差異的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步平衡和融洽仲裁的本土化及國際化關(guān)系，為實現(xiàn)我國商事仲裁的再國際化提供契機(jī)。建議修法應(yīng)重點注意以下三點：

（三）有效融合本土化與國際化關(guān)系

現(xiàn)行《仲裁法》是我國商事仲裁本土化與國際化不斷融合的結(jié)果，既有體現(xiàn)國際仲裁精神的國際化條款，又有體現(xiàn)中國自身法律文化的本土化條款，在引導(dǎo)中國仲裁事業(yè)發(fā)展上發(fā)揮了舉足輕重的作用。然而，我們不能固步自封，還要與時俱進(jìn)，緊跟國際仲裁的發(fā)展，邁向進(jìn)一步的國際化。具體應(yīng)以《示范法》為藍(lán)本，不斷嘗試革新，以邁向國際標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)更加規(guī)范的國際化。事實上，正是各國仲裁的國際化促進(jìn)了國際標(biāo)準(zhǔn)的形成，但當(dāng)這些標(biāo)準(zhǔn)還只是一些基本原則或規(guī)定時，還不足以形成國際統(tǒng)一有效的仲裁法或公約。{25} 此外，仲裁地對于仲裁的本土化尤為重要。在中國仲裁再國際化的過程中，應(yīng)該在繼續(xù)保留已有國際化內(nèi)容的同時，根據(jù)近25年豐富具體的司法實踐不斷增加國際化的新內(nèi)容。因此，我國立法者在將《示范法》轉(zhuǎn)化為本國法的本土化過程中，應(yīng)協(xié)調(diào)好本土化與國際化的關(guān)系，避免在過往階段所出現(xiàn)的“土洋混合，土洋不分”之亂象。

仲裁法律制度的國際化趨勢不可逆轉(zhuǎn)，我國更應(yīng)以仲裁的國際化為重心，不可過度強(qiáng)調(diào)本土化。當(dāng)然，本土的傳統(tǒng)與文化在接受或重塑舶來的法律機(jī)制時，如果依然具有重大的生命力與影響力，就應(yīng)當(dāng)作為專屬于“中國特色”被保留下來，至于這部分“中國特色”的內(nèi)容在我國及國際社會中扮演著什么樣的角色以及發(fā)揮什么樣的作用，如何讓中國法律文化的精華逐漸體現(xiàn)于其對于異域或國際仲裁的影響力，則要用實踐與歷史不斷驗證，才能作出客觀的判斷。在仲裁制度國際化的過程中，注重相關(guān)制度的本土化，協(xié)調(diào)本土化與國際化的關(guān)系，對我國及國際社會的仲裁發(fā)展十分有意義。

在法律全球化背景下，法律移植等現(xiàn)象并不罕見，尤其像中國這樣有著深厚文化底蘊(yùn)的文化大國。在舶來規(guī)則與本土文化因素之間的斗爭中，如何正確分析、評價和對待舶來機(jī)制，如何在舶來規(guī)則上留下“中國身影”，以及如何在二者之間進(jìn)行平衡和取舍，困難和復(fù)雜性顯而易見。

“一帶一路”糾紛解決機(jī)制已將仲裁作為重要解決方式之一。在“一帶一路”倡議下，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)實力的不斷增強(qiáng)，我國仲裁也必將迎來新的機(jī)遇，未來國際仲裁或許會更重視“中國經(jīng)驗”的作用。{26} 在《仲裁法》重新修訂的契機(jī)下，應(yīng)順應(yīng)我國仲裁本土化國際化過程中的再國際化趨勢，促進(jìn)其國際化發(fā)展，發(fā)揮我國仲裁機(jī)構(gòu)的作用，提高我國仲裁的影響力，以經(jīng)濟(jì)合作推動我國仲裁走向世界。

五、結(jié)語

《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》已有近六十年的歷史，《新加坡調(diào)解公約》也將于今年生效，仲裁作為廣受青睞的國際商事爭議解決途徑，在國際國內(nèi)糾紛中扮演著重要且不可替代的角色。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的深入以及“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)和擴(kuò)大，我國仲裁的國際化顯得尤為重要，不斷向國際標(biāo)準(zhǔn)的靠攏，刻不容緩。然而，國際商事仲裁的共同規(guī)則并不排除或拒絕仲裁的多樣性，尤其是由于仲裁地的選擇以及國際公約的不完備等原因，仲裁的本土化顯得同樣重要。我國仲裁在國際化的過程中，還要兼顧國內(nèi)仲裁程序，維護(hù)國內(nèi)法律制度的統(tǒng)一，保留傳統(tǒng)法律文化的中國仲裁特色。在此基礎(chǔ)上，利用修改《仲裁法》的時機(jī)，借助“一帶一路”的契機(jī)，協(xié)調(diào)好國際化與本土化關(guān)系，讓我國仲裁在掌聲中走向“一帶一路”，走向世界。

注釋：

① 樊堃：《仲裁的全球本土化：國際標(biāo)準(zhǔn)和本土文化的掙扎》，《北京仲裁》2013年第4期。

②[美]約翰·亨利·梅麗曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第155頁。

③《易經(jīng)·賁卦·彖辭》：“剛?cè)峤诲e，天文也;文明以止，人文也。觀乎天文，以察時變;觀乎人文，以化成天下”。

④ Slate William K. II， Paying Attention to “CULTURE”in International Commercial Arbitration， Dispute Resolution Journal， 2004， 59（3）， pp.96-101.

⑤ Ginsburg Tom， The Culture of Arbitration， Vanderbilt Journal of Transnational Law， 2003， 36（4）， pp.1335-1346.

⑥⑩{24} 樊堃：《仲裁在中國：法律與文化分析》，法律出版社2017年版，第181、213、181頁。

⑦《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第五條規(guī)定：“由本法管轄的事情，任何法院均不得干預(yù)，除非本法有此規(guī)定。”

⑧ Bocharova Nataliya， Arbitration in China： A Legal and Cultural Analysis， BRICS Law Journal， 2015， 2（2）， pp.86-90.

⑨ 宋連斌：《中國仲裁的國際化、本地化與民間化：基于2004年〈北京仲裁委員會仲裁規(guī)則〉的個案研究》，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2006年第5期。

{11}{12} 蔡虹、劉加良、鄧曉靜：《仲裁法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第18頁。

{13} 第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議：《關(guān)于〈中華人民共和國仲裁法（草案）〉說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1994年第6期。

{14} 張圣翠：《中國仲裁法制改革研究》，北京大學(xué)出版社2018年第1版，第41頁。

{15} Kaufmann-Kohler Gabrielle， Globalization of Arbitral Procedure， Vanderbilt Journal of Transnational Law， 2003， 36（4）， pp.1313-1334.

{16} 宋連斌、黃進(jìn)：《中華人民共和國仲裁法（建議修改稿）》，《法學(xué)評論》2003年第4期。

{17} 如武漢大學(xué)國際法研究所“《仲裁法》修改”課題組：《〈中華人民共和國仲裁法〉（修改建議稿）》，《仲裁研究》2006年第2期;馬占軍：《1994年中國〈仲裁法〉修改及論證》，《仲裁研究》2006年第2期;鄭金波：《〈仲裁法〉修改建議稿（上）》，《仲裁研究》2009年第2期;鄭金波：《〈仲裁法〉修改建議稿（中）》，《仲裁研究》2009年第3期;鄭金波：《〈仲裁法〉修改建議稿（下）》，《仲裁研究》2010年第1期等。

{18} Barkett， John M. Paulsson Jan， The Myth of Culture Clash in International Commercial Arbitration， FIU Law Review， 2009， 5 （1）， pp.1-12.

{19} 如英國《1996年仲裁法》。

{20} 如香港1996年《仲裁（修訂）條例》與英國《1996年仲裁法》相似度極高。

{21} 如《仲裁法》關(guān)于仲裁范圍的規(guī)定、關(guān)于仲裁協(xié)議獨(dú)立性等，與《示范法》的相關(guān)規(guī)定極其相似。

{22} 宋連斌：《理念走向規(guī)則——〈仲裁法〉修訂應(yīng)注意的幾個問題》，《北京仲裁》2004年第2期。

{23} [美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第80頁。

{25} 張志：《仲裁立法的自由化、國際化和本土化：以貿(mào)法會仲裁示范法為比較》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第67頁。

{26} 陳福勇：《新時代的融合：中國國際仲裁的國際化與國際仲裁的中國化》，《人民法治》2018年第5期。

作者簡介：馮子涵，北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京，100875。

（責(zé)任編輯? 程? 騁）