《香港基本法》第39 條的教義學分析：權(quán)利體系與規(guī)范功能

楊曉楠

一、問題的提出

1990 年4 月4 日，第七屆全國人大第三次會議通過《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《香港基本法》或《基本法》），《香港基本法》在1997 年7 月1 日香港特區(qū)回歸時生效，與憲法一同構(gòu)成香港特區(qū)的憲制基礎(chǔ)?；貧w后，香港特區(qū)法院在審理案件時解釋和適用基本法，保障特區(qū)的法律秩序和行政機關(guān)行為符合基本法的規(guī)定。在《香港基本法》的眾多條文中，第39 條的適用問題尤其值得關(guān)注，因為它涉及國際人權(quán)公約在香港特區(qū)的適用及基本法權(quán)利保障體系等重要理論問題，這些問題在實踐中引發(fā)了較多的爭議。此外，2020 年通過的《香港國安法》第4 條規(guī)定，香港特區(qū)維護國家安全應(yīng)當尊重和保障人權(quán)，依法保障香港居民依據(jù)《香港基本法》和適用于香港的國際人權(quán)公約所享有的權(quán)利和自由。在《香港國安法》實施過程中，如何協(xié)調(diào)其與《香港基本法》第39 條及國際人權(quán)公約之間的關(guān)系，將成為未來基本法實踐中極為重要且有爭議的問題。

《香港基本法》第39 條規(guī)定：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利的國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施。香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸?！毕愀厶貐^(qū)終審法院在吳恭劭案〔1〕HKSAR v. Ng Kung Siu and Another, ［1999］ 3 HKLRD 907; （1999） 2 HKCFAR 442.判決中依據(jù)《香港人權(quán)法案條例》〔2〕《香港人權(quán)法案條例》第II 部為“香港人權(quán)法案”，即對《公民權(quán)利公約》具體權(quán)利本地化規(guī)定，人權(quán)法案只是該條例的一個章節(jié)。條例第I 部“導言”的第3 條和第4 條規(guī)定條例的效力，但未被采用為特區(qū)法律。對《國旗條例》和《區(qū)旗條例》的合基本法性進行了審查。有學者認為，這一做法實際上賦予了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公民權(quán)利公約》）及《人權(quán)法案》本地憲法性法律的地位?！?〕陳弘毅：《公法與國際人權(quán)法的互動：香港特別行政區(qū)的個案》，載《中外法學》2011 年第1 期。也有學者對此持反對意見，認為回歸后香港的憲制基礎(chǔ)發(fā)生變化，基本法并未賦予國際人權(quán)公約憲法性地位?！?〕李薇薇：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉在香港的法律地位》，載《法制與社會發(fā)展》2013 年第1 期。還有學者指出，《香港基本法》第39 條中規(guī)定了不同的國際人權(quán)公約，它們的法律地位和實施方式實際上并不相同?！?〕秦前紅、付婧：《香港法院如何適用〈經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約——以香港法院裁判經(jīng)濟社會文化權(quán)利的實踐為中心〉》，載《甘肅政法學院學報》2015 年第5 期。

在一定程度上可以說，《香港基本法》第39 條的規(guī)定決定了法院在案件審理時適用基本法類型的多樣性，〔6〕楊曉楠：《香港基本法的類型化司法適用》，載《法學家》2018 年第4 期。也決定了法院適用基本法的原則和基準，甚至在一定程度上將成為未來《香港基本法》和《香港國安法》之間關(guān)系的調(diào)節(jié)器。因此，從《香港基本法》第39 條的立法史出發(fā)，對條文進行深入的教義學闡述，說明基本法與國際人權(quán)公約、香港人權(quán)法案之間的關(guān)系，對于準確理解和適用基本法而言極為重要。這構(gòu)成了本文研究的問題意識。

二、《香港基本法》第39 條的歷史解讀

在《香港基本法》的制定過程中，第39 條可以說是爭議比較大的條款之一，條文起草幾經(jīng)重大修改，直到1989 年2 月的基本法草案才確定最終的文本?！吨杏⒙?lián)合聲明》附件一第13 條規(guī)定了人身、言論、出版、集會、結(jié)社等基本權(quán)利，并在第3 款規(guī)定《公民權(quán)利公約》和《經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利的國際公約》（以下簡稱《經(jīng)社文權(quán)利公約》）適用于香港的有關(guān)規(guī)定依照香港特區(qū)的法律予以實施。英國政府在1976 年正式批準了兩部人權(quán)公約并將其延伸適用于香港。不過，在1984 年簽訂《中英聯(lián)合聲明》時，香港本地并無專門立法實施這兩個公約，公約的大部分權(quán)利散見于不同的本地立法之中。而且，在1985 年成立基本法起草委員會制定《基本法》時，中國政府并未簽署這兩個國際公約。中國政府在1997 年10 月27 日簽署了《經(jīng)社文權(quán)利公約》，并在2001 年3 月21 日批準生效；在1998 年10月5 日簽署了《公民權(quán)利公約》，至今仍未批準生效。鑒于這一背景，關(guān)于公約的效力、如何適用于香港及如何設(shè)定對權(quán)利限制的條件成為基本法起草委員們爭議的焦點問題。

（一）國際人權(quán)公約在特別行政區(qū)的地位和效力

在《基本法》起草期間，部分委員認為如果只是將《中英聯(lián)合聲明》的規(guī)定復制到《基本法》條文中，不足以保障國際公約規(guī)定的權(quán)利?！?〕1986 年7 月22 日《居民及其他人的權(quán)利和自由福利與義務(wù)第六次會議紀要（第一分組）》，載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（上），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2012 年版。香港在回歸前沿用英國對國際法“雙軌制”處理的原則，〔8〕陳弘毅教授將其稱為“二元”方式，參見陳弘毅：《公法與國際人權(quán)法的互動：香港特別行政區(qū)的個案》，載《中外法學》2011 年 第1 期；Michael Ramsden, “Dualism in the Basic Law: The First 20 Years” 49 Hong Kong Law Journal 239 （2019）；Ubamaka Edward Wilson v. Director of Immigration and Another, （2012） 15 HKCFAR 743, para 43.除非本地立法機關(guān)以成文法方式引入國際法，否則只有國家負有國際法義務(wù)，而且這種義務(wù)更多是道義上的約束力，香港本地法院不能直接適用國際公約，國際公約在香港并無法律上的約束力。也就是說，在《基本法》起草時，僅英國政府及其在香港設(shè)立的機構(gòu)受到國際人權(quán)公約的約束，國際公約本身不屬于香港法律的一部分，而且在當時看，短期制定專門的本地人權(quán)立法也有很大的困難。所以，為了保障國際人權(quán)公約能在特區(qū)具有可實施性，部分起草委員建議可以通過多種方式或者途徑賦予國際人權(quán)公約高于本地普通立法的地位，主要包括幾種方案：第一，直接在基本法條文中融入國際人權(quán)公約規(guī)定的權(quán)利，將人權(quán)公約權(quán)利規(guī)定為獨立的一章；第二，將國際人權(quán)公約列在基本法附件中，確保其憲法性地位；第三，設(shè)定獨立的監(jiān)察機構(gòu)，監(jiān)督國際人權(quán)公約的實施，授權(quán)法院解釋公約，宣布違反人權(quán)公約的立法無效。〔9〕1986 年7 月22 日《居民及其他人的權(quán)利和自由福利與義務(wù)第六次會議紀要（第一分組）》，載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（上），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2012 年版。與此同時，推動香港本地人權(quán)立法，使得法院在回歸前建立適用人權(quán)法的判例，從而將此制度延伸至回歸后適用。

然而，在立法討論中，無論是直接加入基本法正文還是列入附件的建議均被否決，在有記載的各個版本草案討論稿中均未有此安排。相反，最終通過的第39 條文本明確規(guī)定國際人權(quán)公約“通過特區(qū)的法律予以實施”，也就是說國際人權(quán)公約的內(nèi)容并非由基本法本身規(guī)定，也不是基本法的一個組成部分，而是由特區(qū)立法機關(guān)制定的一般性法律規(guī)定。而且，根據(jù)《香港基本法》第11 條第2 款，特區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律均不得與基本法抵觸，基本法或其他特區(qū)立法中未規(guī)定立法之間的位階關(guān)系，只是普通法原則中有規(guī)定，如果立法條文模糊且同時存在與符合和抵觸國際條約的解釋時，法院會認為立法機關(guān)有意制定符合國際法的立法?！?0〕R v Secretary for the Home Department ex parte Brind, ［1991］ 1 AC 696.所以，無論是國際條約還是其實施的特區(qū)立法并無法當然獲得優(yōu)越于其他立法的地位。

在基本法通過后，港英立法局不顧中方的反對，在1991 年制定《人權(quán)法案條例》，希望借此將國際人權(quán)公約納入原有法律之中，并對港英時期的本地憲法性文件《英皇制誥》進行了修改，賦予人權(quán)法案優(yōu)于其他本地立法的地位。然而，根據(jù)《香港基本法》第160 條的規(guī)定，原有法律與基本法抵觸的部分并不納入特區(qū)的法律制度。在回歸前，全國人大常委會依據(jù)第160 條作出了處理原有法律的決定，宣布《人權(quán)法案條例》的優(yōu)越性條款不被采用為特區(qū)立法。

綜上所述，首先，《中英聯(lián)合聲明》并沒有明確規(guī)定或預(yù)期兩個人權(quán)公約在香港特區(qū)的實施方式和效力問題，“依照香港特區(qū)的法律予以實施”的規(guī)定在當時應(yīng)理解為可在特區(qū)以一般性、分散的普通立法對公約權(quán)利加以保障。其次，在基本法制定的討論過程中，起草委員會拒絕了部分委員的建議，有意未將兩個國際人權(quán)公約納入基本法正文或附件，這可以說明立法者不愿賦予國際人權(quán)公約或其實施的本地立法在香港特區(qū)的憲法性地位。最后，全國人大常委會對原有法律審查的決定也強調(diào)，賦予其他本地立法以憲制性地位是與基本法不相符的。所以在法理上，《人權(quán)法案條例》和兩個國際人權(quán)公約在香港特區(qū)并未有當然超越本地立法的地位。

（二）國際人權(quán)公約在特區(qū)實施的方式

在《香港基本法》起草的歷史文件中可以看出，起草委員很關(guān)心兩個國際人權(quán)公約在香港本地實施的方式，也意識到兩個國際人權(quán)公約的實施方式不應(yīng)相同。就實施機制而言，《經(jīng)社文權(quán)利公約》主要采取締約國向特定理事會提交定期報告的形式，而《公民權(quán)利公約》則采取締約國主動向人權(quán)委員會提交定期報告、其他締約國投訴以及締約國個人向人權(quán)委員會投訴三種方式。《公民權(quán)利公約》的最后一種實施方式前提是締約國簽署任擇議定書，而英國并未簽署該議定書，中國在基本法起草時并非是兩個人權(quán)公約的締約國。所以，這些實施方式如何適用于特區(qū)未來的情況，在起草過程中成為討論的焦點。起草委員對《中英聯(lián)合聲明》和兩個人權(quán)公約提及的權(quán)利類型和具體內(nèi)容進行了比較，認為，如果復制《中英聯(lián)合聲明》中的規(guī)定，無法突出兩個公約在特區(qū)的有效性。在起草過程中，將《中英聯(lián)合聲明》中的“依照”改為“通過”香港特區(qū)法律實施，并加入“繼續(xù)有效”的字眼，這樣可以說明以本地立法實施國際人權(quán)公約的主動性以及制定專門立法的重要性?！?1〕1987 年12 月基本法起草委員會秘書處《香港特別行政區(qū)基本法（草案）》（匯編稿），載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（上），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2012 年版。

其實，國際人權(quán)公約的范圍遠遠超過《中英聯(lián)合聲明》規(guī)定的兩個公約，〔12〕參見陳弘毅：《公法與國際人權(quán)法的互動：香港特別行政區(qū)的個案》，載《中外法學》2011 年第1 期。英國政府在簽訂兩個人權(quán)公約之前已將《消除一切形式種族歧視國際公約》適用于香港。但從內(nèi)容上看，這兩個國際人權(quán)公約毋寧說是范圍最廣、影響最大的，而且有較完善的公約執(zhí)行機制，所以，《中英聯(lián)合聲明》對此作出了特別規(guī)定。在《中英聯(lián)合聲明》及《香港基本法》起草的早期文稿中都未涉及國際勞工公約，通常而言，國際勞工公約也并非國際人權(quán)公約必然的構(gòu)成要件。在基本法立法討論中，起草委員多次提出將國際勞工公約加入第39 條，大多數(shù)草委對此表示支持，因此最終在1989 年2 月發(fā)布的草案稿中加入了國際勞工公約。〔13〕參見徐斌：《以基本法吸納國際人權(quán)公約——國家主權(quán)視野下的〈香港特別行政區(qū)基本法〉第39 條立法爭議》，載《人權(quán)》2018 年第3 期。與兩個人權(quán)公約不同，國際勞工公約并非一個特定公約，而是由國際勞工組織制定的一系列公約構(gòu)成。在起草過程中，起草委員曾就勞工問題進行過專題研究，該研究指出，截至1987 年12 月，英國已經(jīng)認可70 多項國際勞工公約，其中48 項適用于香港，中國則通過18 項勞工公約?！?4〕《中華人民共和國香港基本法（草案）征求意見稿咨詢報告（4）——專題報告》，載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（下），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2012 年版。部分起草委員建議將國際勞工公約加入第39 條中，一方面是為了在憲制層面將國際勞工保護標準納入香港立法，因為香港當時缺乏完善的勞工政策，而兩個人權(quán)公約保障的勞工權(quán)利較為有限；另一方面是擔心在回歸后，中國未加入的勞工公約可能存在繼續(xù)適用的困難?！?5〕《中華人民共和國香港基本法（草案）征求意見稿咨詢報告（4）——專題報告》，載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（下），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2012 年版。實際上，《基本法》第149 條已經(jīng)就香港參加國際勞工組織作出了專門規(guī)定，第七章中也規(guī)定了特區(qū)政府有一定的對外交往權(quán)。即使在此情況下，草委還是一致同意將國際勞工公約特別加入《基本法》第39 條，這在一定程度上反映了制定基本法時勞資關(guān)系是影響香港經(jīng)濟發(fā)展的主要矛盾之一。不過，國際勞工公約的特殊形式?jīng)Q定了香港很難通過單一或?qū)ｉT的立法來實施勞工公約，只能以分散形式在本地立法中加以規(guī)定。國際勞工公約與《公民權(quán)利公約》《經(jīng)社文權(quán)利公約》形式和性質(zhì)均不相同，第39 條規(guī)定的國際公約在香港實施方式必定是多樣化的，這也側(cè)面印證了實施國際公約的本地法不可能被賦予優(yōu)于其他本地立法的地位。

（三）對權(quán)利限制的規(guī)定

《香港基本法》第39 條的重要性之一在于該條文規(guī)定了對基本權(quán)利所施加的限制的審查條件和基準，即對權(quán)利和自由的限制不得與第1 款規(guī)定抵觸。值得注意的是，在立法討論的早期文稿中，第2 款的規(guī)定并非在第39 條中，而是在第38 條后規(guī)定，“香港居民享有香港特別行政區(qū)法律規(guī)定的其他權(quán)利和自由。香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法律規(guī)定外不得限制”?！?6〕《香港特別行政區(qū)基本法起草委員會香港居民的基本權(quán)利和義務(wù)專題小組的工作報告》，載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（上），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2012 年版。立法過程中，一度將“維護國家安全、社會秩序、社會公安、公共衛(wèi)生、公共道德以及保障他人的權(quán)利和自由”等列舉在文本中，作為限制權(quán)利和自由的條件，起草委員們認為，如果僅規(guī)定“除依法律規(guī)定外不得限制”，似乎意味著只要通過法律對基本權(quán)利加以限制，即是符合基本法的，那么對法律如何限制、限制的程度本身并無要求。所以，起草過程中曾嘗試在其中加入限制的目的條件，期望對立法進行適當審查。〔17〕從1987 年12 月秘書處整理的基本法草案開始，條文將這一限制移至兩個人權(quán)公約的規(guī)定之后，但依然保留了列舉限制的法定條件的方式。

1988 年，在針對基本法草案征求意見的過程中，有起草委員指出，《公民權(quán)利公約》中規(guī)定的權(quán)利有不同的分類，其中部分權(quán)利并不能因列舉條件而被克減，而且所列舉的條件范圍較為含糊?！?8〕1988 年10 月基本法咨詢委員會《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿咨詢報告（1）》，載李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（上），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2012 年版。即使是可被限制的權(quán)利，但在公約中被限制的條件也不盡相同，《經(jīng)社文權(quán)利公約》的實施方式更是應(yīng)與《公民權(quán)利公約》有別，所以，在1990 年提出的正式草案中最終將權(quán)利限制的條件刪除，以39 條第2 款的方式規(guī)定不得與國際人權(quán)公約抵觸。

綜上可以看出，首先，立法者大多同意基本權(quán)利并非是絕對的，而是可以被限制的，但各類型權(quán)利被限制的條件以及審查的標準是不同的。再者，立法者已經(jīng)意識到通過基本法重述所有的人權(quán)公約權(quán)利并沒有必要，但這并不意味著對這些權(quán)利的保護會有所減損。而且，“依法律限制”并不是唯一的條件，該法律本身的正當性也應(yīng)當被審查。然而，起草委員們并未對審查主體、審查框架、審查標準等問題達成初步共識，國際人權(quán)公約未來如何在特區(qū)實施在起草基本法時還是未決的狀態(tài)。

三、《香港基本法》規(guī)定的權(quán)利體系與國際人權(quán)公約

（一）基本權(quán)利的權(quán)利主體

《香港基本法》第三章（第24 條至第42 條）中基本權(quán)利主體的規(guī)定是較為明確的，大部分條款直接以授權(quán)型方式規(guī)定權(quán)利主體是香港居民，〔19〕《香港基本法》第24 條界定了香港居民的內(nèi)涵，并將香港居民分為永久性居民和非永久性居民。如第32 條規(guī)定“香港居民有信仰的自由”。僅有第26條將選舉權(quán)和被選舉權(quán)的權(quán)利主體限定為香港永久性居民，以及第40 條規(guī)定的權(quán)利主體為“新界”原居民。不過，《香港基本法》第41 條也規(guī)定，在香港特區(qū)內(nèi)的非居民也“依法享有”第三章規(guī)定的權(quán)利和自由；也就是說，即使在香港特區(qū)的短暫性訪客也可以通過第41 條享有香港居民的基本權(quán)利。不過，特區(qū)法院對第41 條的“依法享有”進行了解釋。終審法院在Gurung Bahadur 案〔20〕Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration, ［2002］ 2 HKLRD 775; （2002） 5 HKCFAR 480. 本案當事人是一名尼泊爾公民，以其妻子（永久性居民）受養(yǎng)人的身份居住在香港，受制于逗留期限的規(guī)定。在逗留期間內(nèi)入境時遭扣押，指控其就出生日期作過虛假聲明，經(jīng)審判后宣布無罪。終審法院審理的爭議問題在于一名獲準逗留的外國人在其逗留期限內(nèi)離港返回時，入境事務(wù)處可否拒絕其進入香港。和霍春華案〔21〕Fok Chun Wa and Another v. The Hospital Authority and Another, （2012） 15 HKCFAR 409. 本案原告之一是內(nèi)地公民且為永久性居民的配偶，嫁給香港永久居民后持雙程證在香港居留，等待申請單程證的過程中在香港生產(chǎn)。香港醫(yī)院現(xiàn)有的制度下對不同身份（永久性居民和非香港居民）的產(chǎn)孕收費不同，當事人認為違反了基本法及人權(quán)法案中的平等權(quán)條款。的判決中指出，非居民和居民所享有的基本權(quán)利是不同的，對非居民權(quán)利的限制要看具體的情況，在法律規(guī)定情況下限制是可能被允許的。

（二）基本法權(quán)利與基本權(quán)利

與大多憲法性法律相似，《香港基本法》不僅在第三章專章規(guī)定了基本權(quán)利（fundamental rights）條款，其他章節(jié)也分散規(guī)定了權(quán)利條款，如在總則第6 條中規(guī)定了私有財產(chǎn)權(quán)。由此可見，基本法權(quán)利與基本權(quán)利并非同一概念，這與我國憲法對基本權(quán)利的規(guī)定也很相似。憲法第二章規(guī)定公民的基本權(quán)利，也在其他條文中規(guī)定公民權(quán)利，如總綱第13 條規(guī)定了公民財產(chǎn)權(quán)。那么，財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)地憲法學到底是否屬于基本權(quán)利的范疇？對此，張翔教授指出，從目的解釋和體系解釋來看，在“人權(quán)條款”入憲后，非基本權(quán)利章節(jié)中規(guī)定的權(quán)利，如獲得辯護權(quán)，可以“經(jīng)由人權(quán)條款而被納入基本權(quán)利的范圍”。〔22〕參見張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，載《清華法學》2012 年第4 期；另見張翔：《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，載《華東政法大學學報》2016 年第1 期。

那么，《香港基本法》規(guī)定的權(quán)利體系又是何種情況呢？由于香港特區(qū)沿襲了普通法傳統(tǒng)，特區(qū)法院僅在案件中對兩造的具體爭議作出裁決，學界對于基本法權(quán)利關(guān)系缺乏系統(tǒng)的理論闡述。如果對《香港基本法》其他章節(jié)規(guī)定的權(quán)利加以類型化分析，大致可以包括四種。第一，完全獨立于第三章的其他權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)規(guī)定在總則第6 條和第五章經(jīng)濟制度第105 條中，第三章并未規(guī)定財產(chǎn)權(quán)。第二，與第三章規(guī)定的權(quán)利有一定的邏輯關(guān)聯(lián)性，但又有所區(qū)別，如第137 條規(guī)定各類院校享有學術(shù)自由，與第三章第34 條規(guī)定的學術(shù)自由權(quán)利主體不同，但在實踐中高校的學術(shù)自由不僅包括組織和機制的自由，也包括在高校中的具體居民所享有的學術(shù)自由。在具體案件中，極有可能將第137 條和第34 條一并適用。第141 條規(guī)定的宗教組織自由與第32 條規(guī)定的宗教自由之間關(guān)系也與之類似。第三，雖然未在第三章中規(guī)定，但在國際人權(quán)公約中規(guī)定的權(quán)利，如《香港基本法》第87 條規(guī)定的無罪推定在第三章未有規(guī)定，但與第39 條導入的《公民權(quán)利公約》第14 條的權(quán)利相同。第四，與第三章規(guī)定的權(quán)利形成某種體系上的必要聯(lián)系。這種情況比較復雜，甚至可能是立法者在制定基本法時都無法預(yù)見的。例如，第36 條規(guī)定了社會福利權(quán)，在孔允明案〔23〕Kong Yunming v. The Director of Social Welfare, （2013） 16 HKCFAR 950. 孔允明是出生在內(nèi)地的中國公民，與香港永久居民再婚后獲發(fā)單程證進入香港。其丈夫長期居住公屋且領(lǐng)取綜援，該公屋在陳先生病逝后被政府收回，原告喪失在香港生活的必要經(jīng)濟來源，于是向社會福利署提出綜援申請。社會福利署拒絕其申請，理由是原告未滿足2004 年綜援計劃要求的在香港居住滿7 年且在申請前一年在香港連續(xù)居住這一條件。中，終審法院通過解釋第145 條賦予社會福利權(quán)以具體內(nèi)涵?！?4〕參見楊曉楠：《對孔允明案判決的解讀——兼議香港終審法院的司法態(tài)度》，載《中國法律評論》2016 年第3 期。

但是否第三章中規(guī)定的權(quán)利就等同于基本權(quán)利，反之則不是呢？在孔允明案中，終審法院直接指出“第36 條規(guī)定的社會福利權(quán)不是一項基本權(quán)利，而是一項本質(zhì)上需要由政府設(shè)定規(guī)則來決定資格和受益水平的權(quán)利”?！?5〕Kong Yunming v. The Director of Social Welfare, （2013） 16 HKCFAR 950.在另一具有標志性意義的案件——希慎案〔26〕Hysan Development Co Ltd and Others v. Town Planning Board, （2016） 19 HKCFAR 372. 本案上訴人認為城市規(guī)劃委員會作出的規(guī)劃限制不成比例地侵犯了上訴人依據(jù)《基本法》第6 條和第105 條享有的財產(chǎn)權(quán)。中，終審法院指出，基本法權(quán)利的保護要取決于對其內(nèi)容的理解，而不是取決于其所處的章節(jié)。希慎案涉及的是對財產(chǎn)權(quán)的限制，終審法院認為，并非僅有基本法第三章才賦予權(quán)利，其他章節(jié)也包含對權(quán)利的保護，并列舉了《基本法》第87 條規(guī)定的無罪推定。而且，就上文對其他章節(jié)中權(quán)利的分類來看，終審法院將財產(chǎn)權(quán)與無罪推定相類比似乎有待商榷，因為被推定為無罪的權(quán)利可以通過《基本法》第39 條導入到第三章基本權(quán)利之中，而財產(chǎn)權(quán)則與此不同。希慎案的另一重要之處在于終審法院使用比例原則的框架對財產(chǎn)權(quán)的限制進行了審查，在回歸后第一次將三步驟的比例原則框架加入了第四步，即在所保護的利益和受侵害的權(quán)利之間加以平衡。不過，終審法院似乎并不認為加入權(quán)衡步驟的原因是因為財產(chǎn)權(quán)的屬性，而是認為香港的比例原則應(yīng)當有所發(fā)展。所以，高等法院上訴庭在2020 年作出的《禁止蒙面規(guī)例》相關(guān)判決中，也依據(jù)四步驟的比例原則審查了對言論自由、集會自由的限制?！?7〕Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice, ［2020］ HKCA 192. 2019 年修例風波后，香港出現(xiàn)嚴重的社會動蕩，部分黑暴分子在破壞活動中通過蒙面方式掩蓋身份，逃避法律責任。行政長官依據(jù)《緊急規(guī)例條例》制定《禁止蒙面規(guī)例》，當事人對此提出司法復核，認為《禁止蒙面規(guī)例》限制了基本法保護的言論自由和和平集會權(quán)?？傊?，終審法院對“基本權(quán)利”這一概念的理解更傾向于理論性的分類，似乎取決于該權(quán)利與主體的內(nèi)化程度，這種分類反而可能會給基本權(quán)利的概念帶來更大的不確定性?！?8〕同在孔允明案中，高等法院原訟庭和上訴庭都認為，社會保障權(quán)在第三章中規(guī)定，因而屬于基本權(quán)利。

此外，在吳嘉玲案中，〔29〕Ng Ka Ling and Another v. The Director of Immigration, ［1999］ 1 HKLRD 315; （1999） 2 HKCFAR 4.終審法院認為，《香港基本法》第三章的目的是為了保護公民權(quán)利，因此根據(jù)目的解釋的方法，應(yīng)對第三章規(guī)定的基本權(quán)利采取寬松解釋，保障權(quán)利的實現(xiàn)。后又吳恭劭案〔30〕HKSAR v. Ng Kung Siu and Another, ［1999］ 3 HKLRD 907; （1999） 2 HKCFAR 442.中認為，對于權(quán)利的限制應(yīng)采取狹義解釋。如果說“寬松—狹義”解釋的方法最終在法理上是源于第三章對于基本權(quán)利保護的特殊性，那么，是否意味著在其他章節(jié)權(quán)利的解釋方法上適用這一方法是缺乏依據(jù)的呢？對此，終審法院在希慎案中并未明確說明，指出財產(chǎn)所有權(quán)“是明顯重要且有很高的憲法價值，反映了基本法保護私有財產(chǎn)權(quán)的一般原則”?！?1〕Hysan Development Co Ltd and Others v. Town Planning Board, （2016） 19 HKCFAR 372.可以理解的是，私有財產(chǎn)權(quán)是資本主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)，規(guī)定在《香港基本法》的總則之中，所以，作為將私有財產(chǎn)權(quán)解釋為一項基本權(quán)利也是符合目的解釋的。但是，使用何種方式解釋基本法其他章節(jié)規(guī)定的經(jīng)濟社會或其他權(quán)利呢？至今法院仍未有具體判決或原則對此加以說明，筆者認為，即使對于基本法規(guī)定的非絕對權(quán)利使用統(tǒng)一的比例原則框架進行審查，但各類型權(quán)利的解釋方法和審查強度也并不當然與第三章規(guī)定的相同，具體如何解釋和審查可能還要由權(quán)利本身的性質(zhì)和案件的事實決定。

（三）基本法權(quán)利與國際人權(quán)公約中的權(quán)利

《公民權(quán)利公約》通過《人權(quán)法案條例》被本地化，其中人權(quán)法案幾乎完全復制了公約適用于香港的條款?！断愀刍痉ā返谌轮胁糠謾?quán)利與人權(quán)法案的權(quán)利重疊，部分權(quán)利則未規(guī)定在人權(quán)法案之中。香港終審法院在Bahadur 案〔32〕Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration, ［2002］ 2 HKLRD 775; （2002） 5 HKCFAR 480.判決中將“香港居民享有的權(quán)利和自由”分為三類，也被學界普遍接受：（1）基本法與人權(quán)法案共同規(guī)定的權(quán)利；（2）基本法獨立規(guī)定的權(quán)利；（3）僅在人權(quán)法案中規(guī)定的權(quán)利?！?3〕Simon Young, “Restricting Basic Law Rights in Hong Kong” 34 Hong Kong Law Journal 109 （2004）.這種分類的目的主要是為了形成穩(wěn)定的方法論和審查框架，但實際上還有深入研究的空間。

首先，這種分類將第39 條第2 款中的“權(quán)利和自由”等同于第三章規(guī)定的基本權(quán)利，對于上文所述基本法權(quán)利和基本權(quán)利并沒有進一步區(qū)分。其次，這種分類主要指涉《公民權(quán)利公約》的本地化實施——人權(quán)法案，《經(jīng)社文權(quán)利公約》和國際勞工公約并沒有對應(yīng)的統(tǒng)一立法。再者，即使人權(quán)法案和基本法中均有規(guī)定，但兩者對權(quán)利的界定可能有所不同，是否屬于同一權(quán)利也存在分歧。例如，《人權(quán)法案》第23 條規(guī)定種族、宗教或語言少數(shù)團體有享有其固有文化的權(quán)利，《基本法》第40 條僅規(guī)定了新界原居民的合法傳統(tǒng)權(quán)益，對于其他少數(shù)團體并未涉及，而且傳統(tǒng)權(quán)益的范圍也遠超出文化權(quán)利的范疇。〔34〕Secretary for Justice and Another v. Chan Wah and Others, 2000 2 HKLRD 880; （2000） 3 HKCFAR 293.更為重要的是，基本法第三章對權(quán)利的規(guī)定方式并不相同：絕大多數(shù)權(quán)利僅作出授權(quán)性規(guī)定，如第26 條規(guī)定“永久性居民依法享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”；還有部分權(quán)利同時規(guī)定了權(quán)利型規(guī)范和義務(wù)型規(guī)范，如第29 條規(guī)定“住宅和其他房屋不受侵犯”“禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋”；但也有極個別條款規(guī)定了對權(quán)利的限制條件，如第30 條規(guī)定“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要”，不得侵害通訊自由和通訊秘密。此外，人權(quán)法案對權(quán)利的規(guī)定方式也類似，有的權(quán)利規(guī)定包括限制條件，有的則僅規(guī)定了權(quán)利條款?？傊?，《基本法》第39條的規(guī)定不僅僅是一個連接點，《香港基本法》的司法適用具有多樣性特點?！?5〕楊曉楠：《香港基本法的類型化司法適用》，載《法學家》2018 年第4 期。有鑒于此，可以對第三章規(guī)定的權(quán)利進行進一步細化，參見表1。

表1 基本法第三章權(quán)利與國際人權(quán)公約權(quán)利〔36〕《基本法》第三章結(jié)合第87 條對本權(quán)利進行規(guī)定，但人權(quán)法案的規(guī)定更為詳盡，兩者范圍并不相同。

四、《香港基本法》第39 條的功能

如上所述，《香港基本法》規(guī)定了復雜的權(quán)利體系，這也給法院適用基本法權(quán)利條款進行審查帶來了很大的空間。在基本法案件中，法院一般先會確定基本法規(guī)定的權(quán)利是否存在以及是否對權(quán)利構(gòu)成限制或侵害，大多數(shù)的權(quán)利并不是絕對的，基本法允許政府在一定條件下對權(quán)利進行限制；所以，要進而審查對權(quán)利的限制或侵害是否被允許及是否是正當?shù)?。如果僅有上述權(quán)利條款的規(guī)定，并不能裁定該限制是否是正當?shù)?，所以，正如在立法過程中討論的，第39 條制定的目的就是為了權(quán)利能夠真正得到保障，所以說，與基本法第三章的其他條款相比，第39 條的功能是重要而特殊的。

（一）導入功能

美國《憲法》中的第一至第八修正案在制定時僅限制聯(lián)邦權(quán)力，并未將州作為義務(wù)主體，對州行使治安權(quán)并無限制。但在第十四修正案通過后，聯(lián)邦最高法院通過解釋十四修正案中的正當程序條款，〔37〕第十四修正案第一部分包括“任何州不得不經(jīng)過正當程序剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)（nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law）”，其中“自由”的內(nèi)涵是比較寬泛的，可以包括權(quán)利法案中的權(quán)利。建立了“融合理論/導入原則（incorporation doctrine）”，認為州也負有保護公民基本權(quán)利的義務(wù)，從而依據(jù)權(quán)利法案對州行為進行審查?！?8〕布萊克法官（Justice Black）建議使用全部導入原則（total incorporation），將所有權(quán)利法案中的權(quán)利都列入州義務(wù)的范圍，但這一觀點未被采納，最高法院采取的是選擇性導入原則（selective incorporation），但逐漸也導入了幾乎大部分權(quán)利法案中的權(quán)利。See Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 （1968）; Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, 4th Edition, Wolters Kluwer, 2013, p. 536; Richard Boldt & Dan Friedman, “Constitutional Incorporation: A Consideration of the Judicial Function in State and Federal Constitutional Interpretation” 76 Maryland Law Review 309 （2017）; Louis Henkin, “‘Selective Incorporation’ in the Fourteenth Amendment” 73 Yale Law Journal 74 （1963）.這種導入功能讓第十四修正案在美國憲法權(quán)利體系中有特殊的地位，《香港基本法》第39 條的功能也與此相似。

1.“權(quán)利和自由”的導入

《香港基本法》第39 條第1 款規(guī)定了國際人權(quán)公約適用于香港的規(guī)定繼續(xù)有效，通過特區(qū)法律實施，這一規(guī)定導入了三個國際人權(quán)公約，并進一步導入了實施三個人權(quán)公約的本地立法。如上所述，由于《經(jīng)社文權(quán)利公約》和國際勞工公約的本地化實施方式與《公民權(quán)利公約》不同，所以第39 條最直接的效果就是導入了香港人權(quán)法案，形成基本法與人權(quán)法案共同適用的案件類型?！?9〕楊曉楠：《香港基本法的類型化司法適用》，載《法學家》2018 年第4 期。與美國聯(lián)邦法院長期以來存在的理論爭議相比，香港特區(qū)法院似乎毫不猶豫地采取了全部導入原則，〔40〕Swire Properties Ltd v Secretary for Justice, （2003） 6 HKCFAR 236.這是因為《基本法》第39 條的文義和立法原意都較為清晰，法院將第39 條第1 款的規(guī)定理解為香港人權(quán)法案和其他相關(guān)立法，僅對其他實施《經(jīng)社文權(quán)利公約》和國際勞工公約的立法范圍解釋是較為模糊的。

因此，楊艾文教授總結(jié)人權(quán)法案有兩個憲法上的重要意義：一是將《公民權(quán)利公約》適用于香港的部分內(nèi)容融入本地法；二是規(guī)定了香港居民享有的權(quán)利和自由范圍。〔41〕Simon Young, “Restricting Basic Law Rights in Hong Kong” 34 Hong Kong Law Journal 115 （2004）.也就是說，第39 條導入性功能的第一個面向就是解釋了“通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施”和“權(quán)利和自由”的具體內(nèi)涵。應(yīng)該注意的是，這種解釋性功能并不當然地賦予國際人權(quán)公約或人權(quán)法案本身超越其他本地立法的效力，而只是一種功能主義的視角，闡釋了《香港基本法》條文的內(nèi)涵。對于上述《香港基本法》和《人權(quán)法案》均規(guī)定的權(quán)利，比較兩者的規(guī)定，賦予權(quán)利以更多的保護。不過，終審法院認為，如果《香港基本法》條文對權(quán)利的保護足夠?qū)拸V，如通訊秘密，則無需由人權(quán)法案來解釋?！?2〕Koo Sze Yiu and Another v. Chief Executive of the HKSAR, 2006 3 HKLRD 455; （2006） 9 HKCFAR 441.

由此，《香港基本法》第三章構(gòu)成了一個完整的基本權(quán)利保障體系，第24 條規(guī)定權(quán)利主體（香港居民）的范圍，第25 條至第37 條規(guī)定具體的權(quán)利，第38 條規(guī)定基本權(quán)利和一般法律權(quán)利之間的補充關(guān)系，第39 條規(guī)定一般法律對基本權(quán)利限制的邊界。通過第39 條的規(guī)定，構(gòu)成了一個“適用條件—行為模式—法律后果/救濟”三段式的整合性邏輯結(jié)構(gòu)，這也是普通法上“無救濟則無權(quán)利”原則在基本權(quán)利保護上的體現(xiàn)。

2.“限制”的導入

就對權(quán)利的限制而言，第39 條規(guī)定需要滿足兩個條件：（1）“依法規(guī)定”（prescribed by law）；（2）“不得與第一款規(guī)定抵觸”的解釋。也就是說，如果對居民的權(quán)利和自由構(gòu)成限制的話，必須符合依法規(guī)定的形式要件，同時要滿足該條第1 款規(guī)定的實質(zhì)要件。

第一，就形式要件而言，盡管在第39 條第2 款規(guī)定需要“依法”，人權(quán)法案規(guī)定權(quán)利限制的條款也會規(guī)定“法定”（established by law），〔43〕《人權(quán)法案》第5 條人身自由?！胺伤?guī)定”或“經(jīng)法律規(guī)定”（provided by law），〔44〕《人權(quán)法案》第8 條遷徙自由、第16 條表達自由。“依法判定”（in accordance with law），〔45〕《人權(quán)法案》第9 條驅(qū)逐出境。“依法律”（prescribed by law），〔46〕《人權(quán)法案》第15 條信仰自由、結(jié)社自由。“依法律規(guī)定”（in conformity with law）?！?7〕《人權(quán)法案》第17 條和平集會權(quán)?？梢?，這些條文使用的具體用詞有細微差異，但特區(qū)法院并未在判決中認為這種用詞上的差異會帶來何種適用上的不同，反而使用同一解釋框架將“依法”解釋為“法律須為確定”原則。在岑國社案中，〔48〕Shum Kwok Sher v. HKSAR, ［2002］ HKLRD 793; （2002） 5 HKCFAR 381.當事人指出“公職上行為不當”是一項普通法下的罪行，認為該罪行規(guī)定太模糊、不確定、含義不清，不符合基本法的要求。對此，終審法院援引了歐洲人權(quán)法院、加拿大聯(lián)邦最高法院的判決，認為“依法規(guī)定”不僅僅是要求以法律的形式，法律本身還需要滿足精確性的要求。在《禁止蒙面規(guī)例》相關(guān)的上訴判決中，上訴庭法官將法律的精確性原則闡釋為兩部分：人們可以獲知該法律，該法律具有可預(yù)期性?！?9〕Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice, ［2020］ HKCA 192.“法律必須為充分地易懂可解，意思是法律要足夠地向身處某情況的人顯示何等法律適用于該情況，使該人可自行（或如有需要，在尋求相關(guān)意見后）規(guī)管本身的行為。另外，根據(jù)確立已久的原則，法律所需的精確度因應(yīng)有關(guān)法律的文意和背景情況而各有不同?！薄?0〕Shum Kwok Sher v. HKSAR, ［2002］ HKLRD 793; （2002） 5 HKCFAR 381, para 89.這種精確性要求行政行為的權(quán)力有可以預(yù)期的界限，不能是武斷或任意的，法律也能給予受損的權(quán)利一定的救濟。終審法院這一理解是基于對上文提及的“寬松—狹義”解釋的方法，對權(quán)利的限制進行狹義解釋，保障權(quán)利的實現(xiàn)。

此外，特區(qū)法院對“法（律）”（law）并未采用狹義的理解，也就是說并非僅限定為制定法，法院認為對于上述精確性要求而言，本質(zhì)要高于形式，上述岑國社案中所涉法律即為普通法原則，法院認為可以滿足“法（律）”的要求。法院將這種方法稱為“整體性原則”（holistic approach），法院會綜合考慮法律條文、實施方式以及司法監(jiān)督的有效性等眾多因素判斷是否符合精確性。〔51〕Chee Fei Ming v. Director of Food and Environmental Hygiene and Another, ［2020］ 1 HKLRD 373; Leung Kwok Hung v. Secretary for Justice, ［2020］ HKCA 192.在孔允明案中，上訴人提出限制其社會保障權(quán)的主要是行政規(guī)范性文件而非法律，終審法院認為，這些行政規(guī)則“可被市民知曉，統(tǒng)一適用，受制于行政上訴程序”，而且是透明、可預(yù)期的標準，并且制定過程和立法機關(guān)有密切聯(lián)系，所以，可以滿足“依法”限制的要求?！?2〕Kong Yunming v. The Director of Social Welfare, （2013） 16 HKCFAR 950.不過，在梁國雄案中，行政長官依據(jù)《香港基本法》第48 條的授權(quán)頒布關(guān)于秘密監(jiān)聽的《執(zhí)法（秘密監(jiān)察程序）命令》，當事人認為依據(jù)行政命令不屬于“依照法律的程序”（legal procedures）?！?3〕Leung Kwok Hung and Another v HKSAR, HCAL107/2005, Feb. 9, 2006.（古思堯監(jiān)聽案一審）高等法院原訟庭夏正民法官認為，《基本法》第30 條的“依照法律程序”并不是指有法律授權(quán)機關(guān)的程序，而是指該程序本身需要是由法律規(guī)定的。夏正民法官區(qū)別了Keith J.法官在海外公務(wù)員協(xié)會案〔54〕The Association of Expatriate Civil Servants of Hong Kong v. The Chief Executive, 1998 1 HKLRD 615.中對《基本法》第48 條第7 款“依照法定程序任免公職人員”的解釋，認為基本法條文中的同一語詞在不同語境下可以有不同解釋，為了維持原有的公務(wù)員任免制度，可以把行政命令理解為一種“法定程序”，但當作為對基本權(quán)利進行限制的要求時，約束內(nèi)部人員的行政命令則不符合《基本法》第30 條中“法定程序”的要求?！?5〕Leung Kwok Hung and Another v HKSAR, HCAL107/2005, Feb. 9, 2006.（古思堯監(jiān)聽案一審）這種解釋的差異也是源于法院使用了“寬松—狹義”的解釋方法?？偠灾?，“依法”限制意味著權(quán)利人明確得知其權(quán)利受到限制，受到何種限制，如何對行為作出預(yù)測，實現(xiàn)法律調(diào)控的可預(yù)期性功能。

第二，就實質(zhì)要件來看，第39 條第2 款 “不得與第一款規(guī)定抵觸”的規(guī)定導入了人權(quán)法案對權(quán)利的限制要求。如上表1 所示，在人權(quán)法案和基本法第三章均規(guī)定的權(quán)利中，僅有通訊自由的限制是由基本法規(guī)定的，人權(quán)法案并未對此限制作出限定，其他權(quán)利的限制都規(guī)定在人權(quán)法案之中。終審法院在2005 年的梁國雄案中再次厘清了對于和平集會權(quán)利的限制需要符合人權(quán)法案中的條件——“必要性”原則，而必要性原則就意味著比例原則（相稱性驗證標準）框架的導入：合法目的的存在，限制與合法目的有合理聯(lián)系，限制不得超過為達到目的之所需?！?6〕Leung Kwok Hung and Another v. Chief Executive of the HKSAR, FACC1/2005, ［2005］ 3 HKLRD 164, （2005） 8 HKCFAR 229；本案當事人在遮打花園聚集準備游行，警方要求上訴人按照法定程序通知警方，遭拒絕，集會在和平情況下進行，終審法院審理爭議涉及《公安條例》用以規(guī)管公眾游行的法定計劃是否符合基本法，警務(wù)處處長所賦予的為維持“公共秩序”而限制和平集會權(quán)利的法定酌情權(quán)是否因廣泛和不確定而違反基本法。詳細分析在另文闡述，在此不贅述，參見楊曉楠：《對孔允明案判決的解讀——兼議香港終審法院的司法態(tài)度》，載《中國法律評論》2016 年第3 期。而且，終審法院還認為，在人權(quán)法案已經(jīng)列明限制目的的情況下，這一目的范圍是窮盡式列舉，不可以因為其他目的限制基本權(quán)利。〔57〕Leung Kwok Hung and Another v. Chief Executive of the HKSAR, FACC1/2005, ［2005］ 3 HKLRD 164, （2005） 8 HKCFAR 229.就梁國雄集會案中的和平集會權(quán)而言，人權(quán)法案規(guī)定的合法目的是“國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛(wèi)生或風化、或保障他人權(quán)利自由”?！豆駲?quán)利公約》及人權(quán)法案對不同權(quán)利的限制規(guī)定不同，如第3 條“任何人不得施以酷刑或以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰”是一項絕對權(quán)利，并不可以被施以限制；結(jié)社自由與和平集會權(quán)的限制目的相同，與此相比，思想宗教自由少了“國家安全”，遷徙自由和表達自由的限制條件少了“公共安寧”， 但表達自由增加了“他人名譽”的條件。對于“必要性”的理解，終審法院在吳恭劭案〔58〕HKSAR v. Ng Kung Siu and Another, ［1999］ 3 HKLRD 907; （1999） 2 HKCFAR 442.中已經(jīng)說明，僅對必要性原則作一般的文義解釋，并不解釋為“迫切的社會需要”（pressing social need），如果對自由的限制是有限性且符合比例的，則符合這一要求。對于必要性要求而言，香港法院再次導入《基本法》第39 條第1 款的國際人權(quán)公約在香港的實施情況，對必要性進行了分層，也就是說，必要性不是一個固定的原則，而是一個依照權(quán)利性質(zhì)確定的彈性譜系，終審法院在希慎案中將其稱為“合理必要性原則”（reasonable necessity），以區(qū)分嚴格必要性原則（strict necessity）?！?9〕Hysan Development Co Ltd and Others v. Town Planning Board, （2016） 19 HKCFAR 372.在合理必要性原則下，存在一種更小侵害的手段并不必然導致該限制是不正當?shù)模钦f該限制沒有超過合理的必要性?！?0〕Hysan Development Co Ltd and Others v. Town Planning Board, （2016） 19 HKCFAR 372; Fok Chun Wa v. Hospital Authority, （2012） 15 HKCFAR 409.所以，在上文立法歷史的闡釋部分已經(jīng)說明，基本法起草者正是考慮到各項權(quán)利的限制條件不同，最終將文本規(guī)定為“不得與本條第一款規(guī)定抵觸”?？梢?，第39 條的限制導入性功能符合立法者的原意，以此實現(xiàn)對基本權(quán)利的保障。

3.在其他的權(quán)利審查中比例原則框架的導入

如上所述，如果說通過導入人權(quán)法案的規(guī)定進而確定比例原則的審查框架是在立法者的討論范圍內(nèi)的，那么將這一框架導入審查對其他權(quán)利的限制則是香港法院的創(chuàng)造性適用。終審法院首次在Bahadur 案〔61〕Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration, ［2002］ 2 HKLRD 775; （2002） 5 HKCFAR 480.中說明了第39 條在解釋基本法規(guī)定但人權(quán)法案未規(guī)定的權(quán)利中的作用，第39 條的第一個條件依法律規(guī)定適用于僅規(guī)定于基本法的權(quán)利，但第二個條件表面上看起來是不適用于這些權(quán)利的，因為人權(quán)法案中未規(guī)定這一權(quán)利，就不會存在與人權(quán)法案的規(guī)定沖突，但如果把第二個條件排除，似乎就意味著不再有任何實質(zhì)性的限制了。終審法院認為，對這些權(quán)利的限制審查是自治性的限制審查（autonomous restriction analysis），也就是說法院最終會根據(jù)對基本法的解釋、權(quán)利的實質(zhì)考查這種限制是否是符合《基本法》第39 條規(guī)定的。Bahadur 案是第一個適用僅規(guī)定于基本法的權(quán)利的判決，所以法院尚未對其方法論進行深入闡述。如上所述，在后來的孔允明案，法院將比例原則的框架引入社會保障權(quán)的審查中；在希慎案又將三步驟比例原則延伸至四步驟比例原則，審查對財產(chǎn)權(quán)的限制，最終成為香港法院權(quán)利限制審查的最新原則?？梢钥闯?，在這一過程中，特區(qū)法院運用寬松方法解釋了《基本法》第39 條，把人權(quán)法案的審查框架一步步地導入非人權(quán)法案權(quán)利的案件中，形成了基本法適用的統(tǒng)一方法論?！?2〕參見Michael Ramsden, “Using the ICESCR in the Hong Kong Courts” 42 Hong Kong Law Journal 839 （2012）；楊曉楠，《對孔允明案判決的解讀——兼議香港終審法院的司法態(tài)度》，載《中國法律評論》2016 年第3 期。

（二）排除功能

在2019 年的Comilang 案中，上訴人Comilang 是不具有香港居留權(quán)的菲律賓人，但她的未成年孩子是香港永久性居民，她申請延長留港期限以便照顧她的孩子，但被入境事務(wù)處處長拒絕，Comilang 認為入境事務(wù)處處長的這一決定侵犯其基本法、國際人權(quán)公約下多項維護兒童和家庭的權(quán)利?！?3〕Comilang Miagros Tecson and Another v. Director of Immigration, （2019） 22 HKCFAR 59.終審法院在判決中認為，第39 條第2 款規(guī)定的限制不得與第1 款相抵觸并不是意味著與國際人權(quán)公約本身相抵觸，而是與國際人權(quán)公約適用于香港的規(guī)定相抵觸?！断愀廴藱?quán)法案條例》第11條規(guī)定，“對于無權(quán)進入及停留于香港的人來說，本條例不影響管限這些人進入、逗留于及離開香港的出入境法例，亦不影響這些法例的適用”。這一規(guī)定排除了人權(quán)法案在出入境管治法律上的適用，由于公約保留或本地化過程中的限制條款，第39 條起到了排除公約適用于這些案件的作用。不過，這種排除并不是完全或者毫無條件的，在Ubamaka 案中，上訴人因販毒在香港被捕并服刑16 年，政府在其出獄后頒布離境令預(yù)將其遣返，上訴人指出若遣返回尼日利亞將會受到《人權(quán)法案》第3 條禁止的不人道待遇。〔64〕Ubamaka Edward Wilson v. Director of Immigration and Another, （2012） 15 HKCFAR 743.對此，終審法院認為，《人權(quán)法案》第3 條規(guī)定的不得被施以酷刑或不人道待遇的權(quán)利并不會因為其不是相關(guān)居民而被排除。

第39 條除了排除因締約保留或未被本地化的公約權(quán)利之外，對于《基本法》第41 條解釋也有一定的排除性作用。第41 條規(guī)定香港特區(qū)境內(nèi)的香港居民以外的其他人，依法享有第三章香港居民的權(quán)利和自由。終審法院在Rbani 案〔65〕Ghulam Rbani v. Secretary for Justice and on behalf of the Director of Immigration, （2014） 17 HKCFAR 138. 本案上訴人為巴基斯坦公民，曾觸犯逾期留港的罪行，因最后一次逾期留港判監(jiān)禁7 個月。刑滿釋放后，入境事務(wù)處處長將其行政羈留，并發(fā)出遣送離境令，但由于上訴人依據(jù)《禁止酷刑公約》提出呈請，后離境令被撤銷。上訴人在獲釋后以非法拘禁為由起訴入境事務(wù)處處長，要求獲得賠償。中認為，非居民的權(quán)利并非與居民的權(quán)利和自由完全一致，非居民的權(quán)利和自由受到法律的限制，是“依法”享有的，所以，出入境法對非居民權(quán)利的限制并不與《基本法》第41 條相沖突，終審法院得出這一結(jié)論主要也是依據(jù)第39 條第1 款的規(guī)定，認為人權(quán)法案對《公民權(quán)利公約》的保留排除了第三章權(quán)利對非居民的適用。

這兩種排除功能在Comilang 案中看起來相互依存密切聯(lián)系，但卻又有不同。前一種是通過第39條第1 款完全排除了第2 款對限制的審查，這種排除的法理不僅適用于人權(quán)法案的保留，也適用于《經(jīng)社文權(quán)利公約》和國際勞工公約未被有效本地化的權(quán)利。后一種排除功能則將基本法第三章規(guī)定的權(quán)利體系作出了進一步的分層，通過主體將權(quán)利類型化：香港居民的權(quán)利和非香港居民的權(quán)利，實際上對這兩類權(quán)利的限制并非保持同一的審查標準。香港是一個人口密度較高的都市型法域，特區(qū)法院意圖通過這種區(qū)分保持香港本地社會福利的可持續(xù)發(fā)展，所以，對《基本法》第39 條的解釋在這個意義上也是很重要的。

五、結(jié)語

香港回歸23 年來，《香港基本法》為香港居民的權(quán)利和自由提供了最重要的保障，這與當年立法者對《基本法》第39 條條款的設(shè)計及香港法院在案件審理中的運用密不可分。近日通過的《香港國安法》再次強調(diào)，香港特區(qū)維護國家安全應(yīng)當尊重和保障人權(quán)，依法保護香港居民根據(jù)《基本法》和《公民權(quán)利公約》《經(jīng)社文權(quán)利公約》適用香港的規(guī)定所享有的言論、新聞、出版、結(jié)社、集會、游行、示威等權(quán)利和自由，因此，充分闡釋《香港基本法》第39 條的立法歷史，分析第39 條的文義以及特殊功能，對于香港特區(qū)的權(quán)利保障法律體系研究意義重大。