違法性認識可能性之實務辨析

楊雪松

摘 要：在我國刑事司法實務中，關于構(gòu)成犯罪是否需要違法性認識的問題，以往采取的是不要說，也就是知法推定，即行為人實施了符合構(gòu)成要件的行為，就推定其具有違法性認識。但是，在法律體系越來越復雜、價值取向越來越多元的社會中，知法推定絕對化會走進司法權威主義的誤區(qū)，不利于司法公信力的樹立。因此，需要理清違法性認識在犯罪論中所處的位置，嘗試從違法性認識可能性出發(fā)，建立起可供操作的判斷模式并給予以合理評價，才能滿足法律治理能力現(xiàn)代化的需求。

關鍵詞：違法性認識可能性 責任主義 推定規(guī)則

“我不知道我的行為違法”是辦案過程中的常遇辯解，但這一般不會成為司法審查關注的重點。常規(guī)的定罪思路中，只需行為人實施的是符合犯罪構(gòu)成要件的行為，即推定其具有違法性認識。但隨著經(jīng)濟社會發(fā)展和立法進程加速，法定犯的數(shù)量逐漸增多。大量的法律不可能為所有人知悉，如何評價不知法情況下的犯罪行為成為司法實務中的難點。

一、違法性認識的地位

（一）違法性認識紛爭

違法性認識即認識到自己的行為是違法的。認定犯罪是否需要考慮違法性認識，存在不要說與必要說之爭?！安恢ㄕ卟幻庳煛笔沁`法性認識不要說的經(jīng)典闡述，該學說認為即使行為人不懂法也不影響犯罪的認定。在社會關系簡單、刑事立法以自然犯為主的情況下，該觀點能夠充分發(fā)揮刑法的治理功能。

但隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，刑法罪名體系中出現(xiàn)大量法定犯，違法性認識必要說隨之產(chǎn)生。必要說認為，判斷犯罪時必須考慮違法性認識問題，若行為人不知違法，則不構(gòu)成犯罪或者減輕處罰。大陸法系國家的主流觀點采違法性認識必要說。如《日本刑法典》第38條第3項規(guī)定：“即使不知法律，也不能據(jù)此認為沒有犯罪的意思。但是，可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰?！薄兜聡谭ǖ洹返?7條規(guī)定：“行為人在行為時沒有認識其行為是不法的，如果該認識錯誤不可避免，則是無責任的行為;如果該認識錯誤可以避免，則可以依照刑法第49條第1款減輕處罰?！?[1]

違法性認識在犯罪論中處于哪一層次，存在故意說和責任說兩種觀點。故意說認為違法性認識是故意的組成部分，行為人在實施符合構(gòu)成要件的行為時，還需認識到違法，方成立故意。故意說存在明顯缺陷，因為若將違法性認識置于故意要素之中，學法、懂法只會導致個人義務的提升和法律風險的增加，無異于鼓勵人們漠視法律，不利于法秩序的建立和維護。責任說認為違法性認識是獨立于故意之外的罪責要素，在產(chǎn)生違法性認識錯誤時，認為“因錯誤而顯示行為人對法律的敵對性，較無錯誤的故意犯為低，故可予較輕的罪責非難，或根本不予罪責非難?！盵2]責任說已為大陸法系國家所接受，并出現(xiàn)在刑法典之中。如前所述，《日本刑法典》就明確規(guī)定不能以不知法律認定沒有犯罪的意思，但可以視情節(jié)減輕處罰。

（二）違法性認識與限制責任論

有觀點認為，無違法性認識則無罪責，有違法性認識則有罪責。這一觀點值得商榷，一是將違法性認識作為判斷罪責的絕對標準，對于不知法者一概排除責任，容易給司法造成困擾。因為主觀問題本就是刑事司法中最難證明的內(nèi)容，若將違法性認識再作為罪責有無的判斷標準，犯罪分子必然會借題發(fā)揮。二是知法義務、注意義務是公民的基本義務，若將違法性認識作為一項絕對標準，也不利于法治社會的建設和法秩序的統(tǒng)一。

限制責任論將違法性認識的可能性而不是違法性認識本身作為判斷罪責的要素，認為在存在違法性認識錯誤的前提下，把是否具備認識行為違法的可能作為判斷罪責有無和大小的依據(jù)。具備違法性認識可能的，行為人應知而不知，則具有非難可能性，罪責不受影響;若確不具備認識行為違法可能的，則導致罪責的減輕或者免除。

（三）應當重視違法性認識

我國刑法未規(guī)定違法性認識問題，實務中基本采用違法性認識不要說。但從我國立法進展、法治能力建設需要出發(fā)，有必要將違法性認識問題作為一項超法規(guī)罪責要素予以考量。

第一，從立法角度看，我國法規(guī)體系日益復雜專業(yè)。這從1997年刑法頒布之后的10個刑法修正案即可窺知一二。一是條文數(shù)量大量增加。1999年至2005年間頒布的5個刑法修正案，一共只有33條，而2006年至2017年之間頒布的5個刑法修正案卻達到了139條。二是涉及領域日益廣泛。從《刑法修正案（一）》僅針對市場經(jīng)濟秩序進行立法，到《刑法修正案（九）》涵蓋總則中的刑罰執(zhí)行方式、量刑規(guī)則，分則中的公共安全、市場經(jīng)濟秩序、社會管理秩序、人身財產(chǎn)等幾乎所有章節(jié)。三是破壞市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序罪名占比高。10個刑法修正案共172條，其中49條涉及妨害市場經(jīng)濟秩序罪名，占比28.48%;37條涉及妨害社會管理秩序罪名，占比25.51%。四是保護市場經(jīng)濟秩序立法貫穿始終。除《刑法修正案（二）》《刑法修正案（十）》是對個別條文進行修正以外，其余8個修正案均涉及到破壞市場經(jīng)濟秩序罪名的修正。從上述規(guī)律可以看出，2005年以來我國經(jīng)濟社會發(fā)展進入了快車道，對于金融、網(wǎng)絡、新技術這些新領域，刑法承擔了越來越多的治理功能。全面掌握刑事法律體系及關聯(lián)的民事、行政法規(guī)對于司法工作人員來說都不現(xiàn)實，更不用說普通公民。

第二，從司法解釋和相關文件看，都已意識到違法性認識問題需要綜合分析判斷。如2018年最高人民檢察院《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規(guī)定，在非法吸收公眾存款罪中，原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件，說明《紀要》采取了違法性認識不要說。同時《紀要》也有限認可了違法性認識可能性對于認定犯罪的影響，規(guī)定“實踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應作為犯罪處理，但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證”。又如2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）在這一問題上更進一步規(guī)定“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進行綜合分析判斷。”[3]這實際上是采納了違法性認識必要說，認為違法性認識問題需要綜合分析判斷。

第三，從司法實務看，近年來引發(fā)廣泛爭議的“內(nèi)蒙古玉米案”“天津大媽氣槍案”等案件表明，司法權威主義已經(jīng)無法滿足公眾的司法需求，需要樹立責任主義的司法理念，才能適應法治能力現(xiàn)代化的要求。責任主義認為，對于犯罪分子的處罰依據(jù)在于明知不可為而為之的惡性。若對法律沒有任何認識，就不存在值得法律苛處的惡性。否則，就會出現(xiàn)行為人不知所以然就被判處刑罰的情況，這樣的裁判可能僅限于“晴天霹靂”，而不是“罪有應得”，有損司法公信力。

二、違法性認識可能性的判斷

違法性認識可能性的判斷存在一般人標準與行為人標準。一般人標準就是以一般人的認知水平為依據(jù)，對行為人行為時是否具備違法性認識可能性做判斷;行為人標準則是以行為人作案時的認知水平為依據(jù)進行判斷。上述兩項標準看似對立，但筆者認為僅是側(cè)重點不同。一般人標準注意的是判斷基準，行為人標準側(cè)重的則是判斷依據(jù)。實務中，我們要結(jié)合罪名、行為方式、個人經(jīng)歷等因素具體判斷。

違法性認識可能性的判斷是個推定的過程，司法實務中占絕對比例的是盜竊、殺人、搶劫、強奸等反道德、反倫理的自然犯，其違法性為民眾普知并接受，應適用一般人標準，即只要行為符合犯罪構(gòu)成，就可推定其具有違法性認識可能性。但對于非法吸收公眾存款、洗錢、非法經(jīng)營這類涉及特殊領域的犯罪，我們就必須考慮到法律體系的復雜性，以及不為公眾熟知的現(xiàn)實因素，從行為人的專業(yè)水平、行為方式、個人經(jīng)歷作具體判斷。

（一）行為方式對違法性認識可能性判斷的影響

即使在法律體系復雜的陌生領域，誠信仍是應當追求的價值，守法仍是公民的基本義務，基本注意義務仍應被遵循。行為人不能一邊不斷試探法律底線，一邊以缺乏違法性認識來規(guī)避罪責。造假、欺騙、刻意逃避法律義務都意味著法律風險的增加，在行為人違背法治社會基本價值取向時，就具有違法性認識的可能性。以非法提供單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務的非法經(jīng)營行為為例，為了逃避打擊，行為人團伙化、家族化實施地下錢莊犯罪，形成一條較長的犯罪鏈。處于鏈條末端的犯罪分子總會以不知行為違法、只是提供幫助作為辯解。這時就可以從行為方式上進行分析，公司有無正常經(jīng)營、正常經(jīng)營資金與違規(guī)經(jīng)營資金的比例、面對銀行質(zhì)詢的解釋、賬戶有無受到過查封、有無確認過資金的來源、資金進出有無記錄、記錄是否真實等等。如果犯罪嫌疑人控制的公司無正常經(jīng)營活動、資金進出頻繁且數(shù)額巨大且未對資金進行過相關記錄或者雖記錄也是虛假記錄，那就可以認定行為人具有違法性認識可能性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（二）違背前置法律義務

法秩序是由憲法、民法、行政法、刑法等法律法規(guī)共同構(gòu)建，刑法作為保障法是法規(guī)體系正常運轉(zhuǎn)的后盾，其內(nèi)在價值取向與其它法律一致。違背前置法律義務意味著民事、行政法律風險的增加，也意味著刑事法律風險的增加。如果行為人認識到自己的行為違反了民事、行政法規(guī)，也就具備了刑事違法性認識可能性。就如《意見》中提到的，依據(jù)“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據(jù)……本人因同類行為受到行政處罰……結(jié)合其供述，進行綜合分析判斷。”

（三）特殊領域中知法義務的提升

特殊領域?qū)τ趶臉I(yè)人員有特殊的軟硬件要求，如危險化學品經(jīng)營，其運輸、銷售、儲存都應具備資質(zhì)并獲得行政許可。行為人違規(guī)經(jīng)營操作構(gòu)成犯罪時，就不得以不知該行業(yè)的法律規(guī)范作為抗辯事由。因為行為人只有掌握該行業(yè)包括法律在內(nèi)的特殊知識，才能保證經(jīng)營行為安全有序，其知法義務相較于普通公民更高。由于行為人具有特殊領域的工作經(jīng)歷，讓其也有較普通公民更多的機會和條件掌握相應的知識。故即使行為人不了解法律規(guī)范，也應認定其具備違法性認識的可能性。[4]

需要注意的是，特殊領域中知法義務的提升并不代表違法性認識的絕對推定。因為推定的結(jié)論，可以通過反證予以否定。因此，我們還需要結(jié)合行為人的職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓經(jīng)歷等要素綜合判斷。像公司化運營的非法吸收公眾存款案件，基本是所有員工都參與其中，但不能從義務提升角度直接推定全員均具有違法性認識可能性。像最底層的員工，可能由于自身受教育程度低、認知能力差，又或者由于上級領導欺騙、隱瞞、命令，而對行為的違法性缺乏認知。但對于具備金融專業(yè)教育背景，有過正規(guī)金融公司從業(yè)經(jīng)歷，接受過專業(yè)培訓，又或者在公司內(nèi)部擔任高層管理職務的人員，那么其有更好的知法條件，就承擔更高的知法義務，即便不了解相應法律規(guī)定，也應認定具有違法性認識可能性。

下面以一起非法經(jīng)營案為例分析。2016年至2018年期間，都城投資有限公司未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會批準，開展恒指期貨、原油期貨交易業(yè)務，并在全國范圍內(nèi)以交易傭金分成形式發(fā)展代理商。2017年1月至2018年5月間，劉某經(jīng)與都城投資管理有限公司簽訂協(xié)議成為其代理商，后在未經(jīng)國家有關部門批準、未取得期貨經(jīng)營資質(zhì)的情況下，成立公司招聘并指使業(yè)務員冒用真實證券公司業(yè)務員身份，誘使客戶至都城投資管理有限公司的非法交易平臺買賣恒指期貨、原油期貨，從中賺取手續(xù)費。經(jīng)查，被告人劉某非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣200萬元。

本案中劉某從違法性認識角度提出大量辯解，稱其只是被都城投資有限公司欺騙，不具備違法性認識，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其辯解并未被采納，原因在于：一是眾所周知股票期貨是特許經(jīng)營的金融行業(yè);二是劉某有過股票期貨從業(yè)經(jīng)驗，具有不同于一般人的專業(yè)知識;三是劉某曾在不具備證券咨詢投資從業(yè)資格的情況下進行有償證券投資咨詢經(jīng)營活動而被判處過刑罰;四是劉某作為所在公司的負責人，對其公司開展的業(yè)務負有更高的注意義務，應當對上家公司的經(jīng)營合法性進行確認，但劉某從未確認過其經(jīng)營的合法性，沒有盡到應負的審查義務;五是劉某的公司雖是依法成立，但經(jīng)營活動已明顯超出其營業(yè)執(zhí)照的范圍。綜上，從個人經(jīng)歷、從業(yè)背景、義務履行等角度，可以認定劉某具有違法性認識可能性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（四）違法性認識可能性的阻斷

推定規(guī)則具有輔助性、可反駁性的特點，若行為人提出了真實合理的反證，證明自己對于法律并無認知且無認知機會，又或者存在錯誤認知但該錯誤有合理性時，就會阻斷違法性認識可能。例如行為人原本長期生活于偏遠地區(qū)，不知道非法狩獵相關的刑事、行政法律法規(guī)內(nèi)容，為了改善伙食而在夜間使用強光手電筒照明抓捕黑斑蛙。這種情況下行為人不具備認識法律規(guī)定的條件和可能，不能推定其具有違法性認識可能性。又如行為人策劃一項商業(yè)活動，因為擔心法律風險，遂找權威行政機關咨詢，在得到行為合法的意見后付諸實施，但實際卻違反刑法。由于行為人履行了注意義務，而且是從權威機關獲得了行為“合法”的意見，那么由于行政機關的權威地位所建立起來的信賴關系，就無法認定其具有違法性認識可能。當然，這里的“意見”應當是通過合法程序給出的，而不能是通過賄賂等違法手段對權威機構(gòu)施加影響而獲得的。

三、缺乏違法性認識可能的法律評價

理論層面多認為無違法性認識可能時無刑事責任。但到司法實務層面，這一觀念仍需以法治理念的普及、國民法律水平的提升作為基礎。刑法發(fā)達如日本，在刑法條文中也只是規(guī)定可以“減輕刑罰”。而我國當下尚不具備相應環(huán)境，若一味強調(diào)排除罪責的理念，放棄違法性認識可能性的平衡機能，則會阻礙法律的規(guī)制和預防功能，導致公眾可能從法律落實不力的角度對司法提出新的質(zhì)疑。

筆者認為，在我國刑事立法尚未規(guī)定違法性認識可能性問題的情況下，應當充分運用好量刑、不起訴、強制措施等司法權來作出合理評價。對于不存在違法性認識可能性的行為人，首先應當慎用逮捕、拘留強制措施;其次，在量刑時應作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，設置較大的從輕幅度和更為寬松的緩刑適用條件;再次，對于符合不起訴條件的行為人，原則上應當作出相對不起訴處理，并視情況向有關部門制發(fā)檢察意見書，建議予以行政處罰，實現(xiàn)刑事處罰與行政處罰的有效銜接。這樣既能達到法律的懲罰和教育目的，又能對無違法性認識可能性的行為與明知故犯行為實現(xiàn)區(qū)別化處置，提升刑法的治理效果和治理質(zhì)量，實現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果的統(tǒng)一。

注釋：

[1]參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第213頁。

[2]林山田：《刑法通論》，北京大學出版社2008年版，第285頁。

[3]筆者認為，《紀要》《意見》看似采用的是故意說，但其實質(zhì)上采用的是責任說，原因在于故意既存在于犯罪構(gòu)成層面，也存在于罪責層面，《紀要》《意見》所指為罪責層面的故意。

[4]若行為人對自己所處領域存在特殊性都無認知，那么這屬于犯罪構(gòu)成認識錯誤范疇，而非違法性認識問題。