陳倉暗度：是受賄還是非法經營

任捷

國資企業(yè)東莞市燃料工業(yè)總公司原董事長李志榮和原副總經理吳世忠，盯上了管道工程的巨額利潤，暗中另設企業(yè)而自肥，最終落入法網。

本案值得關注的是，圍繞李志榮、吳世忠是犯非法經營同類營業(yè)罪還是受賄罪，經歷了一審、檢察機關抗訴、被告人上訴、終審的過程，耗時8年。2020年1月14日，廣東省高級人民法院作出終審判決。

空殼套利

2000年8月，年近半百的李志榮從東莞市茶山鎮(zhèn)“一把手”的崗位上調任市燃料工業(yè)總公司（“東莞燃總”）總經理，時年25歲的吳世忠進入他的視線。吳世忠僅有大專文化，是一名普通業(yè)務員。他意識到這是自己“躍升”的良機，遂刻意與李志榮套近乎，向他表忠心。于是，經李志榮在董事會力薦，吳世忠在短短兩三年時間里被“火箭式”提拔，先后擔任總經理助理、副總經理。2003年5月，他被委派到東莞燃總的直屬企業(yè)東莞市管道煤氣工程公司（“管煤工程”）擔任總經理。為此，吳世忠對李志榮感恩戴德，表示“愿為李總效犬馬之勞”。

吳世忠向李志榮建言招商引資，經過多次洽談，與河北廊坊新奧公司（“廊坊新奧”）共同設立了東莞新奧燃氣公司（“新奧燃氣”），東莞燃總的下屬企業(yè)新鋒公司占股51%，廊坊新奧占股49%。李志榮兼任新奧燃氣董事長和總經理，吳世忠兼任董事。此后，東莞的煤氣管道相關工程業(yè)務，都由新奧燃氣承攬。

新奧燃氣歷經4年的發(fā)展，規(guī)模龐大，利潤豐厚。2007年6月，河北省新地能源工程技術有限公司（“新地公司”）總經理鄭某燕（另案處理）及張某生為了新地公司能夠順利承攬新奧燃氣的常規(guī)燃氣管道安裝工程，向李志榮、吳世忠提議，雙方共同成立東莞新德燃氣項目工程管理有限公司（“新德公司”）承攬工程，并劃出一半工程利潤私分。

李志榮已經進入退休倒計時，既不想丟掉唾手可得的“肥肉”，又害怕承擔法律風險，遂與吳世忠商議。吳獻一計：“做個空殼公司入股就可以了?！庇谑牵钪緲s、吳世忠和張某生、陳某球（另案處理）共謀，隱名成立德溢公司，成為新德公司的“影子”公司。

在李志榮的授意下，新德公司與新奧燃氣簽訂《工程管理委托協(xié)議》及補充協(xié)議，約定由新德公司統(tǒng)一承攬新奧燃氣的常規(guī)工程項目，在報建、立項、驗收等方面提供協(xié)調服務，新奧燃氣按照工程總價的一定比例向新德公司支付“服務管理費”。

2008年至2012年間，在李志榮、吳世忠的幫助下，新地公司承接了新奧燃氣的絕大部分常規(guī)管道工程。李志榮、吳世忠等人以虛增工程款等方式從新地公司收取工程利潤款共計人民幣1353.56萬元，李志榮、吳世忠將其中200萬元分給張某生，其余款項私分，李志榮分得660.56萬元，吳世忠分得493萬元;二人又以德溢公司股東的身份從新德公司收取新奧燃氣及新地公司的管理費分紅510.9萬元。

發(fā)回重審

李志榮與吳世忠等人蠅營狗茍的行為，沒有逃過組織的監(jiān)督。2012年6月28日，吳世忠被采取強制措施，他供認了利用空殼公司收取新地公司工程利潤款的過程，并提供了李志榮以本人名義低價購買業(yè)務單位房產的線索。同年7月2日，李志榮歸案。經查明，他曾以低價購買業(yè)務相關企業(yè)的房產，獲利636.8萬元。

2015年1月30日，檢察機關指控李志榮、吳世忠利用空殼公司套取非法利益構成受賄罪，李志榮低價購買房產獲利也構成受賄罪。辯護人提出，李志榮、吳世忠共同獲利的行為應構成非法經營同類營業(yè)罪。法院采納了公訴人的意見，對李志榮、吳世忠均以受賄罪處以刑罰。宣判后，李志榮、吳世忠對犯罪定性不服，提出上訴。2016年8月30日，廣東省高級人民法院將該案發(fā)回重審，要求查清事實。

2018年9月27日，東莞市中級人民法院作出一審判決：被告人李志榮犯非法經營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣300萬元，犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處沒收個人財產人民幣200萬元。決定對其執(zhí)行有期徒刑十四年，并處罰金人民幣300萬元，沒收個人財產人民幣200萬元。被告人吳世忠犯非法經營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣300萬元。繼續(xù)追繳被告人李志榮的違法所得。

檢方抗訴

針對一審判決，廣東省東莞市人民檢察院提出抗訴。2019年1月29日，廣東省人民檢察院對東莞市人民檢察院的抗訴意見予以支持。

抗訴意見從兩個方面進行評判分析。

首先，李志榮、吳世忠的行為構成受賄罪。雙方合謀受賄在先，成立空殼公司在后。2007年，新地公司總經理鄭某燕找到李志榮、吳世忠，雙方商議成立新德公司，統(tǒng)包東莞新奧的常規(guī)燃氣管道建設工程，并商定利潤均分。在此情形下，李志榮、吳世忠身為新奧燃氣董事長、董事，直接越過董事會、股東會違規(guī)將東莞新奧的工程統(tǒng)包給無資質的新德公司，從而實施了為新地公司謀取利益的行為。李志榮、吳世忠通過德溢公司從新地公司套取的一半工程利潤1353.56萬元，直接取決于二人將東莞新奧的工程統(tǒng)包給新德公司的職務行為，而非新德公司或新地東莞分公司的正常經營行為，該利潤是新地公司對二人背職行為的不正當報酬和對價，是雙方事先約定的賄賂款，而非經營收入;李志榮、吳世忠以在德溢公司所持股份從新德公司獲得的分紅510.9萬元，是二人利用職權、地位形成的便利條件為行賄方謀取不正當利益的報酬。

其次，李志榮、吳世忠不構成非法經營同類營業(yè)罪。二人在新德公司等三家公司中均沒有實際經營行為，他們?yōu)樾碌貣|莞分公司所進行的“經營”，實質上是利用職務便利，越過東莞新奧股東會、董事會議程，直接違規(guī)把東莞新奧工程發(fā)包給沒有資質的新德公司的背職行為;二人以新德公司名義進行的協(xié)調服務，也是利用國家工作人員的職權、地位形成的便利條件，為東莞新奧、新地東莞分公司在報建、審批、施工、質檢、驗收等方面提供幫助的謀利行為。新德公司本質上系空殼公司，該公司的業(yè)務僅限于為東莞新奧和新地東莞分公司提供咨詢協(xié)調服務，而沒有對其他社會不特定對象開展經營。另外，二人在德溢公司中也沒有任何經營行為。

新德公司系咨詢服務公司，東莞新奧實質上也并未開展常規(guī)燃氣管道建設等經營行為，新德公司與東莞新奧、新地東莞分公司之間不存在同類營業(yè)情形。此外，東莞新奧雖然在經營范圍中有燃氣管道設施的設計和安裝項目，但由于資質低，一向采用對外招投標方式發(fā)包工程，所以東莞新奧與新德公司、新地東莞分公司是合作關系，而非競爭關系。

綜上，李志榮、吳世忠伙同鄭某燕，共謀虛設新德公司違法統(tǒng)包東莞新奧工程，再將工程實際承包給新地東莞分公司，實現(xiàn)行業(yè)壟斷經營并從中獲取非法利益，其本質是錢權交易，而非非法經營同類營業(yè)。

抗訴意見還指出，以非法經營同類營業(yè)罪定罪，導致二被告人罪、刑不相適應。李志榮、吳世忠利用身為國有公司董事、經理的職務便利，為新地公司謀取利益并非法收受財物的行為，不僅侵害了國有公司的管理秩序，更侵害了國家工作人員的職務廉潔性與職務行為的不可收買性，以非法經營同類營業(yè)罪顯然不足以評價其犯罪行為。

塵埃落定

對于重新審理后的一審判決，李志榮、吳世忠提出了上訴。二審期間，辯護人辯解稱，隱名持股并非認定受賄罪的事實依據(jù);審計報告證實新德公司有實際的經營并有固定組織結構及人員，原判認定李志榮、吳世忠系進行同類營業(yè)符合客觀事實;一審判決對李志榮構成非法經營同類營業(yè)罪屬頂格量刑，量刑明顯偏高;李志榮以折扣價購房不構成犯罪，因為涉案房產在當時的市場競爭背景及資金回流需求之下，大量存在針對同學、朋友等近密關系人的大幅優(yōu)惠，且李志榮購房時已退休，將房產折扣與李志榮任職期間的能源合同掛鉤，是客觀歸罪。

針對李志榮購買折扣房不構成受賄罪的辯護，二審查明：2009年4月，東莞某集團投資設立小巴運輸有限公司。為降低運營成本，該集團法人代表兼董事長陳某光（另案處理）找到時任新奧燃氣董事長李志榮。雙方商定，新奧燃氣按照每立方米3.6元的居民用氣價格供應車用天然氣。2011年1月，李志榮以明顯低于市場價的價格從陳某光的集團購買兩套房產，分別實質獲利140.47萬元和163.18萬元。同年12月，李志榮又以其本人名義以明顯低于市場價的價格從該集團認購另一套房產，實質獲利333.16萬元。

據(jù)此，二審法院認定，李志榮利用職權為小巴運輸公司謀取了利益，某集團基于這一點，同意以明顯低于市場價格，也低于房地產開發(fā)商“針對不特定人的最低優(yōu)惠價格”的價格銷售房產給李志榮。這與李志榮的職權行使之間具有明確的對價關系，依法構成受賄罪。

二審法院經審理認為，李志榮、吳世忠身為國家工作人員，利用職務上的便利，為新地公司謀取利益，共同非法收受新地公司以工程利潤款及分紅款形式賄送的錢款共計1864.46萬元;李志榮還利用職務上的便利收受企業(yè)以低價售房形式賄送的636.8萬元;二人受賄數(shù)額特別巨大，其行為均已構成受賄罪。在共同受賄犯罪中，李志榮系決策者、主導者，吳世忠系主要行為實施者，均起主要作用，均為主犯。李志榮、吳世忠案發(fā)后均有小部分退贓，依法可以酌情從輕處罰。

2020年1月14日，隨著廣東省高級人民法院終審裁判的落槌，這起曠日持久的罪名爭議案有了最終結果：李志榮犯受賄罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣500萬元。吳世忠犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣350萬元。

編輯：姚志剛? winter-yao@163.com