VIE架構(gòu)稅務(wù)監(jiān)管問題探析

劉安欽 韓金紅

【摘要】VIE架構(gòu)以其多層次多主體的架構(gòu)設(shè)計給我國稅務(wù)監(jiān)管帶來了新挑戰(zhàn)，但從現(xiàn)有的法律法規(guī)來看，并沒有引起足夠重視，因此文章研究的核心問題是分析VIE架構(gòu)給我國現(xiàn)有稅務(wù)監(jiān)管體系帶來了哪些沖擊，厘清各層架構(gòu)的稅務(wù)風險，并提出完善相關(guān)稅務(wù)監(jiān)管框架的建議。

【關(guān)鍵詞】VIE架構(gòu)；稅務(wù)風險；稅務(wù)監(jiān)管

【中圖分類號】F275

★基金項目：國家自然科學(xué)基金項目“VIE 境外上市模式、盈余質(zhì)量及企業(yè)價值”（項目編號：71662030）；新疆財經(jīng)大學(xué)研究生科研創(chuàng)新項目 “VIE 上市模式與企業(yè)債務(wù)融資”（項目編號：XJUFE2018K007）。

VIE模式，也叫協(xié)議控制模式，最早由新浪于2000年開創(chuàng)。概括來說，VIE模式是一種與傳統(tǒng)股權(quán)控制相反的控制方式，其核心環(huán)節(jié)是由外資全資子公司和境內(nèi)運營實體通過一系列協(xié)議實現(xiàn)前者對后者的經(jīng)營決策、利潤分配等全面控制。這種模式繞開了我國產(chǎn)業(yè)政策限制，給我國相關(guān)企業(yè)帶來了極大的融資便利。相應(yīng)的，受到了我國眾多TMT企業(yè)追捧，在某種意義上也孕育了阿里巴巴、騰訊這樣的超級互聯(lián)網(wǎng)公司，為我國經(jīng)濟增長做出巨大貢獻。然而從2010年開始，相繼發(fā)生的支付寶事件和新東方事件使得人們開始關(guān)注這一模式背后的風險，通過閱讀文獻發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)對于VIE的研究大多集中于較為宏觀的法律問題，對于VIE架構(gòu)的稅務(wù)問題大多只作為一個方面概括而過，顯然沒有引起足夠重視。因此，本文從整體上對VIE架構(gòu)各個環(huán)節(jié)的稅務(wù)監(jiān)管上的法律疏漏一一審視，希望能夠?qū)IE和稅務(wù)監(jiān)管的相關(guān)研究有所貢獻。

一、我國法律對VIE架構(gòu)企業(yè)稅務(wù)監(jiān)管的不足

（一）對VIE模糊的態(tài)度給稅務(wù)監(jiān)管帶來極大困難

VIE模式自誕生之初到現(xiàn)在，其合法與否一直沒有得到外匯管理局、證監(jiān)會和商務(wù)部等相關(guān)監(jiān)管部門的明確界定，也沒有一個能夠起到統(tǒng)領(lǐng)全局作用和高效力的法律文件。商務(wù)部于2015年頒布的《中華人民共和國外國投資法 （ 草案征求意見稿） 》，其中第一百四十九條，第一次把協(xié)議控制納入了監(jiān)管范圍，規(guī)定了外國投資者和外國投資企業(yè)不能通過協(xié)議控制、代持、多層次再投資和融資安排等方式，規(guī)避相關(guān)規(guī)定在禁止投資目錄列明的領(lǐng)域中投資，并規(guī)定了相關(guān)違反處罰措施。這是VIE監(jiān)管問題中具有跨時代的探索，表明相關(guān)部門開始關(guān)注并探討VIE合法性問題。然而2019年3月15日由全國人大第二次會議通過的《中華人民共和國外國投資法》并未把VIE納入監(jiān)管范圍，這也表明VIE架構(gòu)依然處于法無禁止即可為的灰色地帶，而VIE架構(gòu)本身就具有很多避稅設(shè)計，只要監(jiān)管當局對VIE保持模糊甚至默許的態(tài)度，企業(yè)就很容易利用法律疏漏逃避稅收。這一方面違反了課稅公平原則，使得國家稅基和財政基礎(chǔ)受到一定程度的侵蝕，原本公平的市場秩序也被扭曲。另一方面，這種模糊的態(tài)度也給稅務(wù)監(jiān)管帶來極大不確定性，增加了稅務(wù)部門的監(jiān)管難度。

（二）我國稅法對VIE架構(gòu)企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價的稅務(wù)監(jiān)管機制不完善

轉(zhuǎn)讓定價，是指集團內(nèi)部各層級公司相互提供資產(chǎn)、勞務(wù)的內(nèi)部交易價格，這種價格機制廣泛存在于經(jīng)濟全球化背景下的跨國集團公司。而VIE架構(gòu)企業(yè)天然就具有多層級、多主體的特點，這就導(dǎo)致其內(nèi)部將頻繁出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓定價交易行為，再加上整個VIE架構(gòu)的實際控制人通常是同一主體，往往能夠站在整個企業(yè)的制高點統(tǒng)籌規(guī)劃高效安排內(nèi)部交易行為，客觀上增加了企業(yè)利用轉(zhuǎn)讓定價的方式，將利潤從高稅率轉(zhuǎn)移至低稅率國家，或從盈利企業(yè)轉(zhuǎn)移至虧損企業(yè)來逃避稅收的可能性。我國稅務(wù)部門對于轉(zhuǎn)讓定價的規(guī)制一直保持關(guān)注，尤其是2009年國家稅務(wù)總局出臺的2號文件對轉(zhuǎn)讓定價從多個角度做出了較為系統(tǒng)的規(guī)范，在那之后又相繼補充了一系列文件。然而，鑒于VIE架構(gòu)所特有的協(xié)議控制模式，我國對VIE架構(gòu)企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價的稅務(wù)監(jiān)管機制還不夠完善，具體表現(xiàn)為兩點：一是關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定范圍較小，沒有把協(xié)議控制明確納入關(guān)聯(lián)關(guān)系認定。盡管VIE架構(gòu)中的外資全資子公司和境內(nèi)運營實體沒有傳統(tǒng)的股權(quán)控制，但雙方簽訂的一系列協(xié)議已經(jīng)產(chǎn)生了實際的關(guān)聯(lián)關(guān)系。二是VIE架構(gòu)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易對象通常是技術(shù)、特許權(quán)、勞務(wù)和相關(guān)無形資產(chǎn)等非傳統(tǒng)類型的交易對象，而對該類關(guān)聯(lián)交易缺乏具體的定價機制，這也給稅務(wù)部門從技術(shù)層面帶來了挑戰(zhàn)。

（三）VIE架構(gòu)企業(yè)濫用國際稅收協(xié)定

稅收協(xié)定是用以避免國際稅收領(lǐng)域中雙重征稅的協(xié)議安排。換言之，其本意是降低企業(yè)稅收負擔，為企業(yè)“走出去”和“引進來”謀福利。然而VIE企業(yè)常常通過設(shè)立特殊目的公司的方式來達到形式上滿足稅收協(xié)定安排條件來享受優(yōu)惠稅率的目的，實質(zhì)上，該特殊目的公司往往并不符合我國稅收協(xié)定中有關(guān)“受益所有人”的界定，只是起到了資本注入和利潤輸出的作用，不從事實質(zhì)性的經(jīng)營活動。現(xiàn)實中，最典型的例子就是大部分VIE架構(gòu)企業(yè)都會由境外上市主體在香港設(shè)立一個殼公司以享受稅收協(xié)定待遇，若其被認定為受益所有人，那么針對WFOE向香港殼公司利潤輸送過程中，最常使用的股息方式，其預(yù)提所得稅率將低至5%；如沒有被認定為受益所有人，其股息的預(yù)提所得稅將高至10%，而VIE架構(gòu)中境內(nèi)運營實體的大部分利潤都會通過WFOE向外輸送，其給我國造成的稅收損失可見一斑。而且，香港實行的是稅收屬地原則，只對來源于香港的利潤征稅，利潤從香港子公司向外轉(zhuǎn)移的過程中也無需繳納所得稅，這在某種意義上，造成了雙重不征稅的局面，更不符合稅收協(xié)定的初衷。由此可見，濫用稅收協(xié)定已經(jīng)成為一個亟待解決的問題。具體來看，目前我國對于VIE企業(yè)濫用稅收協(xié)定的規(guī)制尚有三方面不足：一是缺乏對香港法人居民身份的實質(zhì)性審查，企業(yè)在香港等地成立這類特殊目的公司的條件過于簡單。二是受益所有人制度立法層級較低。三是我國簽訂的稅收協(xié)定中缺乏一般反避稅條款。

（四）VIE架構(gòu)企業(yè)利用國際避稅地避稅

一般意義上的國際避稅地有兩種，第一種是比我國稅率低的國家或地區(qū)，如香港、澳門、毛里求斯等。第二種是幾乎不收取任何稅費的地區(qū)或國家，如開曼群島和英國維爾京群島。VIE企業(yè)通常會在第二種國際避稅地設(shè)立母公司以作為利潤的最終歸結(jié)地，阿里巴巴、百度和新浪等國內(nèi)著名的VIE企業(yè)境外注冊地就在開曼群島。把開曼群島形容為避稅天堂一點也不為過，國內(nèi)主要稅種，如所得稅、資本利得稅等在開曼群島均無需繳納，只需要企業(yè)每年上繳少量的管理費用即可實現(xiàn)巨額的稅收逃避。同時，在國際避稅地注冊的公司往往不屬于我國居民企業(yè)范疇，我國稅務(wù)部門對其進行核查的難度較大，雙方存在嚴重的信息不對稱。目前我國稅法對于VIE企業(yè)利用國際避稅地逃避稅收的規(guī)制主要有兩點不足：一是對國際避稅地界定不夠明確，也沒有自己的國際避稅地清單。二是我國稅務(wù)部門獲取VIE境外涉稅信息較為困難，由于在國際避稅地沒有納稅義務(wù)，目前我國稅務(wù)部門對VIE企業(yè)涉稅信息的獲取途徑也僅有通過企業(yè)主動披露和境外國家對VIE企業(yè)的信息披露兩種方式，然而想要及時充分的獲取涉稅信息僅僅通過這兩個途徑是遠遠不夠的。

二、VIE架構(gòu)稅務(wù)監(jiān)管完善措施

（一）在法律層面明晰VIE架構(gòu)合法性

眾所周知，市場經(jīng)濟框架內(nèi)，法律監(jiān)管的目的主要是尋求規(guī)制和市場作用的平衡點，既不能監(jiān)管得過于嚴格而導(dǎo)致抹殺市場本身的創(chuàng)造性和自發(fā)性，也不能過于放縱任由其發(fā)展。自VIE架構(gòu)創(chuàng)立之初到現(xiàn)在，不可否認這一模式給我國相關(guān)企業(yè)，尤其是給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來了跳龍門式發(fā)展，但其巧妙地通過協(xié)議的形式避開我國外資產(chǎn)業(yè)政策也使得該政策成為一紙空文，也衍生出了一系列諸如稅收、外匯、國家安全等現(xiàn)實問題。因此，我們要從法律層面明晰VIE架構(gòu)的合法性，針對VIE架構(gòu)稅務(wù)監(jiān)管不足的局面，出臺高法律層級的稅收征管法。

（二）完善相關(guān)轉(zhuǎn)讓定價的稅務(wù)監(jiān)管建議

關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定是進行轉(zhuǎn)讓定價稅務(wù)監(jiān)管的第一步，VIE架構(gòu)中的核心環(huán)節(jié)，也就是外資全資子公司和境內(nèi)運營實體通過簽訂一系列協(xié)議，實現(xiàn)了前者對后者的從經(jīng)營到利潤分配的全方位控制，這顯然已經(jīng)在實質(zhì)上符合關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此，應(yīng)該在稅法中把它等同于股權(quán)控制中的關(guān)聯(lián)關(guān)系。只有明確了協(xié)議控制屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定，才能為稅務(wù)部門打擊VIE架構(gòu)企業(yè)利用轉(zhuǎn)讓定價逃避稅收監(jiān)管提供法律指引。

在明確了協(xié)議控制模式構(gòu)成了關(guān)聯(lián)關(guān)系之后，稅務(wù)部門和企業(yè)進行協(xié)商調(diào)整轉(zhuǎn)讓定價又是一個漫長的過程，由于信息不對稱以及特許權(quán)、技術(shù)、勞務(wù)等本身就具有內(nèi)部化、獨特性的特點，稅務(wù)部門很難像調(diào)整普通轉(zhuǎn)讓定價交易一樣獲得一個具有外部可比性的交易價格，調(diào)整轉(zhuǎn)讓定價所使用的的可比非受控價格法也就無法使用。因此，應(yīng)該重點關(guān)注利潤分割法，這種方法的優(yōu)點是具有較強的靈活性，尤其適合用于缺乏獨立可比交易的個案，同時，稅務(wù)部門也可以建立案件庫，積累轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整經(jīng)驗，制定詳細的調(diào)整體系。

（三）完善稅收協(xié)定的監(jiān)管建議

首先，要加強對香港法人居民身份的實質(zhì)性審查，篩選并排除那些不具有商業(yè)實質(zhì)，也不從事實質(zhì)性經(jīng)營活動的公司，這就要求我們要加強與香港的稅收情報交換。但同時也要注意避免誤傷境外投資的積極性，在實踐中要注意綜合分析。第二，應(yīng)提高受益所有人制度的立法層級，目前稅務(wù)機關(guān)對受益所有人制度的應(yīng)用僅僅把其看做一種反避稅原則，且有關(guān)該制度的規(guī)定僅體現(xiàn)在稅務(wù)總局發(fā)布的公告通知中，實踐中，我們更應(yīng)該用其規(guī)制特定范圍內(nèi)的濫用稅收協(xié)定行為，并將其落實到特別納稅調(diào)整的法律條文中，提高受益所有人制度的立法層級。第三，應(yīng)該適當把一般反避稅條款加入我國與別國簽訂的稅收協(xié)定中，因為VIE架構(gòu)濫用稅收協(xié)定的方法未來一定會層出不窮，我們引入一般反避稅條款也是為了起到兜底的作用?？梢圆捎弥饕康臏y試條款，即如果享受稅收協(xié)定的優(yōu)惠直接或間接的產(chǎn)生了相關(guān)交易，那么就可以被認定為存在濫用稅收協(xié)定嫌疑，這個條款可以概括性的指導(dǎo)相關(guān)反濫用工作。

（四）針對VIE企業(yè)利用國際避稅地避稅的稅務(wù)監(jiān)管建議

首先，在我國稅法中應(yīng)明確引入國際避稅地的概念并作出相應(yīng)的解釋說明，并根據(jù)稅率高低和稅收協(xié)定安排綜合考慮，認定并建立國際避稅地清單，只有明確國際避稅地的概念和認定方法，才能為稅務(wù)部門打擊國際避稅奠定基礎(chǔ)。其次，加強與各個國家和組織的稅務(wù)監(jiān)管合作。當下，打擊跨國避稅已成為各國稅務(wù)部門的共識，雖然我國近年來在這方面也取得進步，已經(jīng)與開曼群島、維爾京群島等10個國家和地區(qū)簽訂稅收情報交換協(xié)議，但VIE逐漸發(fā)展壯大的規(guī)模已經(jīng)不局限為傳統(tǒng)的被我們熟知的國際避稅地，因此我們應(yīng)積極與更多的國家簽訂稅收情報交換協(xié)議。同時，也要拓寬涉稅信息獲取渠道，可以向會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所還有各個行政部門等多個第三方間接地獲取涉稅信息。

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