論真正利益第三人合同中第三人的違約救濟

潘重陽

內(nèi)容摘要：真正利益第三人合同中第三人的權(quán)利來自于合同當事人的約定，第三人的違約救濟方式也受當事人約定的限制。在當事人沒有特別約定時，第三人不享有基于違約而生的解除權(quán)，但可以通過放棄權(quán)利從債之關系中脫身。對于當事人約定的懲罰性違約金，如無特別約定，第三人不享有主張的權(quán)利;對于賠償性違約金，第三人應當受該違約金條款的拘束，不得請求賠償實際損失。在第三人與債權(quán)人分別主張強制履行與替代給付的損害賠償責任時，兩者的請求可能發(fā)生沖突。此時，第三人選擇強制履行的責任形式應當優(yōu)先于債權(quán)人替代給付的損害賠償?shù)恼埱螅鴤鶛?quán)人主張強制履行的請求則優(yōu)先于第三人選擇替代給付的損害賠償請求。

關鍵詞：利益第三人合同 違約責任 第三人救濟 民法典 違約救濟 損害賠償責任

中圖分類號：DF5? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）05-0151-160

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）直面理論分歧與實踐窘境，對真正利益第三人合同直接進行規(guī)定。依據(jù)民法典第522條第2款的規(guī)定，在真正利益第三人合同中，第三人可以直接請求債務人“承擔違約責任”， 〔1 〕同時，債務人可以向第三人主張其對債權(quán)人的抗辯。該條為真正利益第三人合同中的第三人請求債務人承擔違約責任提供了請求權(quán)基礎。

單就民法典第522條第2款規(guī)定的字面意思來看，第三人獲得的違約救濟似乎無異于債權(quán)人，但果真可以作出這樣的解釋嗎？在回答問題之前，我們可以暫時將視線移轉(zhuǎn)到債權(quán)讓與制度，進行簡單比較。相較于利益第三人合同中第三人取得的模糊地位而言，債權(quán)讓與中受讓人取代原債權(quán)人成為新債權(quán)人的地位不可謂不清晰，在債權(quán)讓與中，債權(quán)主體直接發(fā)生變化?！? 〕即便是這樣，民法典第547條在規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓中從權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓時，仍然設置了“專屬于債權(quán)人自身的除外”這一但書。該但書也成為將解除權(quán)、撤銷權(quán)排除于可移轉(zhuǎn)從權(quán)利范圍之外的切口?！? 〕在將解除權(quán)、撤銷權(quán)排除于與債權(quán)一并讓與的從權(quán)利之外取得了通說地位的前提下， 〔4 〕地位遠不如債權(quán)受讓人清晰的利益第三人合同中的第三人，卻可以因第522條第2款規(guī)則不設但書而獲得優(yōu)越于債權(quán)受讓人的全部救濟。至此，在債權(quán)讓與中受讓人地位與利益第三人合同中第三人的地位比較中，人們徒生第三人何以獲得更優(yōu)越保護的疑問，立法中違反計劃的不圓滿性便已經(jīng)出現(xiàn)，“隱藏的漏洞”已經(jīng)形成。

“隱藏的漏洞”通常需要通過目的性限縮的方式予以填補?！? 〕因此，有必要逐一檢視第三人是否可以主張各種違約救濟手段，并排除其中的部分救濟以實現(xiàn)目的性限縮的要求。由于違約損害賠償請求權(quán)、強制履行（包括繼續(xù)履行與采取其他補救措施）請求權(quán)與合同中的給付請求權(quán)具有同一性， 〔6 〕第三人可以請求債務人承擔強制履行或違約損害賠償責任乃是其享有給付請求權(quán)的必然結(jié)論。因此，筆者將重點置于第三人是否享有解除權(quán)與違約金請求權(quán)的討論之上。在債權(quán)人與第三人均享有違約救濟的情況下，兩者的救濟主張可能發(fā)生沖突，因此筆者還將討論在救濟主張發(fā)生沖突時的處理。

二、第三人違約救濟受限于當事人合意

對第三人可以獲得何種救濟的疑問事實上是出于對第三人權(quán)利性質(zhì)的懷疑。倘若第三人獲得的請求權(quán)與債權(quán)人的請求權(quán)無異，是債權(quán)人請求權(quán)的“復制”，那么在債權(quán)不能實現(xiàn)時，前者的救濟就根本無需與后者區(qū)別對待。因此，在真正利益第三人合同中，第三人所獲得的權(quán)利性質(zhì)和來源如何是回答第三人可以獲得何種救濟的前置問題。

從比較法上來看，人們對第三人權(quán)利的性質(zhì)似乎遠未形成統(tǒng)一的認識。在德國法上，第三人與債務人之間的關系被稱為執(zhí)行關系，該關系被認為是一種準合同之債?！? 〕一方面，其不同于合同關系，因為第三人并非基于其意思表示加入合同之中成為當事人;另一方面，該執(zhí)行關系適用所有關于債權(quán)人與債務人合同之債的一般規(guī)則?！? 〕以“準合同之債” 〔9 〕這一概念來為第三人的權(quán)利定性事實上旨在揭示第三人與債務人法律關系與合同關系的聯(lián)系，尤其是債務人對于債權(quán)人的抗辯同樣可以向第三人主張，但卻不能明確指出違約情形下第三人救濟的特殊性所在。

相較于此種稍顯模糊的定性，英國法對第三人地位的描述則更顯明確?！?999年合同（第三人權(quán)利）法案》既未采取債權(quán)讓與的手段，也并未采取擬制第三人為合同當事人的手段來為第三人在合同中的地位進行定性， 〔10 〕總體而言，第三人仍然僅僅是獨立的特別的存在。〔11 〕但是依據(jù)該法案第1（5）條的規(guī)定，在第三人的救濟問題上，第三人被例外地視為合同當事人，有關損害賠償、禁令、實際履行以及其他救濟的規(guī)定均可適用于第三人。因此，《1999年合同（第三人權(quán)利）法案》對第三人的地位確定乃是區(qū)分不同目的賦予第三人不同的地位，有限承認了第三人的當事人地位?！?2 〕這種觀點從結(jié)果意義上對第三人權(quán)利的效果進行了描述，但卻仍然無法為第三人權(quán)利性質(zhì)的探尋提供幫助。

《歐洲示范民法典草案》（以下簡稱DCFR）則采取了完全不同的解釋路徑。依據(jù)起草者的觀點，第Ⅱ-9：302條所規(guī)定的第三人所享有的履行請求權(quán)與違約的救濟，乃是基于擬制的合同當事人單方允諾而發(fā)生的?；谶@一認識，由于單方允諾的無償性、單務性，理所當然可以得出第三人的救濟應當受到削減的結(jié)論?！?3 〕而基于違約的合同的解除旨在使雙務合同中的非違約方從所負義務中脫身，這一功能在單方允諾中顯然沒有適用的余地，因此，第三人顯然不能享有解除權(quán)以作為違約的救濟?！?4 〕這一解釋路徑將第三人權(quán)利與債權(quán)人權(quán)利性質(zhì)完全區(qū)隔開來，并為第三人權(quán)利救濟的削減提供了有力的正當性基礎。這為我們提供了探尋第三人權(quán)利性質(zhì)的全新思路，即通過明確第三人權(quán)利來源的方式探尋權(quán)利性質(zhì)，并據(jù)此發(fā)現(xiàn)對權(quán)利進行限制的依據(jù)。

然而，以擬制的單方允諾作為第三人與債務人的關系來源似乎難以與既有的觀念相符。在債務人與債權(quán)人訂立的合同中，為何要擬制出對第三人的單方允諾？債權(quán)人與債務人的關系難道不足以為第三人的權(quán)利來源提供依據(jù)嗎？

第三人之所以區(qū)別于債權(quán)讓與中的受讓人，是因為債權(quán)讓與是債權(quán)人與受讓人讓與債權(quán)的合意使得債的關系中的當事人發(fā)生變化;第三人之所以區(qū)別于受領輔助人，是因為受領輔助人基于債權(quán)人的授權(quán)或法律規(guī)定獲得受領的權(quán)限?！?5 〕無論是債權(quán)受讓人基于法律行為獲得債權(quán)，抑或受領輔助人基于一定的事實或法律行為獲得受領權(quán)限，兩者所獲得的權(quán)利或權(quán)限均來源于其與債權(quán)人之間的法律關系。這構(gòu)成了其與真正利益第三人合同中第三人的最大區(qū)別。第三人所獲得的權(quán)利的來源并非是其與債權(quán)人或債務人之間的法律關系，而是債權(quán)人與債務人在合同之中的約定。換言之，第三人所獲的一切權(quán)利悉數(shù)來自于合同當事人的約定，其權(quán)利經(jīng)由這一合意創(chuàng)設，經(jīng)由這一合意限制，并可經(jīng)由新的合意消滅。準此以言，第三人所獲權(quán)利無非是當事人合意的延伸，該權(quán)利的內(nèi)容、行使及其救濟同樣應當受到合同約定的拘束。即便是特別法規(guī)定的利益第三人合同，也無非是對當事人合意的固化。

基于以上認識，在利益第三人合同中，第三人獲得的權(quán)利并非脫離于合同而獨立存在的權(quán)利，第三人的權(quán)利與合同雙方當事人一樣，均來自于合同當事人的約定。因此，在不涉及公共利益與他人利益的情形下，真正利益第三人合同中，關于債務人的違約行為將導致第三人享有請求何種救濟的權(quán)利，以及該權(quán)利行使的范圍如何的問題，并不能也無必要由法律通過強制性規(guī)范進行預設，而無非是由合同當事人意思表示的解釋結(jié)論決定。準此以言，解釋民法典第522條第2款關于第三人可以請求債務人承擔何種違約責任的問題，仍需從探尋當事人意圖賦予第三人何種權(quán)利的意思入手。〔16 〕

三、合同解除權(quán)之排除

在第三人所享有的眾多違約救濟中，關于解除權(quán)這一違約救濟的討論最為豐富。但是，基于第三人違約救濟受限于當事人合意的認識，對于第三人是否享有解除權(quán)的問題同樣應當回歸到當事人的合意中加以探尋。

（一）合意欠缺：解除權(quán)排除之原因

在第三人可能享有的諸多違約救濟中，將解除權(quán)予以排除爭議最小。通說認為，真正利益第三人合同中，由于債務人的違約而導致解除權(quán)發(fā)生時，應當由債權(quán)人解除合同，第三人不享有解除合同的權(quán)利。〔17 〕其理由可以被總結(jié)為如下幾點：第一，解除權(quán)乃關涉合同能否繼續(xù)存續(xù)的權(quán)利，這一決定必須由當事人作出?！?8 〕因此，基于這一理由，除非合同另有約定，構(gòu)成債權(quán)的讓與，事實上所有事關合同整體存廢的權(quán)利，如撤銷、撤回、解除、終止 〔19 〕等，都只能歸屬于債權(quán)人?！?0 〕第二，解除以消滅給付與對待給付為目的，而給付與對待給付的牽連關系僅僅存在于債權(quán)人與債務人之間， 〔21 〕不存在于給付與對待給付牽連關系中的第三人，自然無權(quán)決定給付和對待給付消滅與否。第三，債權(quán)人與第三人之間存有原因關系，因此第三人完全可以依據(jù)原因關系向債權(quán)人請求損害賠償， 〔22 〕即使不賦予其解除權(quán)也并不會造成顯著不公。

應當承認，前兩種原因從第三人并非合同當事人的地位出發(fā)，否定其終結(jié)整個合同的權(quán)利，值得贊同。尤其是在雙務合同中不負有對待給付的第三人，顯然不能通過解除權(quán)的行使替負有對待給付義務的債權(quán)人決定合同的命運，正如不負對待給付義務的第三人亦不享有基于雙務合同牽連性而生的同時履行抗辯權(quán)等權(quán)利?！?3 〕但筆者認為，除上述理由外，不宜賦予第三人解除權(quán)的理由更應當在合同當事人的合意之中探尋。

若當事人在合同中確實明確第三人可以行使違約解除權(quán)，第三人當然可以在解除權(quán)發(fā)生后依其意思解除合同。而在當事人未約定第三人是否享有此種權(quán)利時，對于民法典第522條第2款的解釋應當符合當事人可得而知的意思。事實上，債權(quán)人大多是出于完成其與第三人原因關系中的給付義務而與債務人訂立利益第三人合同的。就債權(quán)人而言，其目的在于完成原因關系中的給付，賦予第三人對債務人的給付請求權(quán)足以完成原因關系中的給付，賦予第三人解除的權(quán)利不僅與上述目的的實現(xiàn)并不相關，反而會削減自己決定合同命運的權(quán)利。而就債務人而言，在其違約時，聽憑第三人抑或債權(quán)人的是否解除合同的選擇并無顯著區(qū)別。有鑒于此，在債權(quán)人與債務人沒有將第三人可以享有違約解除權(quán)置于合同內(nèi)加以約定時，法律便無必要推知當事人具有此種意思。因此，應當將民法典第563條第1款第2—4項所規(guī)定的法定解除權(quán)排除于民法典第522條第2款中的第三人救濟之外，對于約定解除權(quán)也同樣應當排除。

（二）棄權(quán)：解除的替代性救濟手段

利益第三人合同雖以“利益”為名，但第三人卻并非僅享有權(quán)益，而無需承受任何約束。第三人在利益第三人合同中取得的不僅僅是債權(quán)，而是伴隨著債權(quán)而生的債之關系。與債權(quán)讓與中的受讓人需要承擔附隨義務與不真正義務 〔24 〕一樣，依據(jù)民法典第522條第2款后半句的規(guī)定，債務人對債權(quán)人的抗辯也可以對第三人行使，除此之外，第三人的受領遲延、附隨義務的違反、貨物質(zhì)量的檢驗期經(jīng)過等債之關系中的約束均概莫能外， 〔25 〕這些義務、不真正義務、拘束等同樣是該債之關系的內(nèi)容。因此，除保護第三人既有權(quán)利不蒙受損害外，也必須考慮第三人能否順利從債之關系中脫身。而這一問題由于人們往往偏見地認為第三人愿意繼續(xù)享有權(quán)利而被忽視。倘若第三人無法順利從債之關系中脫身，仍然受有債之關系的約束，甚至可能由此遭受不利益，則排除第三人解除權(quán)的所有理由，都將面臨第三人權(quán)益保護的質(zhì)疑。因此，第三人能否順利從合同中脫身是排除第三人解除權(quán)后不得不考慮的問題。

1.原因關系中的救濟

在存有原因關系的場合，第三人獲得權(quán)利通常是由于債權(quán)人為了完成原因關系中的給付，利益第三人合同中的給付障礙，往往也構(gòu)成原因關系中的給付障礙。因此，第三人首先可以考慮的是從原因關系中尋求救濟。

第一種可能是行使原因關系中的解除權(quán)。債務人的違約行為可能導致原因關系中的債權(quán)人陷于違約。此時，在原因關系中如果解除權(quán)已經(jīng)發(fā)生，第三人當然可以行使原因關系中的解除權(quán)，解除原因關系。但是，原因關系的解除并不直接導致第三人在利益第三人合同中權(quán)利的消滅。因此，在利益第三人合同中，由于第三人沒有解除權(quán)，不得不依據(jù)債權(quán)人的選擇，受領該給付。而在原因關系為法定之債時，就更無法通過原因關系中的解除權(quán)脫離利益第三人合同了。

第二種可能則是尋求債權(quán)人代位權(quán)的行使。第三人作為原因關系中的債權(quán)人，可以在債權(quán)人（原因關系中的債務人）怠于行使權(quán)利，導致第三人的債權(quán)遭受損害時代位行使債權(quán)人對債務人的權(quán)利。尤其是民法典第535條已經(jīng)將可代位行使的權(quán)利擴張至債權(quán)相關的從權(quán)利，代位行使債權(quán)人的解除權(quán)似乎可以使得第三人從債之關系中脫離，然而，代位權(quán)的行使以債務人怠于行使權(quán)利有害于債權(quán)為必要。在債權(quán)人拒絕行使解除權(quán)，而選擇強制履行的情形下，第三人的債權(quán)仍可實現(xiàn)，縱使發(fā)生給付遲延，第三人也可以依據(jù)原因關系主張遲延的損害賠償。因此，在債權(quán)人選擇強制履行時，很難說第三人在原因關系中的債權(quán)將遭受損害，債權(quán)人代位權(quán)的方式恐怕也不能使得第三人從債之關系中脫身。

2.權(quán)利放棄

上述從原因關系中尋求第三人脫身的嘗試似乎并未成功，因此，為解決這一問題仍然應當將視線回顧至利益第三人合同關系之中。我國民法典第522條第2款規(guī)定了第三人享有拒絕進入利益第三人合同關系中的權(quán)利。那么，是否可以認為這種“拒絕權(quán)”足已構(gòu)成第三人從債之關系中脫身的依據(jù)呢？

第三人從合同關系中脫身的前提是其已經(jīng)處于合同關系之中，而第三人進入合同關系的時間，應當是第三人權(quán)利產(chǎn)生的時間。在利益第三人合同中，對于第三人權(quán)利產(chǎn)生的時間存有不同的立法例?！兜聡穹ǖ洹返?28條第1款將當事人合意生效作為第三人權(quán)利產(chǎn)生時間，第三人無需表示同意也無需參與到合同的締結(jié)之中。〔26 〕與之相反，《日本民法典》則將第三人的同意作為權(quán)利發(fā)生的要件，未經(jīng)同意這一權(quán)利將無法被創(chuàng)設?！?7 〕我國民法典第522條第2款則規(guī)定，“第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕”則第三人可以請求承擔違約責任。這一規(guī)定顯然與日本模式不同，因為無需第三人的同意該權(quán)利即可被創(chuàng)設。筆者認為，本條規(guī)定也與德國模式也并不相同。德國模式以當事人為第三人設定權(quán)利的合意生效作為權(quán)利產(chǎn)生的時間點，而我國法則以合理期限作為權(quán)利產(chǎn)生的限制，即只有當事人為第三人創(chuàng)設權(quán)利經(jīng)過該合理期限后，該權(quán)利才確定產(chǎn)生。因此，在我國法下，第三人是在經(jīng)過合理期限不行使拒絕權(quán)后，進入合同關系之中。因此，拒絕權(quán)關系到的是第三人能否進入到合同關系之中的問題，而非第三人能否從已經(jīng)進入的合同關系中脫身的問題。行使拒絕權(quán)只能導致第三人無法進入合同關系之內(nèi)，而無法使得第三人從合同關系中退出。因此，通過拒絕權(quán)恐怕也無法使得第三人從利益第三人合同關系中全身而退。

在第三人已經(jīng)進入合同關系中，拒絕權(quán)結(jié)束其使命后，第三人可能脫身的方案是放棄權(quán)利。私權(quán)在不影響公共利益與他人利益的情形下可以被放棄。在利益第三人合同中，既然第三人所取得的是私權(quán)，則第三人應當可以通過放棄這一權(quán)利，以脫離債之關系?！?8 〕倘若不允許第三人放棄此種權(quán)利，第三人將始終受有利益第三人合同的拘束。雖然第三人可以依據(jù)原因關系請求損害賠償以獲得救濟，但是在原因關系中第三人也同樣應當可以在給付可能的情形下，要求債權(quán)人另行訂立利益第三人合同或以自己的行為履行原因關系中的給付義務。在債務人違約的場合，聽命于債權(quán)人是否解除，將導致第三人本應依據(jù)原因關系而享有的獲得符合約定的給付之權(quán)利消失殆盡。因此，應當允許第三人放棄該利益第三人合同中的權(quán)利。而且，允許第三人放棄利益第三人合同中的權(quán)利并不會對債權(quán)人造成顯著的不利。倘若債務人并無違約行為而第三人放棄權(quán)利，或第三人在接受履行后又放棄權(quán)利給債權(quán)人造成損害的，由于原因關系的存在，債權(quán)人也同樣可以獲得救濟。

四、違約金請求權(quán)之區(qū)別對待

對于第三人是否可以主張合同中的違約金責任，既有的討論極為有限。但是違約金責任作為違約責任的重要承擔方式，第三人能否主張支付違約金甚至是否必須主張違約金，同樣是第三人面臨的無法回避的問題。對于向合同當事人以外的他人給付違約金，學界有所討論。一般認為，由于違約金乃當事人合意的產(chǎn)物，因此，約定向第三人支付違約金甚至第三人就違約金享有獨立的請求權(quán)并無不可?！?9 〕事實上，在利益第三人合同中，如果當事人明確約定第三人享有違約金請求權(quán)，那么無非是當事人以合意為他人創(chuàng)設權(quán)利，第三人可以取得此種權(quán)利應無疑問。問題的關鍵在于，在當事人在合同中約定了違約金條款，但并未明確第三人是否可以主張違約金責任時，在違約行為發(fā)生后，第三人是否享有違約金請求權(quán)。

對于欠缺約定情形下，違約金條款能否直接為第三人援引或必須為第三人援引，恐怕無法單純通過違約金條款性質(zhì)得出一般性的結(jié)論。一方面，雖然普遍認為違約金條款具有一定的獨立性， 〔30 〕但是，即便獨立如爭議解決條款，在比較法上，也可能對第三人產(chǎn)生拘束。例如，在英國法中，當事人約定有仲裁協(xié)議時，第三人也受該仲裁條款的約束，而不得選擇訴訟程序?！?1 〕單純基于違約金條款的獨立性當然得出第三人無法主張的結(jié)論恐怕是武斷的。另一方面，違約金請求權(quán)并不是原給付義務的延長或變形，而是當事人合意的產(chǎn)物，所以并不像損害賠償那樣與原給付請求權(quán)保持同一性。因此，同樣也并不能因為第三人獲得了獨立的給付請求權(quán)，而當然得出其可以獲得債務不履行或不適當履行時的違約金請求權(quán)這一結(jié)論。

前已述及，利益第三人合同中第三人所獲權(quán)利來自于當事人之間的約定，當事人是否具有將違約金請求權(quán)賦予第三人的合意是問題的關鍵所在?；谶@一認識，在判斷第三人是否享有當事人約定的違約金請求權(quán)的問題上，應當以當事人合意展開。不同性質(zhì)的違約金雖然均以“違約金”為名，但是其中包含的當事人合意完全不同?！?2 〕在此，有必要區(qū)分不同類型的違約金條款，并分別討論第三人可否援引違約金條款主張債務人承擔支付違約金的責任。

就懲罰性的違約金而言，當事人約定違約金的目的并不在于填補違約行為發(fā)生后的損失，而在于以違約金的支付懲罰違約行為、獲得收益、擔保債務履行乃至實現(xiàn)金融功能。甚至有種觀點將懲罰性違約金作為“純粹的擔保工具”?！?3〕倘若采納這一觀點強調(diào)懲罰性違約金的擔保性質(zhì)，那么違約金請求權(quán)事實上構(gòu)成了合同中履行請求權(quán)的從權(quán)利，在第三人享有獨立的給付請求權(quán)時，其理所應當?shù)匾舶诉@一權(quán)利的從權(quán)利——違約金請求權(quán)，從而可以得出第三人在債務人違約時可以請求債務人支付懲罰性違約金的結(jié)論。但需要指出的是，作為“擔保工具”的懲罰性違約金與擔保物權(quán)、保證存在著顯著的區(qū)別。依據(jù)通說，懲罰性違約金與損害賠償可以一并主張， 〔34 〕這一特征使得我們必須關注懲罰性違約金除擔保外的其他功能。作為“私的懲罰”， 〔35 〕懲罰性違約金絕不僅滿足于主債權(quán)的實現(xiàn)，而且可以客觀上造成債權(quán)人從債務人違約中獲益的效果。在債權(quán)人為完成原因行為中的給付義務而訂立利益第三人合同時，又有何理由推知，債權(quán)人要使得第三人可以獲得本屬于自身的額外“收入”呢？因此，筆者認為，就懲罰性違約金而言，其效果應局限于債權(quán)人與債務人，除非第三人讓與該請求權(quán)或合同另有約定，第三人不得向債務人請求承擔支付違約金的責任。

而對于賠償性違約金而言，其功能在于當事人以合意替代損害的實際數(shù)額，從而免于計算與舉證以減少糾紛。前已述及，債權(quán)人與第三人均可就債務人違約行為給自己所造成的損害請求承擔違約損害賠償責任，因此，必須首先明確此處的違約金是對何人遭受的何種損害的預估。如果當事人約定或者可以通過合同解釋的方法確定違約金是對債權(quán)人遭受損害的預估， 〔36 〕那么未遭受此種損害的第三人自然也就不享有違約金請求權(quán)。

反之，如果約定或解釋的結(jié)論是第三人遭受損害的預估，那么第三人是否可以主張違約金責任呢？事實上，在這種情況下，當事人在為第三人創(chuàng)設合同請求權(quán)的同時，又創(chuàng)設了違約情形下的違約金請求權(quán)，第三人接受此種權(quán)利，并在違約時主張此種權(quán)利應當并無疑問。問題的關鍵在于，第三人是否必須主張支付違約金，而不能主張實際損害的賠償呢？這一問題的回答關系到債權(quán)人、債務人、第三人三方的利益平衡。筆者認為，第三人此時只能向債務人主張違約金責任，理由主要包括以下幾點。首先，就合同解釋而言，債權(quán)人與債務人約定了對于第三人損害的違約金條款，應當推知當事人意圖使該條款對第三人發(fā)生效力。這一條款是當事人對第三人所獲權(quán)利的塑造，第三人在接受這一權(quán)利時，也應當接受當事人對該權(quán)利的限制。其次，肯定第三人可以選擇違約金或?qū)嶋H損害賠償?shù)臋?quán)利將給合同當事人造成不利。債權(quán)人和債務人關于違約金的約定可能關聯(lián)著合同中其他因素的平衡。例如，債務人接受不利于自己的損害預估，或許是因為其在合同中獲有其他利益，如獲得較高的利潤。而債權(quán)人接受違約金稍低于實際損失，也并非“事不關己”，因為倘若第三人主張支付這一違約金未能填補其損害，其還可以依據(jù)原因行為向債權(quán)人請求賠償。因此，債權(quán)人接受不利于第三人的損害預估可能是因為其可以支付較少的對價。一旦允許第三人進行選擇，合同的平衡將被打破，當事人預先的利益安排便無法實現(xiàn)。最后，由于原因行為的存在，即使第三人主張違約金責任后不能獲得全部的賠償，其也可以依據(jù)原因關系向債權(quán)人繼續(xù)主張損害賠償，要求其必須主張違約金責任，并不會顯著造成其損失。因此，在這種情形下，第三人不僅可以享有違約金請求權(quán)，而且必須同債權(quán)人一樣，受該違約金條款的約束， 〔37 〕不得請求以實際損害的賠償替代請求支付違約金。

五、第三人與債權(quán)人的請求沖突

基于以上論述，在債務人違約的場合第三人可以獲得部分的違約救濟，而這些違約救濟并不影響債權(quán)人的合同當事人地位，因此，債權(quán)人也同樣可以獲得基于債務人違約而產(chǎn)生的救濟。此時，就可能出現(xiàn)第三人選擇的違約救濟方式與債權(quán)人的違約救濟方式?jīng)_突的情形。原則上講，凡是兩者的選擇不一致時這種沖突均可能發(fā)生。但是基于以下幾種情形的考慮，實際的沖突范圍可能并不會如此之廣，原因在于：第一，在債權(quán)人解除合同的場合，解除合同與損害賠償并不矛盾，而合同一旦解除，請求強制履行的權(quán)利便無法行使;第二，在債權(quán)人主張違約金責任時，可以依據(jù)違約金的性質(zhì)分別作出獨立判斷或適用同主張損害賠償一樣的規(guī)則;第三，主張遲延損害賠償?shù)臋?quán)利與強制履行可以并存，一般不會發(fā)生矛盾。因此，兩者請求沖突主要體現(xiàn)為，債權(quán)人和第三人分別選擇強制履行和替代給付的損害賠償作為違約責任承擔方式。在非履行不能的場合，第一種情形是第三人選擇強制履行，而債權(quán)人選擇替代給付的損害賠償;第二種情形則是第三人選擇替代給付的損害賠償而債權(quán)人選擇強制履行。

就第一種情形而言，由于債權(quán)人享有請求債務人向第三人為給付的權(quán)利，因此債權(quán)人也理應享有在債務人違約時，請求債務人向第三人為損害賠償?shù)臋?quán)利。但是，第三人卻可能并不愿接受損害賠償，而希望債務人能夠繼續(xù)履行債務或采取其他補救措施以完成給付。此時，債權(quán)人的救濟選擇就與第三人的救濟選擇發(fā)生了沖突。請求替代給付的損害賠償將使得債務人繼續(xù)完成給付的義務消滅，如果認為債權(quán)人的選擇優(yōu)先，將會給第三人造成顯著的不利，第三人將無法從債務人處獲得符合債之本旨的履行。這一問題與債權(quán)人未經(jīng)第三人同意行使解除權(quán)十分相似，都將使得第三人喪失請求強制履行的權(quán)利，因此兩者均需要在平衡債權(quán)人與第三人利益的基礎上得出結(jié)論。在衡量各方利益后，通說認為，債權(quán)人行使基于違約而產(chǎn)生的法定解除權(quán)應當經(jīng)過第三人的允許，在未經(jīng)第三人允許的情形下，債權(quán)人不得行使這一權(quán)利?！?8 〕同樣，由于主張?zhí)娲o付的損害賠償與解除均將導致原給付義務的消滅，在債權(quán)人選擇主張債務人向第三人進行替代給付的損害賠償時，基于對第三人處境的考量，同樣應當允許第三人拒絕。而第三人選擇強制履行的責任形式，事實上正是拒絕債權(quán)人以替代給付的損害賠償取代自己的強制履行請求權(quán)。因此，債務人應當繼續(xù)履行合同完成給付，即在債權(quán)人與第三人的救濟選擇沖突時，應當堅持第三人的選擇優(yōu)先。

就第二種情形而言，出于對債務人的保護，在強制履行處于違約責任中優(yōu)先地位的德國，替代給付的損害賠償與遲延損害賠償被作出了嚴格的界分，替代給付的損害賠償僅在滿足特定的條件時方能被主張，即能夠請求替代給付的損害賠償?shù)那樾伪痪窒抻诘聡穹ǖ涞?81、282、283條所規(guī)定的情形中?！?9 〕但在我國違約責任的構(gòu)建中，實際履行并非處于優(yōu)先地位，債務人承擔替代給付的損害賠償抑或強制履行的責任形式，聽命于債權(quán)人的選擇。因此，在我國法中，無法基于債務人保護的角度，徑自認為債權(quán)人的強制履行請求權(quán)優(yōu)先于第三人的替代給付的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。

由于替代給付的損害賠償請求涉及合同能否繼續(xù)存續(xù)的問題，而該決定必須由債權(quán)人作出，第三人決不能代替?zhèn)鶛?quán)人作出這一決定。之所以必須由債權(quán)人作出，是因為合同對價關系僅存在于債權(quán)人與債務人之間，未處于對價關系中的第三人不應也無資格代債權(quán)人作出決定?！?0 〕基于這種原因，真正利益第三人合同中的第三人請求替代給付的損害賠償請求權(quán)在德國遭受到了嚴重的限制。〔41 〕由于替代給付的損害賠償同樣關系到合同整體能否繼續(xù)存續(xù)，因此替代給付的損害賠償被拒絕是解除權(quán)被拒絕的邏輯延伸。拒絕第三人享有解除權(quán)同不加限制地允許第三人獲得替代給付的損害賠償?shù)臋?quán)利是自相矛盾的。如果以第三人的選擇為準，我們也將同樣面臨第三人在此時為何又獲得了關涉整個合同關系的權(quán)利的詰問。至此，上述所有否定第三人享有解除權(quán)的理由均可適用于第三人違背債權(quán)人意愿選擇替代給付的損害賠償?shù)膱龊?。因此，基于法律評價的一致性，有必要否定第三人在未經(jīng)債權(quán)人同意的情形下享有替代給付的損害賠償?shù)臋?quán)利。

況且，在這種情況下，如果以第三人的選擇為準，即以替代給付的損害賠償作為違約責任承擔方式，則可能導致債權(quán)人的利益遭受不當?shù)膿p害。例如，在債務人具有采取修理、更換、重做等措施的能力，但不具有承擔替代給付的損害賠償?shù)哪芰r，第三人可能出于給付對自己不再有利等原因，選擇替代給付的損害賠償。此時如果以第三人的替代給付的損害賠償請求為準，第三人在無法獲得替代給付的損害賠償后，仍可以依據(jù)原因關系，向債權(quán)人主張另行訂立利益第三人合同或以其自身的行為，完成原因關系中的給付義務，債權(quán)人將承受另行訂立合同或自身完成給付的額外成本。

綜上所述，在未發(fā)生履行不能時，第三人可以主張強制履行或遲延損害賠償?shù)倪`約責任形式，但是在未經(jīng)債權(quán)人同意的情形下，不得主張?zhí)娲o付的損害賠償。

結(jié)? 語

作為合同法上一種獨特的存在，真正利益第三人合同突破了合同相對性的束縛，模糊了合同效力范圍的界限，填充了當事人與非當事人之間的灰色地帶，甚至使違約救濟體系分崩離析。但是，真正利益第三人合同作為合意的本質(zhì)卻從未變化。以此為出發(fā)點，我們?nèi)匀煌ㄟ^解釋的方法還原其在法體系中的位置，探尋法律適用的結(jié)論，并最終實現(xiàn)“盡管明知法律制定者的局限性，但人們還是希望他們有力量對所有可以想象的問題作出解答” 〔42 〕的愿望。民法典包含有大量的全新制度， 〔43 〕與其急于對這些制度作出富有創(chuàng)造性的解讀與構(gòu)建，倒不如在法體系內(nèi)為其尋求合適的位置，以“發(fā)現(xiàn)”而非“發(fā)明”的方式找到法律適用的答案。而這恰恰是法典化與法體系的價值所在。