論商業(yè)洗稿的性質(zhì)及其解決對策

王彤

摘要：在市場驅(qū)動(dòng)下，傳統(tǒng)的“十年磨一劍”式的創(chuàng)作模式既難以滿足當(dāng)下人們對信息的巨大需求，更難滿足作者期望通過藝術(shù)創(chuàng)作“一夜暴富”的欲望。一些作者利用AI、大數(shù)據(jù)進(jìn)行“智能化創(chuàng)作”，每天大量采集網(wǎng)站的海量數(shù)據(jù)，之后通過智能算法編輯，即可高效生產(chǎn)偽原創(chuàng)文章。這時(shí)洗稿已經(jīng)不再是一個(gè)需要精雕細(xì)琢的活動(dòng)了，而變成了一條規(guī)?；牧魉€，嚴(yán)重危害到著作權(quán)人的合理利益，對我國文化產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展也造成了一定威脅。

關(guān)鍵詞：商業(yè)洗稿

1.問題的產(chǎn)生

1.1作品創(chuàng)作周期長，洗稿成本低廉

一部作品的創(chuàng)作往往需要漫長的準(zhǔn)備過程，正是因?yàn)閯?chuàng)作的不易，導(dǎo)致作品創(chuàng)作周期比較長，一些投機(jī)分子就用“洗稿”來“創(chuàng)作”出名義上的新作品，他們只需要將其所需要的部分從他人的作品中截取出來，通過一些簡單的加工處理就使其變成自己新的作品。他們不需要對情節(jié)和人物做過多的設(shè)計(jì)，也不需要對細(xì)節(jié)進(jìn)行過多斟酌和考量，大量節(jié)省了時(shí)間成本，導(dǎo)致了“洗稿”行為的井噴式發(fā)展。

1.2作品的市場導(dǎo)向來降低作品的風(fēng)險(xiǎn)

洗稿是為了通過低成本創(chuàng)作獲取市場利益最大化，因此一些作者為了追求利益，往往采取洗稿的方式來“創(chuàng)作”迎合市場需求的作品?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)“流量時(shí)代”，流量大則意味著利益大，所以借助大數(shù)據(jù)智能分析消費(fèi)者喜好，然后通過洗稿方式創(chuàng)作出迎合消費(fèi)者的作品，自然會(huì)獲得很高的流量，降低了作品不受歡迎的風(fēng)險(xiǎn)。

1.3著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方法的漏洞

作品侵權(quán)的認(rèn)定方法是接觸+實(shí)質(zhì)性相似，我們對作品的認(rèn)定采用思想表達(dá)二分法，即只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想本身，但是大部分“洗稿作品”是在原創(chuàng)作品的基礎(chǔ)上，更換表達(dá)方式或采用其他方法讓文章“神似而形不同”，因此著作權(quán)法對其束手無策。2016年霍炬起訴微信公眾號(hào)“差評”抄襲其原創(chuàng)文章是自媒體“洗稿”第一案，但該案并未明確“洗稿”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一審法院以原告的作品屬于公知素材不構(gòu)成有獨(dú)創(chuàng)性的作品為由駁回其訴訟請求。

2.“洗稿”行為的法律屬性及規(guī)制困境

目前常見的“洗稿”方式有三種：一是最簡單的替換句子順序并將部分同義詞的替換;二是通過對他人作品的核心思想的歸納，用自己的話進(jìn)行二次表達(dá);三是對多篇文章進(jìn)行剪輯，將段落拼湊起來，再適當(dāng)改變表達(dá)方式，融入一些新的觀點(diǎn)。本文主要對后兩種情況進(jìn)行分析。

2.1“洗稿”不宜簡單歸于剽竊

“洗稿”行為并非我國著作權(quán)法類型化的侵權(quán)行為，我們只有厘清“洗稿”作品的法律屬性，才能尋找到更適合的侵權(quán)判定方法。關(guān)于洗稿的法律定性，有學(xué)者認(rèn)為“洗稿”屬于將他人的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容改頭換面呈現(xiàn)的高級(jí)的剽竊，但是我認(rèn)為不應(yīng)將“洗稿”行為簡單的定性為剽竊。

首先，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》未對剽竊概念厘清，在這種情況下，將另一難認(rèn)定的“洗稿”行為簡單的歸于剽竊并不是明智之舉。

其次，在著作權(quán)保護(hù)思想而不保護(hù)表達(dá)的原則下，剽竊思想觀點(diǎn)不構(gòu)成侵權(quán)，最多屬于學(xué)術(shù)道德范疇的問題。因此可以看出剽竊帶有很強(qiáng)的道德色彩，剽竊一詞容易混淆學(xué)術(shù)不端與著作權(quán)侵權(quán)行為，模糊了道德與法律的界限。

2.2法律困境

2.2.1思想表達(dá)二分法的阻礙

思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法中的核心原則，著作權(quán)保護(hù)的是基于作者的思想表達(dá)出來的內(nèi)容，并不保護(hù)思想本身，但是思想表達(dá)二分法最大的缺陷就是如何區(qū)分思想與表達(dá)的界限，這正是《著作權(quán)法》對“洗稿”行為束手無策的地方。一些投機(jī)分子為了規(guī)避法律，將他人作品的核心思想予以歸納，并經(jīng)過大數(shù)據(jù)分析人們喜聞樂見的情節(jié)，“洗去”原作品的表達(dá)，后用自己的話進(jìn)行二次表達(dá)，使“洗后”的作品與原作品神似而行不似。在著作權(quán)思想表達(dá)二分法的原則下，“洗稿”行為難以受到規(guī)制。

2.2.2“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的適用困境

我國在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中已經(jīng)漸漸形成了“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的裁判標(biāo)準(zhǔn)，首先，接觸是指涉嫌侵權(quán)人是否有接觸作品的可能性，實(shí)質(zhì)性相似是指被控侵權(quán)作品與原作品在對思想的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)內(nèi)容上構(gòu)成上相同或相似，足以使普通受眾對作品產(chǎn)生混淆。在這之中，相同或相似的判斷是一個(gè)難點(diǎn)，也是侵權(quán)認(rèn)定的核心點(diǎn)，目前尚無一個(gè)明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)踐中關(guān)于“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷方法有兩種：一是整體比較法，以普通受眾的眼光將多種創(chuàng)作要素作為整體，從普通讀者的角度判斷是否會(huì)有相似而閱讀感受。該方法操作較為簡單，但主觀性很強(qiáng)，可能會(huì)將不屬于著作權(quán)法保護(hù)客體的內(nèi)容誤劃入保護(hù)范圍中。另一種方法是“抽象-過濾-比較”三步法，因著作權(quán)只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，所以先將表達(dá)部分抽象出來，過濾掉無創(chuàng)造性的屬于公共領(lǐng)域的部分，將“抽象”和“過濾”后的有創(chuàng)造性的部分進(jìn)行對比，若仍然能夠達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似則可以認(rèn)定為侵權(quán)。但是由于三步檢驗(yàn)法的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，法官在實(shí)踐中裁判也不一致。

3.對于“洗稿”行為如何認(rèn)定

3.1洗稿相似性認(rèn)定方法的選擇

對于“洗稿”如何認(rèn)定，我們首先要堅(jiān)持“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的原則。其次，在對實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定上，對于刪減原作、拼湊內(nèi)容、替換詞語等未形成新作品的初級(jí)“洗稿”行為，可選擇整體對比法，從普通讀者的角度判斷是否會(huì)產(chǎn)生相同或相似的閱讀感受，若是，則構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

對于雜糅文字、變換句式、更換表達(dá)等不容易被人察覺的高級(jí)洗稿，應(yīng)該同時(shí)采用整體比較法與三步檢驗(yàn)法，首先將表達(dá)部分抽象出來，過濾掉無創(chuàng)造性的屬于公共領(lǐng)域的部分，同時(shí)將作品中的必要場景也予以排除，然后將“抽象”和“過濾”后的有創(chuàng)造性的部分進(jìn)行對比，若仍然能夠達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似則可以認(rèn)定為洗稿。最后要整體比對，由普通讀者對作品的整體相似性進(jìn)行判斷。在2015年的瓊瑤訴于正中案中，北京高院即依據(jù)專家證人意見將作品中人物關(guān)系、特定情節(jié)做抽象提取并制作清單進(jìn)行相似性對比，比如法官對作品的中“偷龍換鳳”、“福晉無子”等情節(jié)認(rèn)定為思想范疇，將剩余的細(xì)節(jié)描寫部分視為作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，通過不斷地抽象概括，來判斷應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性的各作品要素是否構(gòu)成相同或相似，最后考察作品整體的相似性。

3.2內(nèi)容相似性的認(rèn)定

3.2.1必要因素的排除

“場景原則”是指在文學(xué)作品中，如果根據(jù)歷史事實(shí)或人們的經(jīng)驗(yàn)、觀眾的期待，在表達(dá)某一主題的時(shí)候必須描述某些場景、使用某些場景的安排設(shè)計(jì)，那么這些場景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達(dá)描寫相同場景也不構(gòu)成侵權(quán)。

“混同原則”是指如果一種“思想”實(shí)際上只有一種非常有限的表達(dá)，那么這些表達(dá)也被視為“思想”而不受保護(hù)。其原因在于由于對該思想的表達(dá)極其有限。 3.2.2具體認(rèn)定因素

首先，原作品的情節(jié)是否系原作者獨(dú)創(chuàng)。大量的敘事模式早已被使用，而對于同一作品類型而言，一些具體的情節(jié)設(shè)計(jì)必不可少，比如諜戰(zhàn)片中的背叛情節(jié)，這些沒有獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)則不能受到保護(hù)，否則會(huì)限制文化的繁榮。

其次，原作品中的情節(jié)是否達(dá)到一定程度，可以作為“表達(dá)”而受到保護(hù)，包括角色人物及其互相之間的關(guān)系、以及具體事件的發(fā)生發(fā)展和先后順序等。如果兩個(gè)作品中的相似之處已經(jīng)明顯超過概括的敘事模式，而是較為具體的情節(jié)，同時(shí)，相似的各要素之間存在強(qiáng)烈的邏輯聯(lián)系，足以構(gòu)成英國著名的休·迪拉法官所稱的“一個(gè)被充分描述的結(jié)構(gòu)”，其整體應(yīng)當(dāng)屬于表達(dá)。但如果雙方作品的相似之處只是較為概括、抽象的情節(jié)，則被認(rèn)為是思想而不受保護(hù)。

最后，對于原作品中獨(dú)創(chuàng)性情節(jié)的使用是否達(dá)到了一定的量，如果只有個(gè)別具體情節(jié)是相似的，則難以構(gòu)成侵權(quán)。比如在“莊羽訴郭敬明案”中，郭敬明的《夢里花落知多少》與莊羽的《圈里圈外》相比，有多處主要情節(jié)設(shè)計(jì)外加數(shù)十處語句的相似，因此法院判決郭敬明敗訴，也即認(rèn)為兩部作品之間存在實(shí)質(zhì)性相似。

4.解決策略

4.1采納專家證人的意見

在判斷的時(shí)候，往往會(huì)涉及一些專業(yè)性的知識(shí)、技能，由于法官采取“一般理性人標(biāo)準(zhǔn)”，其更加依賴法官的審判經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值觀念的判斷，但不可否認(rèn)的是，實(shí)質(zhì)性相似需要特定專業(yè)鑒定人員的輔助以查明兩部作品在客觀上的相似性內(nèi)容，這就需要專業(yè)鑒定意見、專家證人、技術(shù)調(diào)查等程序的介入。

專家證人的介入有兩個(gè)好處：一方面可以提高案件的審理效率，減輕法官的審案壓力;另一方面有利于提高案件結(jié)果的公正性和專業(yè)性。但是應(yīng)當(dāng)和其他訴訟參與人一樣對其進(jìn)行限制，比如使用回避制度等。

4.2網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)建立反“洗稿”的相關(guān)制度

各種媒體平臺(tái)對剽竊作品的判斷停留在完全相同才認(rèn)定抄襲的層面，這是由于現(xiàn)有檢測技術(shù)以及侵權(quán)的判斷成本較大導(dǎo)致，各網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)可以從源頭抓起，在發(fā)表前審核上文章的原創(chuàng)性，通過研發(fā)一系列識(shí)別洗稿的軟件來保護(hù)作品作者的合法權(quán)利。而不應(yīng)簡單的使用“避風(fēng)港”制度來回避責(zé)任。

4.3作者應(yīng)提高維權(quán)意識(shí)

著作權(quán)中的賠償數(shù)額往往不高，這使大多數(shù)知名度不高的作者因維權(quán)時(shí)投入金錢較多而放棄維權(quán)，導(dǎo)致越來越多網(wǎng)絡(luò)洗稿的出現(xiàn)。而且大部分洗稿的作品不止會(huì)侵犯一部作品的著作權(quán)，此時(shí)作者之間要相互溝通，主動(dòng)維權(quán)。為了防止侵權(quán)后舉證難的問題，作者有必要妥善保管好著作權(quán)的底稿，通過記錄創(chuàng)作過程的方式保護(hù)自己的著作權(quán)。同時(shí)，積極配合維權(quán)團(tuán)隊(duì)的工作，建立網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者協(xié)會(huì)，打擊侵權(quán)行為，才能促使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的現(xiàn)狀得到改善。