淺析尋釁滋事罪的去與留

于景利

摘要：尋釁滋事罪是我國刑法中一個(gè)有爭議的一個(gè)罪名，其口袋化的特征也一直被詬病。由于此罪名本身的特點(diǎn)，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中被擴(kuò)大使用，也引發(fā)了大量極具爭議的案例。本文旨在對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行理論分析，并結(jié)合爭議案例對(duì)于尋釁滋事罪口袋化趨勢進(jìn)行實(shí)務(wù)分析。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事;口袋罪;存廢問題

一、尋釁滋事罪的簡述

尋釁滋事，從字面上理解，尋釁就是挑釁他人，滋事就是無端生事。而《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)于流氓一詞解釋為不務(wù)正業(yè)、為非作歹的人。因此，尋釁滋事本質(zhì)上就是一種流氓行為。尋釁滋事罪的前身是流氓罪，在1997《刑法》中對(duì)于流氓罪加以分解，從而衍生出了尋釁滋事罪。尋釁滋事罪實(shí)際上是對(duì)那些肆意破壞社會(huì)秩序，無端生事行為的一種規(guī)制。由于人的行為并不滿足諸如故意傷害罪等具體罪名，但是鑒于維護(hù)社會(huì)的安定與和諧，因此設(shè)置此項(xiàng)罪名。《刑法》第二百九十三條對(duì)此也進(jìn)行了明確的規(guī)定。

二、尋釁滋事罪的口袋化特征

究竟什么是口袋罪？口袋罪在刑法意義上沒有明確的定義，通俗的理解，口袋罪實(shí)際上是對(duì)刑法中一些因內(nèi)容概括、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的統(tǒng)稱，也正是因?yàn)槟：圆艑?dǎo)致實(shí)踐當(dāng)中使用的擴(kuò)大，猶如口袋一般，因此把具有這些特征的罪名統(tǒng)稱為口袋罪。

（一）尋釁滋事罪本身的口袋性

尋釁滋事罪所侵犯的客體是社會(huì)秩序，但是刑法沒有明文規(guī)定什么屬于社會(huì)秩序。刑法理論上在對(duì)犯罪構(gòu)成的客觀要件進(jìn)行理解的，根據(jù)是否需要價(jià)值評(píng)價(jià)分為記述的構(gòu)成要件和規(guī)范的構(gòu)成要件1，而對(duì)于社會(huì)秩序的判斷屬于后者，即需要司法實(shí)踐者進(jìn)行價(jià)值判斷，判斷何為社會(huì)秩序。

在理論上對(duì)于社會(huì)秩序存在很大的爭議，對(duì)于社會(huì)秩序的范圍劃分也存在較大爭論。有的學(xué)者主張社會(huì)秩序其實(shí)就是公共場所的秩序，即滋事行為擾亂了公共場所的秩序即滿足條件。而部分學(xué)者則認(rèn)為社會(huì)秩序指的是公共場所秩序和生活中人們應(yīng)當(dāng)遵守的共同準(zhǔn)則。該部分學(xué)者對(duì)于社會(huì)秩序的理解予以擴(kuò)大，不僅僅包括所謂的公共場所秩序。理論上的爭議也就造成司法實(shí)踐中的曲解。

因?yàn)閷?duì)于社會(huì)秩序的判斷需要辦案人員自身去做價(jià)值判斷，但是由于辦案人員的認(rèn)知不同，另外可能受到一些法律政策的影響，從而導(dǎo)致對(duì)社會(huì)秩序擴(kuò)大化的理解，因此導(dǎo)致了擴(kuò)大尋釁滋事罪的受案范圍。其原因在于刑法條文并沒有明文規(guī)定究竟哪些行為屬于侵犯了社會(huì)秩序。正是由于尋釁滋事條文的模糊性、兜底性造成了尋釁滋事罪口袋化的原因。

（二）尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中的口袋化

浙江溫嶺虐童案曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)。這個(gè)案件當(dāng)時(shí)也是引起了很大的爭議。雖然，案件最終以警方撤案而告已段落，但是，警方最初是以尋釁滋事罪對(duì)顏某予以刑事拘留，案件的司法程序確實(shí)已經(jīng)啟動(dòng)。類似的案件還有很多，諸如假和尚把妹案。結(jié)合這些案子，筆者認(rèn)為尋釁滋事罪有口袋化的趨勢日漸明顯。

在司法實(shí)踐中，來自社會(huì)的壓力給尋釁滋事罪口袋化進(jìn)一步提供了著床2。在很大程度上，來自法律以為的壓力造就了尋釁滋事罪的擴(kuò)大。就拿此案件而言，當(dāng)時(shí)基于受害家屬的施壓以及社會(huì)輿論的壓力，警方不得不以尋釁滋事罪對(duì)顏某予以刑事拘留。但是，仔細(xì)分析，其中存在一些爭議。雖然，顏某肆意毆打他人的行為確實(shí)符合尋釁滋事罪的客觀行為要件，但是，仔細(xì)分析，涉案場所為幼兒園，鑒于場所的密閉等情況，顏某的行為并沒有擾亂社會(huì)秩序，因此警方以尋釁滋事罪刑事拘留顏某確實(shí)有待商榷?；谛袨槿说目陀^行為而擴(kuò)大對(duì)社會(huì)秩序的理解，也是實(shí)踐當(dāng)中擴(kuò)大對(duì)尋釁滋事適用的原因之一。

盡管刑法條文當(dāng)中明確規(guī)定了尋釁滋事構(gòu)成所具備的條件，但是對(duì)于擾亂社會(huì)秩序的判斷，司法機(jī)關(guān)仍然擁有很大的裁量權(quán)。有些時(shí)候，基于社會(huì)穩(wěn)定的需要，基于安撫受害者的目的，甚至受到社會(huì)輿論的影響，司法機(jī)關(guān)對(duì)于社會(huì)秩序的判斷會(huì)出現(xiàn)問題，甚至不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大對(duì)社會(huì)秩序的理解，就會(huì)造成這樣一種情況——對(duì)于其他罪名無法解決的問題，統(tǒng)一歸入尋釁滋事罪。

三、尋釁滋事罪的去與留

（一）尋釁滋事罪在目前社會(huì)存在的必要性

雖然尋釁滋事罪一直被詬病，但結(jié)合實(shí)踐當(dāng)中的許多案例來看，當(dāng)今社會(huì)中，尋釁滋事罪有存在的必要3。

首先，社會(huì)當(dāng)中存在許多滋事的場所。比如KTV、酒吧等場所。隨著人們生活水平的提升，人們出入類似于KTV、酒吧這樣的場所也更加的頻繁。因?yàn)镵TV、酒吧本身作為娛樂場所，其中的人員具有一定的復(fù)雜性，另外這些地方也是屬于“人多擁擠”的地方。人多擁擠的地方就容易放生騷亂、斗毆事件。

其次，人們前往這些地方主要的目的就是消遣，于是說話、一些行為比較隨意，因此就會(huì)產(chǎn)生各種各樣的摩擦?；谏鲜鰞牲c(diǎn)理由，一些娛樂性場所確實(shí)是一個(gè)比較容易滋事的地方。當(dāng)然，不僅是KTV，飯店、路邊的小攤，尤其是夏天的夜市攤都是打架斗毆，尋釁滋事的高發(fā)場所。而近幾年類似于KTV這樣的場所數(shù)量越來越多，這些產(chǎn)所的尋釁滋事案件也在逐年上漲。因此為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，我們目前仍然需要此項(xiàng)罪名。因?yàn)閷め呑淌麓嬖诘哪康氖欠闲塘P的目的。與此同時(shí)，設(shè)立這樣一項(xiàng)罪名，在于對(duì)社會(huì)上的一些人起到警示的作用，使大家明白在KTV無端生事可能構(gòu)成犯罪，對(duì)于那些在公共場所發(fā)生過類似行為的人也是一種警示，因此其存在還是有一定的必要性的。

（二）去罪化：尋釁滋事罪的最終出路

關(guān)于尋釁滋事罪存廢的問題，有學(xué)者提出這樣一種觀點(diǎn)——分解合并式加弱化式廢止論4。即對(duì)于尋釁滋事罪的四種不同形式的行為可以通過刑法分則的其他罪名予以吸納，對(duì)于無法吸納的行為，可以采用諸如行政處罰的方法予以處理。

筆者認(rèn)為，尋釁滋事罪的最終出路也會(huì)像當(dāng)年的流氓罪那樣，退出刑法的舞臺(tái)，但是對(duì)于分解合并的方法并不認(rèn)同。尋釁滋事罪本身就作為一種兜底性的罪名，其設(shè)置的目的就是為了彌補(bǔ)類似于故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等罪名的不足，因此采用上述合并分解的方法并不能起到應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為，尋釁滋事罪被詬病背后的本質(zhì)原因是因?yàn)槠鋵?duì)于人身自由的不當(dāng)侵犯，因此，增加尋釁滋事罪的財(cái)產(chǎn)刑，于此同時(shí)發(fā)揮《治安管理處罰法》主體作用，發(fā)揮刑法的謙抑性，能夠有效的規(guī)制尋釁滋事罪擴(kuò)大的趨勢。另外，前文已經(jīng)論述，在目前這樣的社會(huì)背景下，尋釁滋事罪的存在還是有一定的社會(huì)必要性的。但是對(duì)于打擊的對(duì)象，打擊的行為都應(yīng)當(dāng)加以一定的區(qū)分，而不能盲目的眉毛胡子一把抓。

在不遠(yuǎn)的未來，尋釁滋事罪也必然會(huì)退出刑法的歷史舞臺(tái)，這是法律發(fā)展的一種趨勢。作為一種兜底性質(zhì)的罪名，它也是特定時(shí)期的產(chǎn)物。前文提到，目前，仍是需要對(duì)其進(jìn)行軟化性處理，當(dāng)司法中對(duì)尋釁滋事罪的軟化弱化處理成為一種習(xí)慣，即可進(jìn)一步尋求立法上的細(xì)化、分化或轉(zhuǎn)化處理。所謂細(xì)化，是指可先期借助立法解釋的方式，對(duì)尋釁滋事罪條文涵義作出更為具體明確化的廓定5。細(xì)化也包含可對(duì)其采用肢解的方式，正如之前對(duì)流氓罪的肢解。隨著刑事立法不斷發(fā)展與完善，尋釁滋事罪終將會(huì)被其他具體罪名予以取代，但是這是需要一個(gè)過程，如果急于求成，不利于社會(huì)的安定和諧。在立法上對(duì)于尋釁滋事罪的分解過程中同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)于刑事司法提出更高的要求，增強(qiáng)司法人員自身的素質(zhì)，相信不遠(yuǎn)的將來，能夠?qū)崿F(xiàn)尋釁滋事罪去罪化。

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