刑法的從舊兼從輕

陳侃

對人類的心靈產生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性。?

?——貝卡里亞

法律只能規(guī)定未來的行為，這是一句古老的法律格言。或許，我們在其他法律中會遇見相反或者例外的規(guī)定，但是在刑法領域內，這一規(guī)則具有十分重要的意義……

陳年的舊案

上海鐵路運輸檢察院于前不久辦理了一起發(fā)生于20世紀90年代的舊案。該院第一檢察部的黃卉檢察官是本案的承辦人，她告訴記者，1994年11月24日，姚某某和席某某兩人商議，一同去儲運站“搞點”香煙。同案關系證人席某某的供述顯示，兩人于次日凌晨攜帶一把事先準備好的鉗子，從火車站進站處溜進儲運站內?！耙δ衬吃浽趦\站做過半年的裝卸臨時工，案發(fā)前租住在南大路的鐵路邊上，距離儲運站倉庫大概500米。”

兩人一同將倉庫的門鎖剪斷，并從中搬走12箱香煙。據(jù)了解，姚某某和席某某在竊得香煙后還進行了銷贓、分贓。黃卉告訴記者，上海鐵路公安局于案發(fā)后追回了大部分涉案贓款及贓物，并發(fā)還給被害單位?！敖Y合當時上海煙草（集團）公司財務物價處出具的贓物價格證明，本案案值高達人民幣62200元?！?/p>

另一邊，儲運站的員工何某很快就在當天上午巡視時發(fā)現(xiàn)了香煙被盜。“當時，何某發(fā)現(xiàn)倉庫的門鎖不見了，于是便進入倉庫內查看。”面對現(xiàn)場的狼藉，何某進一步清點后發(fā)現(xiàn)，倉內萬寶路香煙被盜11箱，七星香煙被盜1箱。“案發(fā)現(xiàn)場的照片顯示，鐵路列車進儲運站的一道鐵門是鎖閉的，但是鐵門的下方距離鐵路軌道有三十厘米左右的高度，一般身材的人從此處鉆進儲運站簡直輕而易舉?！?/p>

案發(fā)后，姚某某為了逃避懲罰，從上海逃回了老家，輾轉浙江、廣東等地打工，并于2006年借道香港前往斯里蘭卡，直到去年10月，上海鐵路公安局在上海出入境邊防檢查總站的協(xié)助下將歸國投案自首的姚某某緝拿歸案，經訊問，姚某某對這起陳年舊案的犯罪事實供認不諱。

黃卉告訴記者，在審查起訴階段，姚某某認罪認罰，表示接受檢察機關所提出的量刑建議，并對給被害單位造成的損失以及自己家庭造成的傷害表達了深深的悔意。據(jù)了解，法院最終以姚某某犯盜竊罪，依法判處其有期徒刑4年，并處罰金人民幣8000元。

禁止事后法

我國《立法法》第84條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。我國刑法第12條規(guī)定，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

前文所述姚某某、席某某盜竊一案同樣也面臨適用新法還是舊法，亦即刑法的溯及力問題。黃卉對記者表示，2011年通過的刑法修正案（八）中取消了13個經濟性非暴力犯罪的死刑，其中就包括盜竊罪。按照當年姚某某盜竊案的金額來看，如果適用1979年刑法，最高可判處死刑;而按照新法的規(guī)定，則可以獲得較輕的量刑。從法院最后的判決來看，也的確對姚某某適用了新法。

一般認為，禁止事后法是罪刑法定原則的派生原則。傳統(tǒng)觀點認為，罪刑法定主義的背后存在著民主主義和自由主義。其中，自由主義要求，僅由法律來規(guī)定何為犯罪尚且不夠，必須同時要求該法律是事前已有規(guī)定。進一步而言，罰則在事前已經公布還不夠，還必須在事前已經實施。通過事后所制定或實施的法律將某種行為規(guī)定為犯罪，并將該法律溯及行為時加以適用，從而處罰相應的行為就會妨害國民行動的預測可能性，致使國民產生不安感，進而侵害行為人的行動自由。因此，事后法是必須予以禁止的。

原則與例外

刑法是通過限制自由的手段來保護自由的。因此，適用刑法的效果通常導致嚴厲的刑罰，故與其他部門法相比，刑法對事后法的禁止極為嚴格。然而，對于行為人適用行為后頒布的對其有利的法律為何不受排斥？比如前文所述的姚某某，為何對他適用新法而不是1979年的舊刑法？因為從罪刑法定原則的表述來看，并不能直接推導出刑法領域允許有利于被告人的規(guī)范具有溯及力的結論，因而國外也有不少學者提出承認刑法時間效力問題上的從輕原則是否違憲的疑問。但是目前來看，國內外的主流觀點普遍承認，有利于行為人的刑法規(guī)范具有溯及力，其依據(jù)主要可以歸納為以下幾點：

首先，是出于保障被告人的人權。比如有學者認為，只有用保障公民自由這一更高級的原則才能認為其不違背法律不溯及既往原則的初衷。其次，是實質平等原則。在社會已經改變對某種行為的評價，決定給予更輕的處罰，甚至根本就不構成犯罪的情況下，如果對以前實施了同樣的行為的人，依舊按照以前的規(guī)定處以重刑或者作為犯罪處罰，顯然是一種不平等的待遇。有違實質平等對待的原則，亦即在其他任何人都可以不受處罰地實施某種行為時，一個人還在為該行為而受刑，并承擔法律后果，顯然是不公平的。再次，罪刑法定原則的實質在于限制國家的刑罰權，而由罪刑法定原則所派生出的禁止事后法原則，亦是同理。對行為人有利的事后法可以溯及既往，這符合罪刑法定原則限制國家刑罰權的精神。

值得一提的是，《歐洲人權公約》以及《公民權利與政治權利國際公約》都明確規(guī)定，不得用“禁止溯及既往原則”來阻礙處罰“違反文明國家”或“所有國家”公認的一般原則的犯罪行為，如反和平罪、反人道罪。換言之，如果徹底堅持不得溯及既往的原則，就不可能懲罰那些在戰(zhàn)爭中或政治急劇變動時期的統(tǒng)治者借國家名義犯下的最殘暴的罪行。這恰恰也是紐倫堡和東京軍事法庭審判前納粹和日本戰(zhàn)犯的依據(jù)。以意大利為例，因第二次世界大戰(zhàn)后審判戰(zhàn)犯和國內法西斯分子而受到強烈震撼的該國刑法學界，目前都對不得溯及既往的原則的局限性有著充分的認識，并在此基礎上一致認為，不得溯及既往必須服從最高的人道原則?；蛟S，這也是不能對行為人進行不利的溯及既往唯一的例外。

從舊兼從輕

根據(jù)我國刑法的表述來看，關于刑法的溯及力，我國采取的是“從舊兼從輕”原則，而單行刑法和刑法修正案同樣也需要遵循這一原則。不過，在刑法修正案中，存在一些規(guī)定，引發(fā)了較大的爭議。本文僅舉兩例進行討論，試圖拋磚引玉。

首先，最高人民法院于2011年4月25日發(fā)布的《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》中，第2條第2款規(guī)定，被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第50條第2款的規(guī)定。關于這一點，就有學者提出，明顯違反了罪刑法定原則，因為修正后的規(guī)定顯然對行為人不利。

但是，我們也應當注意到，限制減刑的規(guī)定從表面來看似乎的確對行為人不利，然而聯(lián)系該制度旨在限制死刑的本質進行考量，實際上是對行為人有利。不妨注意此處的表述，“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則”，換言之，只有死刑立即執(zhí)行才能體現(xiàn)罰當其罪。那么，“修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當其罪的”，顯然可以起到“刀下留人”、免死不殺的作用。因此，從這一點上來理解，這一規(guī)定與罪刑法定原則并不抵觸，其具有相對溯及力有存在的合理性。

其次，最高人民法院于2015年10月29日發(fā)布的《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》中規(guī)定，對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄的行為，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。對此，同樣有學者認為這一規(guī)定不符合罪刑法定原則。

不同于前文所述限制減刑制度，此處值得商榷的地方在于，終身監(jiān)禁、不得假釋相較于死刑立即執(zhí)行，對于行為人而言究竟是有利還是不利?？赡苡腥藭f，終身監(jiān)禁、不得假釋同死刑一樣，也是痛苦的。所以，它同樣也是殘酷的。誠然，如果把服刑的時間疊加在一起，甚至是有過之而無不及的。但是，這些痛苦是平均分配于人的整個生活，而死刑卻將它的力量集中于一時。前者考慮的是受苦時間的總和，后者則分心于眼前的不幸，而看不到將來。貝卡里亞在其成名作《論犯罪與刑罰》中提出，用死刑來向人們證明法律的嚴峻是沒有益處的。如果說欲望和戰(zhàn)爭的要求縱容人類流血的話，那么，法律作為人們行為的約束者，看來不應該去擴大這種殘暴的事例。因而，從限制死刑的角度來看待終身監(jiān)禁條款，其具有相對的溯及力同樣也有存在的合理性，這也與刑法修正案（九）提高了死刑的適用標準是一脈相承的。