“降低刑事責(zé)任年齡”論思考

吳 光 林

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

近年來，我國未成年人犯罪低齡化的趨勢愈發(fā)明顯，青少年之間惡意虐待、暴力相侵的事件頻見于報端，不斷挑戰(zhàn)社會公眾的良知和底線。2019年3月12日，在全國“兩會”上，全國人大代表、重慶市謝家灣小學(xué)校長劉希婭會同其他30余名全國人大代表向會議提交了關(guān)于修改《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱《未成年人保護法》)的議案。該議案建議修改未成年人的刑事責(zé)任年齡，將刑事責(zé)任年齡的下限降低至12周歲，相對負(fù)刑事責(zé)任年齡的區(qū)間降低為12～14周歲，完全刑事責(zé)任年齡相應(yīng)地修改為14周歲[1]。一時間，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)降低未成年人刑事責(zé)任年齡的爭論成為熱點。

一、問題：是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡

周光權(quán)認(rèn)為，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)關(guān)于刑事責(zé)任年齡的設(shè)置是合理、恰當(dāng)?shù)?，低齡未成年人惡性犯罪只是個案，未成年人更需要的是保護而不是懲罰，在考慮保護被害人的同時，也要考慮施暴者的前途和出路，不能一棍子打死，立法在回應(yīng)洶涌的民意時，應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注普遍情況，不應(yīng)該針對特例來立法[2]。很明顯，周光權(quán)持反對降低刑事責(zé)任年齡的觀點。最高人民檢察院未成年人檢察處副主任史衛(wèi)忠表示，是否需要以降低刑事責(zé)任年齡來應(yīng)對頻發(fā)的低齡未成年人犯罪，不能草率得出結(jié)論，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過大量的實證研究和理論論證，在實際案件中獲得立法依據(jù)[3]。這種觀點耐人尋味，雖然其并沒有對是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡直接表態(tài)，但似乎又回應(yīng)了社會公眾強烈要求降低刑事責(zé)任年齡的民意，為“降低刑事責(zé)任年齡”論留有余地。與此同時，也有學(xué)者認(rèn)為，在信息時代背景下，未成年人勢必比以前成熟，不能再繼續(xù)沿用幾十年前《刑法》關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情適當(dāng)調(diào)整刑事責(zé)任年齡，將刑事責(zé)任年齡的起點規(guī)定為12周歲，相應(yīng)地負(fù)刑事責(zé)任年齡和完全刑事責(zé)任年齡順次降低[4]。郭大磊也認(rèn)為，不應(yīng)該片面追求未成年人刑事處遇的恢復(fù)性特征，在我國可以考慮針對特定的犯罪降低刑事責(zé)任年齡，在特定區(qū)間內(nèi)引入“惡意補足年齡”的規(guī)則[5]。

實際上，大多數(shù)學(xué)者持反對降低刑事責(zé)任年齡的觀點。除周光權(quán)外，還有張寒玉、王英、姚建龍、王牡等認(rèn)為降低刑事責(zé)任年齡并非治本之策，不符合我國保護未成年人的刑事政策。但是，學(xué)術(shù)的魅力在于追求真理，而真理并非“以量取勝”。筆者以為，應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地降低刑事責(zé)任年齡，此舉并非斷腕治瘡，飲鴆止渴，而是與時俱進。關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)“降低刑事責(zé)任年齡”的命題，理論上觀點不一，莫衷一是。盡快確定符合“國情、民意”的刑事責(zé)任年齡，對于解決低齡未成年惡性犯罪尤為重要。

二、反對“降低刑事責(zé)任年齡”論的思考

刑事責(zé)任年齡是確定刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)，是指行為人實施刑法禁止的危害行為而承擔(dān)刑事責(zé)任所必須達(dá)到的年齡[6]88。由于通過年齡確定刑事責(zé)任能力具有一定的科學(xué)性和易操作性，世界各國基本上都是通過年齡確定行為人的刑事責(zé)任能力。各個國家的發(fā)展?fàn)顩r、地理位置、教育水平等不一樣，刑事責(zé)任年齡制度也不同。在此基礎(chǔ)上，有的國家實行“二分法”，即只規(guī)定絕對無刑事責(zé)任年齡和完全刑事責(zé)任年齡區(qū)間；有的國家實行“三分法”，規(guī)定絕對無刑事責(zé)任年齡，相對無刑事責(zé)任年齡和完全刑事責(zé)任年齡；還有部分國家實行“四分法”，是在“三分法”的基礎(chǔ)上增加了“減輕刑事責(zé)任年齡”的規(guī)定。針對“相對無刑事責(zé)任年齡”的制度設(shè)計，世界各國立法不盡相同，大致有兩種模式最為典型。其一，是以我國和俄羅斯為代表的“一刀切”模式。根據(jù)我國《刑法》第十七條第二款規(guī)定：14～16周歲的未成年人，只需對法律規(guī)定的故意殺人、放火、搶劫等惡性犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，實施其他犯罪行為，不負(fù)刑事責(zé)任。由此可見，在我國，14～16周歲是固定的相對負(fù)刑事責(zé)任年齡的區(qū)間，只要行為人實施了上述犯罪行為，無論實際上是否具備控制能力和辨認(rèn)能力，都推定其具有相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，可以承擔(dān)刑事責(zé)任①。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第二十條規(guī)定，14～16周歲的未成年人只有實施“侵害人身的嚴(yán)重犯罪，某些破壞公共安全的犯罪，大多數(shù)財產(chǎn)犯罪時”才承擔(dān)刑事責(zé)任[7]。其二，是以西方國家為代表的“個別化”模式。其中，英美國家“惡意補足年齡”的理論堪稱典型。該理論推定行為人不具有刑事責(zé)任能力，但如果有充分的證據(jù)能夠證明行為人具有“惡意”②，則這種推定可以被推翻，行為人需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任[8]。此外，德國、意大利、法國也規(guī)定在一定的年齡區(qū)間內(nèi)，必須根據(jù)具體的案情，考察行為人的心理狀況、辨認(rèn)和控制能力，個別判斷行為人能否承擔(dān)刑事責(zé)任。

“一刀切”的立法模式在司法實踐中更容易操作，但不一定更科學(xué)，需要根據(jù)社會、文化、經(jīng)濟的變化對其作出相應(yīng)的調(diào)整。否則，有可能成為包庇犯罪的“避風(fēng)港”。換言之，刑事責(zé)任能力不是一成不變的，不可能存在一個固定的年齡就能夠恰如其分地概括刑事責(zé)任能力，必須根據(jù)國情的變化、社會的發(fā)展作適當(dāng)調(diào)整。我國屬于固定的刑事責(zé)任年齡模式，40年來未曾改變。在我國，對于14周歲以下未成年犯案，無論罪行多么嚴(yán)重，都不構(gòu)成犯罪。但是近幾年來，低齡未成年人犯罪頻發(fā)，不斷挑戰(zhàn)法律的權(quán)威和社會公眾的良知。

面對低齡未成年人犯罪率的陡增趨勢，反對論者似乎保持高度“理性”，堅決認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)以降低刑事責(zé)任年齡來應(yīng)對頻發(fā)的未成年人犯罪。他們的理由主要包括：第一，從比較法角度而言，世界上大部分國家的刑事責(zé)任年齡都在14周歲以上；第二，立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注普遍情況，不應(yīng)該因為特例而修法；第三，降低刑事責(zé)任年齡不是治本之策，無法有效遏制低齡未成年人犯罪；第四，未成年人刑事責(zé)任年齡制度并非單純依靠辨認(rèn)能力和控制能力為基礎(chǔ)制定的，而是綜合考慮刑事政策的結(jié)果；第五，未成年犯罪不是自身的原因，而是社會經(jīng)濟與文化發(fā)展不均衡的結(jié)果，懲罰未成年人有轉(zhuǎn)嫁責(zé)任之嫌[9]。針對上述觀點，筆者難以接受，理由如下。

第一， 世界上大部分國家刑事責(zé)任年齡的下限并非14周歲。通過查閱相關(guān)文獻可知，多數(shù)學(xué)者將14周歲當(dāng)作大部分國家刑事責(zé)任年齡的起點，其實這種說法不夠準(zhǔn)確。國外相關(guān)研究機構(gòu)對世界各國的刑事責(zé)任年齡進行統(tǒng)計，并繪制相關(guān)圖表③，具體如圖1(見下頁)所示。通過圖1可以看出，如果以國家數(shù)量計，規(guī)定14周歲為起點的國家最多。但是，只要稍加分析，就會發(fā)現(xiàn)12周歲左右才是刑事責(zé)任年齡的分水嶺。換言之，數(shù)量最多并不等于大部分，大部分意味著在平均值之上，而最高值并不是決定平均值的唯一因素。雖然將14周歲規(guī)定為刑事責(zé)任年齡起點的國家最多，但是，將7周歲、10周歲、12周歲設(shè)置為刑事責(zé)任年齡下限的國家也不在少數(shù)。因此，即便要從比較法視野上找依據(jù)，12周歲也是世界各國刑事責(zé)任年齡的主流規(guī)定，符合客觀描述。

圖1 刑事責(zé)任年齡規(guī)定國際概況

第二，低齡未成年人犯罪不是極端個案。周光權(quán)認(rèn)為，低齡未成年人犯罪只是極端個案，民意洶涌，要求降低刑事責(zé)任年齡是媒體大肆渲染的結(jié)果，面對這種情況，立法要十分謹(jǐn)慎。筆者不同意這種觀點。首先，將低齡未成年惡性犯罪認(rèn)為是“個例”沒有事實依據(jù)。以“未成年人犯罪”為詞條進行網(wǎng)絡(luò)檢索，映入眼簾的惡性犯罪案件令人深省。山東招遠(yuǎn)一名未滿14周歲的“全能神”信徒當(dāng)眾將一名女子活活打死；湖南邵陽3名14周歲以下的學(xué)生為搶劫財物竟以木棒毆打留守學(xué)校宿舍樓的教師李某并最終致其死亡；重慶市長壽區(qū)發(fā)生10 歲女孩在電梯內(nèi)殘忍虐待1歲嬰兒致其重傷的事件，等等。這一系列案件的發(fā)生，很難讓人將其和不諳世事、天真無邪的未成年人聯(lián)系起來。對于如此頻發(fā)的未成年人惡性犯罪，已經(jīng)不能僅僅稱之為極端個案了。其次，退一步而言，就算是極端個案，涉及人的生命財產(chǎn)安全，立法也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)。法律面前人人平等，無論是少數(shù)人還是多數(shù)人，他們的合法權(quán)利同樣受到法律保護。最后，我國《刑法》總共規(guī)定了469個罪名，其中常用罪名不到30個，使用率最低的100個罪名，估計全國法院一年也難遇幾次，刑法設(shè)置這些罪名正是回應(yīng)“極端個案”的最好例證。

第三，降低刑事責(zé)任年齡雖非治本之策，卻是當(dāng)務(wù)之急。筆者并不以為通過降低刑事責(zé)任年齡就一定能徹底解決低齡未成年人犯罪的頑疾。未成年人犯罪的形成有復(fù)雜的原因，治理未成年人犯罪也應(yīng)該有一系列的措施，不能依靠降低刑事責(zé)任年齡的單一舉措，還應(yīng)當(dāng)配合完善未成年人司法制度。但是，解決問題不能一蹴而就，應(yīng)當(dāng)循序漸進，降低刑事責(zé)任年齡只是解決未成年人惡性犯罪的第一步。恰如有的學(xué)者所言，未成年人犯罪的成因復(fù)雜多樣，這些深層次的原因不可能短時間內(nèi)就得到解決，因此，在根本的解決之策出現(xiàn)之前，先“治標(biāo)”減輕傷痛也未嘗不可[10]。

第四，降低刑事責(zé)任年齡并不違反刑事政策。誠然，我國的刑事責(zé)任年齡制度是刑法和刑事政策相互折中的結(jié)果，同時考慮了未成年人的控制、辨認(rèn)能力和我國保護未成年人發(fā)展的刑事政策。但是，筆者以為，降低刑事責(zé)任年齡并不違反刑事政策。首先，“教育為主、懲罰為輔”的基本原則和“教育、感化、挽救”的方針是我國保護未成年人的刑事政策。“懲罰為輔”并不意味著不需要懲罰，在教育、感化不起作用時，刑法必須發(fā)揮“懲罰犯罪”的功能。眾所周知，不滿14周歲的未成年人惡性犯罪由于沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，根據(jù)《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》)和《刑法》等法律規(guī)定，只能責(zé)令父母嚴(yán)加管教，必要時由政府收容教養(yǎng)或者寄送工讀教育。但是，這三種“以教育為主”的手段并沒有起到積極作用?！柏?zé)令父母嚴(yán)加管教”有悖常理，未成年人犯罪部分原因就是由于父母疏于管教或者管教不當(dāng)，期待“父母管教”解決未成年人的“犯罪基因”于理不合；“收容教養(yǎng)”在勞教制度廢除之后，其合法性就一直飽受詬病，現(xiàn)實中也很少有地方采取收容教養(yǎng)的措施治理低齡未成年人犯罪；“工讀教育”制度缺乏義務(wù)性和強制性，根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第三十五條規(guī)定，未成年人犯罪可以送工讀學(xué)校教育，但需要監(jiān)護人或者所在學(xué)校申請并得到教育行政部門批準(zhǔn)。由于寄送工讀學(xué)校會給未成年人貼上標(biāo)簽，所以，很少有父母會主動將犯罪子女送往“工讀學(xué)?！薄＞C上，法律規(guī)定的“教育”措施基本上處于“空轉(zhuǎn)”狀態(tài)，無法很好地治理未成年人犯罪。因此，在“教育為主”無法實現(xiàn)刑法目的的情況下，通過降低刑事責(zé)任年齡“懲罰”犯罪是當(dāng)然結(jié)論，這原本就是“教育為主，懲罰為輔”的題中應(yīng)有之義，并不違反刑事政策。其次，刑法是刑事政策不可逾越的藩籬[11]93。社會出現(xiàn)“異常”犯罪現(xiàn)象，既要考慮刑事政策，更要尊重刑法。關(guān)于刑事政策與刑法的關(guān)系，有一種觀點認(rèn)為，“刑事政策是在長期同犯罪作斗爭中形成的原則、方針和策略，是刑法立法和司法的靈魂”[12]67。這種觀點將刑事政策作為刑法之脊梁，支撐、影響刑法的一切活動。當(dāng)然，也有學(xué)者提出不同的見解，認(rèn)為將刑事政策理解為刑事立法和刑法司法的靈魂不符合法治社會的要求。他們認(rèn)為，刑事政策的作用途徑只有兩種——轉(zhuǎn)化為法律或者在法律框架內(nèi)運作[13]。筆者同意這種觀點，即刑事政策不能超越刑法。現(xiàn)階段未成年人惡性犯罪，很難理解為只是“惡作劇”“不懂事”。例如，遼寧大連14歲男孩殘忍殺害10歲女童，事后淡定分析法律，自稱“我才14歲不會被抓”，并責(zé)怪自己大意在現(xiàn)場留下指紋，回顧案情，發(fā)人深省[14]。一般而言，在刑法理論上，實行“不知法不赦”的原則，即不了解法律的規(guī)定并不影響故意的成立，更何況該案中的男孩對法律規(guī)定了然于胸，再辯解其不知道殺人是犯罪行為就是自相矛盾。毫無疑問，這名未滿14周歲的男孩符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但是，囿于刑事政策保護低齡未成年人之宗旨，刑法規(guī)定不滿14周歲的未成年人不負(fù)刑事責(zé)任，該男孩不承擔(dān)刑事責(zé)任，這似乎是刑法對刑事政策的讓步?，F(xiàn)在人們的智識、心理成熟度較之以往提前了2～3年，現(xiàn)階段12～14周歲的未成年人對“大是大非”問題是有辨別能力的。這些未成年人惡性犯罪完全符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。筆者以為，刑法和刑事政策不應(yīng)該出現(xiàn)一方占主導(dǎo)地位的情形，二者應(yīng)該共同發(fā)揮作用，抑制未成年人犯罪。最后，保護未成年人健康發(fā)展是我國的刑事政策，犯罪人屬于未成年人，但是，被害人往往也是未成年人，他們作為一名無辜者更應(yīng)該得到法律的傾斜保護。

第五，任何犯罪都具有復(fù)雜的原因。有學(xué)者認(rèn)為，社會處于高度轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟和文化發(fā)展的不均衡為青少年犯罪提供了天然的機會[15]。也有學(xué)者認(rèn)為，如果將成年人犯罪理解為一種“惡”，那么青少年犯罪則是一種“錯”。每個人都會犯錯，尤其是對于尚未發(fā)育完全的青少年而言，他們犯錯更應(yīng)該被包容，而且他們犯的“錯”多是由社會原因造成的，通過降低刑事責(zé)任年齡懲罰這些青少年，有轉(zhuǎn)嫁責(zé)任之嫌。筆者不同意這個觀點。首先，區(qū)分“惡”與“錯”沒有意義。一個行為只要主觀上具有故意、過失，客觀上實施了危害社會的行為，就應(yīng)該受到法律的規(guī)制，評價“惡”還是“錯”是倫理道德方面的要求。無論將一個行為評價為“惡”還是“錯”，都至少能夠說明這個行為是“不正確”的。如前所述，只要行為人知道自己實施的行為是不正確的，就具有了法律上的“惡意”。其次，任何犯罪都有社會原因，不可能單純因為“個人原因”而犯罪。正如徐章潤所言，“無論是犯罪抑或是犯罪主體都必須存在于一定的自然條件并與之適應(yīng)，這些外部環(huán)境是其存在的既定先天條件，由此可知，犯罪和犯罪者天生就兼具社會與自然屬性，無論何時都無法擺脫這一先天的設(shè)定甚或決定”[16]147。因此，不僅是青少年，就算是成年人犯罪，也有社會方面的原因，以此為理由而否定降低刑事責(zé)任年齡論似乎有點牽強。

三、提倡“降低刑事責(zé)任年齡”論的分析

毛澤東曾在《新民主主義論》中提到，“不破不立，不塞不流，不止不行，他們之間的斗爭是生死斗爭”。是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡，關(guān)鍵看是否到了必須廢除的地步?，F(xiàn)行《刑法》將刑事責(zé)任年齡的下限規(guī)定為14周歲是否合理？這不純粹是一個刑法問題，而是一個社會問題。對于社會問題，“民意”的回應(yīng)能代表一定的合理性。根據(jù)“中調(diào)網(wǎng)”的問卷調(diào)查，54%的普通民眾支持降低刑事責(zé)任年齡，26%的人認(rèn)為無必要降低刑事責(zé)任年齡，另外20% 的人認(rèn)為無所謂或與我無關(guān)[17]。由此可見，大部分社會公眾是支持降低刑事責(zé)任年齡的。普通民眾是此類犯罪案件的見證人和參與者，相較于法律專家，他們才是“真相”的揭秘人。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地降低刑事責(zé)任年齡，對于新問題、新癥結(jié)，不能“諱疾忌醫(yī)”，必須“刮骨療毒”，主要理由如下。

(一) 降低刑事責(zé)任年齡有章可循

2019年5月27日至28日召開的全國公安機關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)推進會上傳出消息，公安部決定積極推進一批重點立法項目的修訂起草工作，擬將《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)關(guān)于行政拘留的年齡從16周歲降低至14周歲[18]。另外，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)早就將無民事行為能力者的年齡由10周歲修改至8周歲。民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，行政法調(diào)整的是行政管理與被管理者之間的關(guān)系，無論是民法還是行政法，相較于刑法而言，所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)都具有“復(fù)雜性、難以理解性”。換言之，刑法所禁止的未成年犯罪往往是“大是大非，大錯特錯”的行為，法律推定低齡未成年人對于“晦澀難懂，紛繁復(fù)雜”的民事關(guān)系和行政關(guān)系有認(rèn)識能力，卻在低齡未成年人犯下“殺人、強奸、搶劫”等惡性暴力犯罪等問題上認(rèn)為他們不夠成熟，沒有責(zé)任能力，恐怕難稱合理?！睹穹倓t》和《治安管理處罰法》都順應(yīng)時代發(fā)展的要求，降低違法年齡，《刑法》作為保障法，也應(yīng)當(dāng)因時制宜，革故鼎新，降低刑事責(zé)任年齡。

(二) 降低刑事責(zé)任年齡是遏制犯罪的需要

曾任湖南省株洲市檢察院檢察官的張繼寶認(rèn)為，當(dāng)前我國13周歲的未成年人犯罪現(xiàn)象異常突出，許多未成年人形成了“14周歲之前犯罪不受處罰”的畸形法律觀，低齡未成年人犯罪已然成為社會頑疾，必須刮骨療毒。張繼寶繼而提出，降低刑事責(zé)任年齡至13周歲勢在必行[19]。這些犯罪少年，單純從刑法角度而言，是完完全全的犯罪者，但是困囿于“不滿14周歲，不能承擔(dān)刑事責(zé)任”的法律規(guī)定，只能“一放了之”。其結(jié)局只能是如有的學(xué)者所言，陷入“養(yǎng)豬困局”，即等到這些未成年人能夠承擔(dān)刑事責(zé)任之時，實施了危害社會的行為，刑法再進行懲罰[20]。青少年時期犯罪若不被及時懲罰、教育，會讓他們產(chǎn)生犯錯不需要承擔(dān)責(zé)任，只要有欲望就可以“掠奪他人”的“不良心態(tài)”。筆者認(rèn)為，在我國沒有形成完善的少年司法制度和實施合理有效的矯正措施之前，降低刑事責(zé)任年齡是當(dāng)務(wù)之急。未成年犯罪原因復(fù)雜，解決方案也不可能一步到位。在我國，降低刑事責(zé)任年齡有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，先考慮降低刑事責(zé)任年齡，再配合完善未成年人矯正制度，共同治理低齡未成年犯罪的難題，二者缺一不可。

(三)降低刑事責(zé)任年齡是馬克思主義法學(xué)的要求

馬克思曾說：“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行?！盵21]馬克思的這段話，表明法律作為一種上層建筑必須結(jié)合一個國家的經(jīng)濟發(fā)展和社會現(xiàn)狀來理解。眾所周知，自1979年《刑法》規(guī)定了刑事責(zé)任年齡以來，我國刑事責(zé)任年齡的下限就一直是14周歲，40多年來未曾改變。40多年間，我國的社會經(jīng)濟和文化發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化?，F(xiàn)在的青少年玩手機，上網(wǎng)獲取信息的能力完全不亞于成年人。信息時代背景下，青少年過早地接觸社會，獲取信息的機會更多，更容易知道什么行為是不對的，什么行為是值得提倡的，他們對于《刑法》規(guī)定的8類惡性犯罪已然具備完全的刑事責(zé)任能力。因此，作為上層建筑的刑法規(guī)定，在經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生巨變的情況下，勇于革新，降低刑事責(zé)任年齡是大勢所趨。

(四) 降低刑事責(zé)任年齡有比較法上的依據(jù)

英國和美國的刑事責(zé)任年齡也不是一成不變的。14世紀(jì)初，在英國，7周歲以上的青少年被推定為無刑事責(zé)任能力，但這種推定可以被推翻，只要能夠證明未成年人具有“惡意”。直到17世紀(jì)，普通法中完整的刑事責(zé)任年齡制度得以建立，法律規(guī)定7周歲以下的未成年人不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，7～14周歲的未成年人推定無刑事責(zé)任能力，同樣這種推定也可以被證明未成年人具有“惡意”的證據(jù)所推翻，14周歲以上為完全刑事責(zé)任能力人。而后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，英國關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定也在不斷地變化，相繼于1933年和1963年在《兒童少年法案》中，將刑事責(zé)任年齡的下限由7周歲提高至8周歲，再提高至10周歲[4]。至此，英國的刑事責(zé)任年齡制度演變?yōu)椋?0周歲以下不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，10～14周歲推定無刑事責(zé)任能力(惡意補足年齡區(qū)間)，14周歲以上具備完全刑事責(zé)任能力。但是，有學(xué)者認(rèn)為，10周歲以上的兒童接受了義務(wù)教育，具備了認(rèn)識犯罪的能力，應(yīng)當(dāng)廢除“惡意補足年齡”制度。隨后，英國議會采納了這種觀點。自此，10周歲以上的未成年人和成年人一樣具備完整的刑事責(zé)任能力，降低了刑事責(zé)任年齡的下限。分析英國刑事責(zé)任年齡制度的歷史脈絡(luò)可以得出兩個結(jié)論：第一，刑事責(zé)任年齡并非設(shè)定之后就一成不變，會隨著經(jīng)濟發(fā)展而作出相應(yīng)的調(diào)整；第二，經(jīng)濟飛速發(fā)展，未成年人心智比以前更成熟，降低刑事責(zé)任年齡有事實依據(jù)。在美國，由于缺少統(tǒng)一的聯(lián)邦法律，不同州之間規(guī)定的刑事責(zé)任年齡不同，如德克薩斯州是15周歲，新澤西州是14周歲，紐約州是13周歲，阿肯色州是12周歲，路易斯安那州是10周歲，內(nèi)華達(dá)州是8周歲，俄克拉荷馬州低至7周歲[22]。由此可見，美國已有很多州將刑事責(zé)任年齡設(shè)置在14周歲以下。筆者認(rèn)為，我國經(jīng)濟發(fā)展總量已居世界前列，從馬克思主義哲學(xué)的角度來看，降低刑事責(zé)任年齡的刑法規(guī)定歸根結(jié)底取決于物質(zhì)生活條件，如果要從比較法上找依據(jù)，也應(yīng)該從經(jīng)濟發(fā)展同樣迅速的發(fā)達(dá)國家或者高速發(fā)展中國家汲取經(jīng)驗。

四、降低刑事責(zé)任年齡的具體措施

降低刑事責(zé)任年齡雖然刻不容緩，但還應(yīng)循序漸進，在制度上逐步完善。

(一)引入“惡意補足年齡”制度

引入“惡意補足年齡”制度符合事物發(fā)展的規(guī)律。我國犯罪低齡化形勢漸趨嚴(yán)重，面對降低刑事責(zé)任年齡的論題又爭執(zhí)不下的困境，普通法中的“惡意補足年齡”規(guī)則提供了一個富有啟發(fā)性的方案：在特定的年齡區(qū)間內(nèi)，先推定行為人不具有刑事責(zé)任能力，但這種推定可以被公訴機關(guān)證明行為人具有“惡意”的證據(jù)所推翻，從而“補足”行為人的刑事責(zé)任年齡，使其承擔(dān)刑事責(zé)任。或許有人認(rèn)為，在英國，“惡意補足年齡”早就于1998年被議會頒布法案廢除，這是一個被時代淘汰的制度，其實不然。分析英國“惡意補足年齡”的歷史脈絡(luò)，可以發(fā)現(xiàn)，英國之所以廢除“惡意補足年齡”，是因為這種制度過度保護10～14周歲的未成年人，他們認(rèn)為這個年齡段的人應(yīng)當(dāng)具有負(fù)擔(dān)完全刑事責(zé)任的能力，而并不是因為這個制度本身存在問題[8]。在我國，“教育為主、懲罰為輔”的基本原則和“教育、感化、挽救”的方針貫穿于未成年司法的每一個領(lǐng)域，我們不可能一步到位地將刑事責(zé)任年齡降低至某一個水平，必須經(jīng)歷由“推定無刑事責(zé)任能力至有刑事責(zé)任能力”的過程，這也符合事物循序漸進的發(fā)展規(guī)律。

降低刑事責(zé)任年齡僅限于《刑法》第十七條第二款規(guī)定的8類犯罪[5]。從保護未成年人最大權(quán)益的角度出發(fā)，未成年人僅對故意殺人、強奸、搶劫等法律規(guī)定的8類惡性犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，如此既不違反保護未成年人發(fā)展的刑事政策，也能回應(yīng)“降低刑事責(zé)任年齡”的呼聲，為解決“低齡化犯罪”問題提供可行之策。同時，在降低刑事責(zé)任年齡的區(qū)間內(nèi)，檢察機關(guān)要搜集證據(jù)證明行為人具有“惡意”，能夠認(rèn)識到自己的行為具有危害性和可譴責(zé)性。這些證據(jù)包括但不限于：未成年犯罪后的毀滅證據(jù)行為，品格證據(jù)，科學(xué)的心理能力測驗，未成年人的親屬、社區(qū)、學(xué)校就行為人智力、辨別是非的能力所作的陳述，未成年人在面對司法機關(guān)訊問時的表現(xiàn)等。綜合以上分析，如果認(rèn)為未成年人對于行為的可譴責(zé)性和危害性有認(rèn)識，則證明其具有“惡意”，可以承擔(dān)刑事責(zé)任。

值得思考的一個問題是，在14周歲以下設(shè)立“惡意補足年齡區(qū)間”，僅對《刑法》規(guī)定的8類犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，與14～16周歲的未成年人對8類犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任有什么區(qū)別，這涉及刑法體系合理性的問題。增加“惡意補足年齡區(qū)間”必須和已有的刑法規(guī)定“無縫銜接”。筆者認(rèn)為區(qū)別如下：第一，證明標(biāo)準(zhǔn)不同。對“惡意補足年齡”區(qū)間內(nèi)的8類犯罪行為不僅要證明“故意”，還要證明“惡意”。而14～16周歲的8類犯罪行為，只需要證明“故意”。第二，“惡意”和“故意”不同，故意是行為人對犯罪構(gòu)成的事實有認(rèn)識，并且持希望或者放任的心態(tài)，而“惡意”是綜合所有因素認(rèn)定的結(jié)論，明知行為的嚴(yán)重錯誤性而為之，是一種不良的動機、邪惡的愿望或者目的[23]。例如，行為人知道用槍能打死人，結(jié)果也用槍打死了人，毫無疑問，行為人具有主觀故意，可以成立14～16周歲范圍內(nèi)的故意殺人罪。但是，能否證明行為人具有“惡意”，還需要考慮行為人是不是知道用槍打死人是“不正確的”，是否知道這不僅僅是一個“惡作劇”。由此可見，“惡意補足年齡”區(qū)間內(nèi)的8類犯罪相較于14～16周歲而言，證明標(biāo)準(zhǔn)更高，入罪更難，這樣的規(guī)定更容易保護未成年人，也符合法律的邏輯體系。

(二)建立“前科消滅制度”

前科制度，是強化刑事責(zé)任的“助推器”，是對犯罪人的不利評價。在處理未成年人犯罪時，前科消滅制度應(yīng)當(dāng)作為一個基本原則?！堵?lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》中強調(diào):“青少年在其成長、成熟的過程中，會實施一些不符合總的社會規(guī)范和價值觀的行為，但是在他們大部分人中，這些‘不良行為’會在他們步入成年時隨之消滅。”[24]也有的學(xué)者認(rèn)為，給低齡未成年人定罪，會給他們貼上“犯罪的標(biāo)簽”，阻礙未成年人的“再社會化”[23]。筆者贊同上述觀點?！皹?biāo)簽理論”是犯罪學(xué)上的著名理論，一個人如果被他人定義，那么他很可能會沿著他人定義的模式去行為。如果“未成年犯罪人”一直認(rèn)為自己在別人眼中是個壞孩子，那么他們可能會按照“壞孩子”的模式去定義自己。未成年人犯罪固然應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉土P，但是他們“再社會化”的潛力是巨大的，我們應(yīng)當(dāng)為其重新回歸社會掃清障礙。因此，在未成年司法領(lǐng)域，必須“去標(biāo)簽化”。

降低刑事責(zé)任年齡與建立“前科消滅制度”并不沖突。在我國，尚未建立完全意義上的“前科消滅制度”。首先，我國《刑法》和《刑事訴訟法》都規(guī)定了犯罪記錄封存制度，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定：犯罪時不滿18周歲，被判處5年以下有期徒刑的，免除其前科報告義務(wù)?！缎淌略V訟法》也有相關(guān)規(guī)定：犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。這些規(guī)定為前科消滅制度實施提供了依據(jù)。但是“犯罪記錄封存”并不等于“前科消滅制度”?！胺獯妗币馕吨嬖谔厥馇闆r時可以“解封”④，而“消滅”意味著“視為沒有發(fā)生”。顯然后者對未成年人的“再社會化”更為有利。其次，未成年人不成立累犯是世界上大多數(shù)國家的基本立場，我國也有相似的規(guī)定。但是在我國，未成年人是可以成立特殊累犯的。另外，在未成年人“毒品再犯”問題上，《刑法》規(guī)定語焉不詳，模棱兩可。筆者認(rèn)為，無論是“一般累犯”“特殊累犯”，抑或是“再犯”，其之所以加重刑事責(zé)任都是因為“有前科”。而對未成年人而言，應(yīng)當(dāng)建立“前科消滅制度”，這是幫助未成年人“再社會化”的有效出路。

注 釋：

① 《刑法》第十七條第二款規(guī)定:已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人,故意傷害致人重傷或者死亡,強奸,搶劫,販賣毒品,放火,爆炸,投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任.另外,根據(jù)《已滿14周歲不滿16周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍的答復(fù)意見》,《刑法》第十七條第二款所規(guī)定的8種犯罪,是指犯罪行為,而不是具體的罪名.是故,筆者在文中使用“犯罪行為”的表述,并非有意和法條表述不同.

② 關(guān)于“惡意”的規(guī)范性概念,美國學(xué)者最新表述為“集合各種因素的認(rèn)定,行為人明知該種行為的嚴(yán)重錯誤性而為滿足內(nèi)心的沖動及其欲望,而特意促使某種行為、舉動的發(fā)生”.

③ 圖表來源于CRIN( Child Right International Network ),通過該機構(gòu)可以檢索各國實時、動態(tài)的刑事責(zé)任年齡狀況.

④ 根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定:犯罪的時候不滿18周歲,被判處5年有期徒刑以下刑罰的,應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存.犯罪記錄被封存的,不得向任何單位和個人提供,但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外.由此可見,犯罪記錄封存有兩種特殊情況:第一,司法機關(guān)辦案需要;第二,國家規(guī)定.比如,認(rèn)定特殊累犯、數(shù)罪并罰時發(fā)現(xiàn)漏罪和新罪,都需要查詢未成年人犯罪記錄,參考被封存的犯罪記錄定罪處罰.