建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的法律實(shí)務(wù)問題研究

盛驚宇 劉曉峰 肖中澤

摘 要：建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)及其計(jì)算方法在司法實(shí)踐中裁判不統(tǒng)一。建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)具有明確的法律依據(jù)，由于建設(shè)工程及其造價(jià)組成的專業(yè)性，實(shí)務(wù)中應(yīng)嚴(yán)格遵循可預(yù)見性規(guī)則以及過失相抵規(guī)則。在計(jì)算預(yù)期利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循有約定從約定，無約定或從約定無法計(jì)算時(shí)適用“通情達(dá)理”人的標(biāo)準(zhǔn)，以此限制司法自由裁量，維護(hù)司法統(tǒng)一性。

關(guān)鍵詞：預(yù)期利潤(rùn);可預(yù)見;司法;規(guī)則

建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)法律問題，從我國(guó)《合同法》體系看屬于合同違約責(zé)任之損害賠償?shù)姆懂?。利?rùn)預(yù)期性和建設(shè)工程及其造價(jià)組成的專業(yè)性，是我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的裁判不統(tǒng)一的主要原因之一。

一、從兩起案例看建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)司法實(shí)務(wù)的矛盾

在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中，關(guān)于建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的相關(guān)裁判文書多達(dá)600余篇。這些案例中，同樣由于發(fā)包人原因致使（部分）工程未能施工，不同法院的裁判結(jié)果時(shí)常完全相反。

（一）支持預(yù)期利潤(rùn)的案例

基本案情：2012年12月，A公司300M環(huán)形跑道運(yùn)動(dòng)場(chǎng)工程，經(jīng)過組織招投標(biāo)，B公司得以中標(biāo)。2013年1月21日，A公司向瑞B(yǎng)公司發(fā)出中標(biāo)通知書。后因A公司稱因政策性調(diào)整，一直未簽訂合同。后B公司起訴，訴請(qǐng)含預(yù)期利潤(rùn)。

在審理預(yù)期利潤(rùn)這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)時(shí)，一審法院認(rèn)為，A公司違約，致使已經(jīng)成立的合同無法履行，客觀上給B公司造成一定的預(yù)期利潤(rùn)損失。同時(shí)，考慮到施工后獲得利潤(rùn)和未施工而獲得利潤(rùn)存在不可等同性，最終法院結(jié)合當(dāng)?shù)亟ㄖ袌?chǎng)的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)等因素，在B公司未能提供給其造成預(yù)期利潤(rùn)損失的其他計(jì)算依據(jù)的情況下，酌情按該工程最初中標(biāo)價(jià)的5%支持損失。該案A公司上訴后，二審法院最終維持該判決。

（二）不支持預(yù)期利潤(rùn)的案例

基本案情：2014年8月，C公司與D公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并完成了基坑支護(hù)和樁基工程施工。后因D公司未辦理后續(xù)主體工程的建筑工程施工許可證等原因，導(dǎo)致后續(xù)工程不能開展施工。2016年4月，C公司向D公司郵寄解除《建設(shè)工程施工合同》通知書。后起訴，訴請(qǐng)含預(yù)期利潤(rùn)。

關(guān)于預(yù)期利潤(rùn)，一審法院認(rèn)為：C公司施工案涉項(xiàng)目后只是進(jìn)行了部分施工，現(xiàn)其主張D公司支付未完成工程量的合理利潤(rùn)，依據(jù)不足，不予支持。該案上訴后，二審法院認(rèn)為：雖然案涉合同約定“因發(fā)包人違約，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，承包人有權(quán)解除合同，發(fā)包人并應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用，并支付承包人合理利潤(rùn)”，但并未約定承包人承擔(dān)合理利潤(rùn)方式和計(jì)算方法，且未完工程利潤(rùn)受材料價(jià)格、工程管理等諸多因素影響。最終二審法院基于此認(rèn)為一審法院對(duì)C公司主張D公司應(yīng)根據(jù)鑒定報(bào)告支付其合理利潤(rùn)978.92萬元未予支持并無不妥，維持該判決。

二、建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的法律概念及基本法律規(guī)則分析

兩起基本相同的關(guān)于建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的訴請(qǐng)，卻最終得出支持與不支持的相反判決結(jié)果。實(shí)際上我國(guó)《合同法》明確規(guī)定了違約方損失賠償包括合同履行后可以獲得的利益，《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》、《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》亦規(guī)定了因發(fā)包人原因應(yīng)當(dāng)鑒定其賠償未施工部分承包人的可得利益。且《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》還規(guī)定了其具體計(jì)算方法。我國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》范本也同樣將“因發(fā)包人違約，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，承包人有權(quán)解除合同，發(fā)包人并應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用，并支付承包人合理利潤(rùn)?！睂懭胪ㄓ脳l款?？梢娫诎l(fā)包人違約情況下，建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)應(yīng)予支付具有明確的法律法律依據(jù)。

（一）建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的法律概念

實(shí)際上建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)并非一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，實(shí)踐中有稱“預(yù)期利潤(rùn)”，也有“合理利潤(rùn)”或“可得利益”。根據(jù)《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GBT51262-2017），建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)可以定義為：因非承包人原因，發(fā)包人刪減了工程合同中的某項(xiàng)工作或工程項(xiàng)目，承包人提出應(yīng)由發(fā)包人給予合理利潤(rùn)補(bǔ)償。其特征包括：（1）不可歸責(zé)承包人性。即發(fā)包人已構(gòu)成對(duì)承包人的違約，且原因不在于承包人。常見的情形如發(fā)包人違法解除合同，發(fā)包人另行發(fā)包等。（2）承包人施工范圍縮減性。即承包人根據(jù)合同原本的施工范圍減少了，既可以是后續(xù)施工內(nèi)容不再由承包人施工，也可以是已施工的工程中部分非由承包人施工。（3）利潤(rùn)補(bǔ)償性。一是存在可預(yù)見的利潤(rùn)，如合同約定無利潤(rùn)則承包人自然無法主張，同時(shí)該利潤(rùn)是未實(shí)際發(fā)生的利潤(rùn)。二是補(bǔ)償性，這是合同違約責(zé)任補(bǔ)償性的基本理念，但司法實(shí)務(wù)中往往認(rèn)為支持了承包人預(yù)期利潤(rùn)是對(duì)發(fā)包人的懲罰，而未注意到這本身就是承包人理應(yīng)獲得的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

（二）建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的基本法律規(guī)則

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》指出人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等。理論中對(duì)預(yù)期利潤(rùn)的法律規(guī)則也歸類較多，但建設(shè)工程領(lǐng)域預(yù)期利潤(rùn)的基本法律規(guī)則典型應(yīng)為可預(yù)見性規(guī)則和過失相抵規(guī)則。

1、可預(yù)見性規(guī)則。可預(yù)期性規(guī)則法源有《合同法》第一百一十三條以及未施行的《民法典》第五百八十四條得出。同時(shí)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》相關(guān)條款規(guī)定：“人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，存在合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。”該條也是可預(yù)見性規(guī)則的具體體現(xiàn)。

常見的可預(yù)見性主要體現(xiàn)為：合同已約定預(yù)期利潤(rùn)，或未約定的情況下，在簽訂合同時(shí)依據(jù)“通情達(dá)理”人的標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)見到的因違約將導(dǎo)致的損害后果。由于建設(shè)工程工程造價(jià)組成的專業(yè)性，建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的可預(yù)見性規(guī)則又有其特殊性。如根據(jù)招投標(biāo)價(jià)以及合同計(jì)價(jià)模式，推定該情形下可預(yù)見預(yù)期利潤(rùn)。

2、過失相抵規(guī)則。過失相抵規(guī)則可見于《審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以及我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》。根據(jù)《合同法》的規(guī)定：“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”因此將買賣合同中的過失相抵規(guī)則適用于建設(shè)工程預(yù)期林潤(rùn)并無不妥。

建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的不可歸責(zé)承包人性的特征就是過失相抵規(guī)則的具體體現(xiàn)。建設(shè)工程施工是一個(gè)系統(tǒng)復(fù)雜工程，對(duì)于合同無法履行、合同解除、發(fā)包人另行發(fā)包等發(fā)包人刪減了工程合同中的某項(xiàng)工作或工程項(xiàng)目，往往具有多種原因。如承包人對(duì)此亦有過錯(cuò)，實(shí)踐中法院一般適用過失相抵規(guī)則，對(duì)承包人的預(yù)期利潤(rùn)主張不予支持。

三、建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)計(jì)算方法的適用規(guī)則

深入對(duì)案例分析整合可以得出實(shí)務(wù)中關(guān)于建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的計(jì)算方法也是莫衷一是，至少有如下七種計(jì)算方法：（1）按照合同約定的預(yù)期利潤(rùn)率計(jì)算;（2參考同行業(yè)利潤(rùn)率計(jì)算;（3）按照地方統(tǒng)計(jì)年鑒中的建筑企業(yè)利潤(rùn)率計(jì)算;（3）按照企業(yè)財(cái)報(bào)中利潤(rùn)率并結(jié)合地方統(tǒng)計(jì)年鑒中的建筑企業(yè)利潤(rùn)率;（4）按照投標(biāo)報(bào)價(jià)與招標(biāo)時(shí)確定的合理最低價(jià)差值計(jì)算;（5）按照定額或清單中的利潤(rùn)率計(jì)算;（6）突破合同約定的計(jì)價(jià)方式計(jì)取工程價(jià)款;（7）自由裁量等。如此多的計(jì)算方法，源于對(duì)建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的可預(yù)見性規(guī)則以及建設(shè)工程造價(jià)組成的理解偏差。

意思自治作為《合同法》的基本原則，在建設(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)相關(guān)爭(zhēng)議解決中也必須遵循這一原則，包括其計(jì)算方法。同時(shí)根據(jù)中國(guó)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì)主編的《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GBT51262-2017）第5.8.4規(guī)定：“利潤(rùn)按相關(guān)工程項(xiàng)目的報(bào)價(jià)或工程所在地建筑企業(yè)統(tǒng)計(jì)年報(bào)的利潤(rùn)率計(jì)算?！庇纱耍ㄔO(shè)工程預(yù)期利潤(rùn)的計(jì)算規(guī)則實(shí)際上為兩條：（1）合同約定，具有又包括約定預(yù)期利潤(rùn)和約定計(jì)價(jià)模式，而相關(guān)工程項(xiàng)目的報(bào)價(jià)亦可歸為合同約定;（2）按所在地建筑企業(yè)統(tǒng)計(jì)年報(bào)的利潤(rùn)率計(jì)算，即“通情達(dá)理”的人的標(biāo)準(zhǔn)。而至于參考同行業(yè)利潤(rùn)率計(jì)算、企業(yè)財(cái)報(bào)中利潤(rùn)率、突破合同約定的計(jì)價(jià)方式計(jì)取工程價(jià)款以及自由裁量等均應(yīng)限制使用，以維護(hù)司法權(quán)威性、統(tǒng)一性。

（一）有約定從約定規(guī)則

按照建設(shè)工程的行業(yè)習(xí)慣，預(yù)期利潤(rùn)的約定一般有直接約定利潤(rùn)、約定預(yù)期利潤(rùn)率以及約定計(jì)價(jià)模式三種。對(duì)于約定直接約定利潤(rùn)總額和利潤(rùn)率的情形較為少見，尤其直接約定利潤(rùn)總額，此時(shí)無需通過司法鑒定便可直接得出。對(duì)于約定利潤(rùn)率的，則需通過司法鑒定已施工部分或未施工部分工程造價(jià)，乘以利潤(rùn)率即可。較為常見也較為負(fù)責(zé)的為合同約定計(jì)價(jià)模式情況下的預(yù)期利潤(rùn)率計(jì)算。（1）合同約定采用定額計(jì)價(jià)模式的，按照定額的計(jì)價(jià)規(guī)則，計(jì)算出定額人工與定額機(jī)械的總價(jià)乘以建設(shè)工程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)中的利潤(rùn)率，同時(shí)考慮合同約定的定額下浮率。（2）合同約定采用清單計(jì)價(jià)模式的，按照合同清單綜合單價(jià)中利潤(rùn)單價(jià)乘以相應(yīng)分部分項(xiàng)工程子項(xiàng)的工程量乘以利潤(rùn)單價(jià)計(jì)算。（3）合同約定采用成本加酬金計(jì)價(jià)模式的，則須計(jì)算出為未施工部分的成本，計(jì)算出預(yù)期利潤(rùn)。

需要說明的是對(duì)于按照相關(guān)工程項(xiàng)目的報(bào)價(jià)亦須看報(bào)價(jià)所采用的計(jì)價(jià)模式;同時(shí)對(duì)與固定總價(jià)合同，需要按照定額計(jì)算全部工程造價(jià)以及已施工部分工程造價(jià)，以此比例計(jì)算未施工部分的預(yù)期利潤(rùn)。

（二）無約定，按“通情達(dá)理”人的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算

《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》為“通情達(dá)理”人的標(biāo)準(zhǔn)指定了明確了計(jì)算方法，即按相關(guān)工程項(xiàng)目的報(bào)價(jià)或工程所在地建筑企業(yè)統(tǒng)計(jì)年報(bào)的利潤(rùn)率計(jì)算。在各地統(tǒng)計(jì)年鑒建筑業(yè)主要財(cái)務(wù)指標(biāo)中一般為根據(jù)企業(yè)性質(zhì)對(duì)建筑業(yè)產(chǎn)值利潤(rùn)率進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。在無約定的情況下，就需要根據(jù)未施工部分產(chǎn)值乘以統(tǒng)計(jì)年鑒中對(duì)應(yīng)性質(zhì)的企業(yè)建筑業(yè)產(chǎn)值利潤(rùn)率計(jì)算。而未施工部分產(chǎn)值無法直接得出，也需要通過司法鑒定計(jì)算。

需要說明在有約定從約定的情況，有時(shí)因設(shè)計(jì)圖紙不全根據(jù)約定也無法計(jì)算，此時(shí)也需要轉(zhuǎn)為按照“通情達(dá)理”人的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

參考文獻(xiàn)

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作者簡(jiǎn)介：盛驚宇，中國(guó)建筑第二工程局有限公司華東公司， 主要從事企業(yè)建筑工程法務(wù)管理、工程造價(jià)。

劉曉峰，中國(guó)建筑第二工程局有限公司華東公司， 主要從事企業(yè)建筑工程法務(wù)管理、工程造價(jià)。

肖中澤，中國(guó)建筑第二工程局有限公司華東公司， 主要從事企業(yè)建筑工程法務(wù)管理、工程造價(jià)。